Sentencia Penal Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 55/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 152/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CEUTA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 55/2020
JUICIO RAPIDO NÚM. 255/2019
En la ciudad de Cádiz a catorce de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Juicio Rápido seguido en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la
representación de Pedro Jesús . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Rosa , representada por el Proc.
Sr Jiménez Pérez y asistida por el Letrado Sr. Abderrahman Mina

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CEUTA, dictó sentencia el día 15/01/20 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un Delito de Quebrantamiento de condena previsto en el art.

468,2 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación escpecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Pedro Jesús y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 13/04/2020 para la votación, deliberación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'Se declara probado que el día 28 de octubre de 2019 el acusado Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /83, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sabedor de que estaba vigente respecto que su ex pareja Dña. Rosa una orden de prohibición de comunicarse por cualquier medio y acercarse al domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre la misma dictada por el Juzgado de Instrucción numero 4 de Ceuta por sentencia firme de fecha 7 de agosto de 2018 en el seno de las DUD número 199/18, y respecto de la cual había sido requerido en legal forma, a sabiendas de la vigencia de estas prohibiciones, mientras Dña. Rosa se encontraba en compañía del Agente de Policía de protección que la misma tiene asignado, dicho acusado desde su número de teléfono NUM002 y desde un numero oculto efectuó varias llamadas a Dña. Rosa .

Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditado que previamente dicho día, el acusado se hubiese personado en la puerta del domicilio de Dña. Rosa diciéndole 'ábreme que quiero hablar contigo' ni que a continuación la esperara cerca de su casa cuando ésta salió y le dijera 'hija de puta, me has desgraciado la vida, tu puta madre, quiero ver a mi hija' '.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 15-1-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Ceuta en la que se condena al recurrente DON Pedro Jesús como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión y accesorias legales, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado citado alegando nulidad del juicio por vulneración de las normas y garantías que rigen el procedimiento, pues se solicitó la testifical del padre del acusado, el cual se encontraba en la puerta del Tribunal y el Juzgador a quo la denegó manifestando que el acusado era el hijo y no iba a aclarar nada sobre el asunto, formulando protesta; alegó infracción del principio de presunción de inocencia, relacionándolo con el principio in dubio pro reo, pues la prueba es insuficiente ya que se basa el Juzgador a quo en que el acusado llamó de un teléfono que está a su nombre, pero que no llegó a descolgar su esposa, no existiendo comprobación de los teléfonos ni del acusado ni de la denunciante mediante el oportuno cotejo; alega infracción del artículo 468.2 del CP, pues si el delito no se consuma, al no establecer el contacto, es debido a que la víctima no descuelga el teléfono porque ha visto la llamada y no lo descuelga.

La Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

La Acusación Particular se opuso al recurso de apelación alegando que no existe nulidad porque la Juzgadora obró conforme a derecho, al indicar que la prueba era totalmente extemporánea y debió proponerla cuando menos como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral; respecto al segundo motivo, el hecho de realizar la llamada consuma el tipo, no cabe en este delito la tentativa inidónea.



SEGUNDO. - El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente.

Respecto a la petición de nulidad del juicio por vulneración de las normas y garantías que rigen el procedimiento, la misma no tiene lugar, la Juzgadora a quo la desestimó por extemporánea, primero, porque al ampararse en la declaración del acusado en instrucción cuando dijo que estaba en el domicilio familiar con su padre, se trataba de una manifestación ya realizada, no una nueva revelación o retractación inesperada en la Sala, siendo un hecho reconocido y admitido desde instrucción, de ahí que pudiendo haber propuesto esa testifical en el escrito de defensa ( artículo 746 de la LECRIM), no lo hizo; en segundo lugar, al no haberlo solicitado en su escrito de defensa la Juzgadora a quo le indicó que debió plantearla como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, cosa que tampoco hizo ( artículo 786.2 de la LECRIM), siendo el motivo de la denegación la extemporaneidad de la petición.



TERCERO. - En segundo lugar, alega infracción del artículo 468.2 en relación con el artículo 16 del CP sobre la forma de ejecución del delito, esto es, discute el apelante si estamos en presencia de una tentativa inidónea o de un delito consumado, con la consiguiente rebaja en la penalidad, admitiendo que los contactos se producen, y si realmente el acusado realizó esa llamada.

Como muy bien indica la resolución recurrida esta Sección Tercera de lo Audiencia Provincial de Cádiz ya ha tenido ocasión de manifestarse en casos similares indicando que el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar es de mera actividad y que queda consumado cuando el acusado infringe el mandato judicial. En este sentido, las Sentencia de esta Sección de fecha 21 de abril de 2009 trata un caso similar pues la perjudicada no llegó a descolgar su teléfono al saber que era el móvil del investigado el que la estaba llamando. De esta forma el solo hecho de realizar la llamada sabiendo la existencia de prohibición de comunicación impuesta en sentencia firme constituye un delito de quebrantamiento de condena, pues ha dado lugar a desobedecer la prohibición impuesta, y además la destinataria ha podido comprobar que el móvil que le llamaba era del acusado, logrando ya de por sí quebrantar su ánimo y su sosiego que lo que se propuso el acusado. En el mismo sentido, la Sentencia 20-9-2013 y otras posteriores (Rollos 78/2019, 108/2019 y 58/2020), se alcanza la conclusión, de que este delito de quebrantamiento de condena y en el caso analizado no puede ser apreciada en grado de tentativa, por el mero hecho de alegar que la comunicación verbal no se ha materializado, reiterando la Sala, siguiendo pronunciamientos anteriores, que el hecho de realizar la llamada a sabiendas de la existencia de la previsión de comunicación impuesta en sentencia firme constituiría un delito de quebrantamiento de condena, pues al conocer la destinataria o víctima el número de móvil le quebranta el sosiego necesario y que se protege con esta norma penal. El Tribunal Supremo, STS 650/2019 de 20 de diciembre de 2019, Ponente Iltmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, dispuso, que, 'la prohibición de establecer contactos se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso, la mayoría de línea fija refleja en su pantalla el número desde el que se le hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como perdida, constando la hora y el número de procedencia. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en estos casos un acto consumado de comunicación. Se podría hablar de tentativa inidónea cuando la persona protegida no pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación...', cuestión que no acontece en el caso enjuiciado.

En el caso enjuiciado, además de la propia declaración de la denunciante, quien desde el principio manifestó en Comisaría la existencia de las llamadas, tanto desde el móvil NUM002 como desde un número oculto, tenemos la declaración del funcionario policial NUM003 , quien vio como en el terminal de la víctima se recibían llamadas desde dos números, el indicado y otro desde un número oculto, quedando acreditadas las llamadas realizadas, y respecto a la titularidad del primer número, se acreditan mediante el oficio remitido por ORANGE ESPAGNE SAU. Indicios estos que justifican sobradamente la participación del acusado en el delito.

En el presente caso el respeto a la inmediación resulta obligado, la Juzgadora a quo ha valorado de forma minuciosa la prueba personal consistente en la declaración de la perjudicada y del acusado, primando la primera, alcanzando dicha Juzgadora a quo un razonamiento no arbitrario ni ilógico respecto a los hechos valorados, observándose en el caso enjuiciado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo acusado.

En todo caso, la Juzgadora a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002, 115/2008 y 49/2009).



CUARTO. - Y lo anterior con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado contra la Sentencia de fecha 15-1-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Ceuta, en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente la misma.

Y todo ello con declaración de las costas de oficio.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de esta.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA