Sentencia Penal Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 881/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

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NIG: 03063-43-2-2018-0003389

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000881/2019 - RECURSOS - T4 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000312/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Apelante Octavio (LEGAL REPR. YAISI SPAIN S.L.)

Abogado DANIEL FRAILE CORUJO

Procurador AGUSTIN MARTI PALAZON

Sentencia Nº 000152/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a cinco de mayo de dos mil veinte

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral número 000312/2019, dimanantes de Diligencias Previas 835/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia por delito de estafa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Octavio (LEGAL REPR. YAISI SPAIN S.L.), representado por el Procurador de los Tribunales AGUSTIN MARTI PALAZON y dirigido por el Letrado DANIEL FRAILE CORUJO; y con intervención del Ministerio Fiscal representado por Dª. OLGA SOBRINO GUERRA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '

'Único.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, se considera probado y así se declara que Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal y administrador único de la empresa Yaysi Spain S. L., con conocimiento de la situación de insolvencia que dio lugar a solicitud de preconcurso en fecha 2 de mayo de 2018, y sin posibilidad manifiesta de dar cumplimiento a los pedidos solicitados, aceptó, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, el 9 de abril de 2018 un pedido de Sergio por importe de 4.234 euros, sin que hasta la fecha el perjudicado haya recibido la mercancía ni la devolución del importe abonado la cuenta de la empresa nº NUM000, reclamando el perjudicado por estos hechos, sin que haya resultado probado y así se declara que actuará con dicho ánimo de obtener beneficio ilícito y con conocimiento de la situación de insolvencia de su empresa cuando aceptó el pedido que Sergio por importe de 198 euros realizó el día 1 de marzo de 2018.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo condenar y condeno a Octavio como autor de un delito estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 inciso primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Sergio en la cantidad de cuatro mil doscientos treinta y cuatro euros (4.234,00 euros). Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Que debo absolver y absuelvo a Octavio, por el delito leve de estafa objeto de acusación, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Octavio (LEGAL REPR. YAISI SPAIN S.L.) se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de estafa, el acusado interpuso recurso de apelación en el que alega error en la valoración de la prueba, que refiere al principal en elemento de la conducta que se ha considerado delictiva, el engaño determinante del acto de disposición patrimonial perjudicial. Sobre el particular hace dos tipos de alegaciones, una relativa a la existencia de engaño y otra referente a la imputación de la conducta engañosa al acusado.

Como es sabido, el delito de estafa consiste en la perpetración de una conducta engañosa, capaz de crear error en el sujeto pasivo de la acción, que, incurriendo en el error, hace el acto de disposición perjudicial, debiendo verificarse tanto la relación de causalidad como la de imputación objetiva entre el engaño y perjuicio ocasionado por el acto de disposición. A la vista de la doble línea de alegaciones del apelante, cabe enfocar la valoración de la prueba sobre la existencia de conducta engañosa invirtiendo el orden, esto es, verificando si ha habido perjuicio patrimonial, lo que no se discute, debido al acto de disposición realizado por el denunciante, lo que tampoco se cuestiona, si ese acto de disposición tuvo por causa el error de creer que pagando el precio de las mercancías que pidió a la empresa Yaysi Spain, recibirá dichas mercancías, elemento este que tampoco es controvertido, y si el mencionado error fue causado por una conducta engañosa de la empresa Yaysi Spain.

Es pacífico que Yaysi Spain ofertaba electrodomésticos mediante una página web en la que los clientes podían hacer pedidos de mercancías que normalmente habían sido enviadas por la vendedora a dichos clientes, previo pago de su precio. En el caso de autos, el comprador pagó el precio, pero la vendedora no envió la mercancía, pues su situación de iliquidez o de insolvencia había motivado que sus suministradores no le sirvieran mercancías. El apelante alega que no había probemos de liquidez ni de solvencia, sino de orden logístico; pero esta alegación no se sostiene, ni siquiera a la vista del conjunto de las alegaciones del acusado, que la introduce en el recurso contra la sentencia, mientras que antes había reconocido los problemas de liquidez, que insiste en que dos meses después del pedido de autos presentó solicitud de suspensión de pagos, que aporta documentación sobre el volumen de ventas y el estado económico de la empresa que deja ver los problemas de liquidez o de solvencia, y que aporta copias de sentencias absolutorias por no servir mercancías, muchas de las cuales se basan precisamente en que la mercantil Yaysi tenía problemas de liquidez y no pudo cumplir sus obligaciones. Por contra la afirmación de que la falta de suministro a Yayo se debía a problemas de logística no se apoya en ningún elemento de juicio diferente de la manifestación de la parte. Había, pues, problemas de liquidez o de solvencia.

Esos problemas no comportan por si mismos la tipicidad de la conducta (como la misma no queda excluida por el hecho de haberse admitido la suspensión de pagos). Pero en la medida en que fueran ocultados a los compradores y no tenidos en cuenta, conscientemente, por la empresa Yaysi al formalizar sus negocios con estos, puede dar lugar a conducta engañosa y así incidir en la tipicidad. Eso es lo que ocurre en los llamados negocios jurídicos criminalizados,

'en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1990 - ( STS 26-2-01, ATS 14-5-2015).

Suele decirse que una estafa pertenece a la especie de los negocios criminalizados cuando antes y en el momento del contrato no se advierten engaños más o menos objetivados, apreciándose, no obstante, que el engaño consiste precisamente en lo esencial, en aparentar que se concierta un contrato con el propósito de cumplir las obligaciones que nacen del mismo cuando en realidad el sujeto ya sabe que no las cumplirá. Pero nada impide que este engaño esencial vaya acompañado de otros más objetivos que, como apariencia de que las cosas son de manera distinta a como son en realidad, produzca error en el sujeto pasivo de la acción y determine así su acto de disposición, que no habría realizado si hubiera conocido la verdad de las cosas.

Pues bien, en el presente caso, la mercantil Yaysi estaba sumida en una situación económica, llámese insolvencia, o iliquidez o como quiera llamarse, que había dado lugar a que sus proveedores no le sirvieran mercancías. Eso estaba ocurriendo, al menos, desde el mes de marzo de 2018, como resulta del mismo incumplimiento del pedido realizado por el denunciante con fecha 1 de Marzo de 2018 y también de otros pedidos que Yaysi no pudo atender por no tener suministro, como los enjuiciados en la sentencia de 15 de Noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción 2 de Reus, o el de sentencia de Ji 2 de Valladolid de 15 de Enero de 2019, o la de 5 de Marzo de 2019 del JI 1 de san Roque, o la de 21 de Mayo de 2019 del JI 4 de Blanes, etc, hallándose también otras sentencias relativas a pedidos del mes de abril. Las referidas sentencias fueron aportadas por el ahora apelante y obran en autos. En ellas se declara probado que Yaisy no atendió pedidos realizados durante el mes de marzo de 2018, y se absuelve al ahora apelante de los delitos leves de estafa de que era acusado por deberse el impago a la falta de suministro.

Si los pedidos de los clientes no eran servidos porque los suministradores de Yaysi no le enviaban mercancías, como así era, esa situación era necesariamente conocida por el administrador de Yaisi, empresa de pequeño tamaño, de administrador único en la que no consta que hubiera división de funciones de dirección y administración

Y si, pese a saber que los suministradores no le servían mercancías, y que por lo tanto Yaysi no podría enviarlas a sus compradores, admitió el pedido realizado por el denunciante el 2 de mayo de 2018 y se apropió del precio pagado por este a sabiendas de que no podría enviarle la mercancía y ocultó esa circunstancia al comprador, su conducta fue engañosa, pues aparentó que podía cumplir y quería cumplir su obligación, cuando en realidad sabía que no podía cumplirla.

El que la conducta fuera engañosa en el sentido de los contratos criminalizados no impide que el engaño fuera reforzado por otras artimañas conducentes también a aparentar voluntad de cumplimento. Tales son, en este caso, las excusas del incumpliendo del pedido de 1 de marzo, que en se debía a falta de suministro y cuyo incumplimiento se presentó como un problema de stok, de descatalogación, o similar.

La parte apelante desvía a la atención hacia la solicitud de concurso y su conclusión, lo que no refuta los argumentos precedentes, que vienen a coincidir con los de la sentencia apelada, sino que es compatible con los mismos, por lo que no hemos de corregirlos.

SEGUNDO.- Por otro lado, el apelante alega que, aunque hubiera conducta engañosa, como la hay, la misma no sería imputable al acusado, que no tomó parte directamente en el negocio con el denunciante.

El acusado es administrador único de Yaysi,S.L., empresa de tamaño pequeño, en cuyo administrador único convergen todas las competencias de dirección y administración, incluso las delegadas, en cuanto competencias residuales de inspección y control sobre el delegado. En esa función estaba obligado a contener los riesgos típicos que pudieran generarse en el ejercicio de la activad empresarial, y entre ellos el de engaño a los clientes, una vez que era evidente que no podían servir las mercarais que les solicitaban.

El acusado era conocedor de la imposibilidad de servir las mercancías, pues desde Marzo Yaysi no estaba enviando los bienes que ofrecía y eran pedidos por sus clientes, y a pesar de todo no dio instrucciones a su empleado para que no admitiera pedidos o pusiera en conocimiento de los compradores la imposibilidad de entrega. Al obrar así, dejó que el riesgo que había puesto en marcha en el ejercicio de la empresa surtiera sus efectos nocivos en forma de acto de disposición perjudicial del comprador.

Al dejar subsistente la apariencia de posibilidad y voluntad de cumplimento, sin advertir al comprador de que no podría cumplir su obligación, generó el error del cliente, determinante del acto de disposición perjudicial. El acusado puso en marcha la conducta engañosa generadora del riesgo y luego no la detuvo. Por eso le es imputable, aunque no enviara personalmente las comunicaciones al denunciante y aunque no ofreciera personalmente, sino mediante una aplicación informática, productos para su venta.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. AGUSTÍN MARTÍ PALAZON en nombre y representación de Octavio (LEGAL REPR. YAISI SPAIN S.L.), contra la sentencia de 26 de julio de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000312/2019 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DIAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-