Sentencia Penal Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 974/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

Jus_sección16@madrid.org

TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0379468

Procedimiento Abreviado 974/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 5256/2015

SENTENCIA Nº 152/2021

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

Doña Pilar Alhambra Pérez

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

En Madrid, a 29 de marzo de 2021.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 974/20 seguido por un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, en el que aparece como acusado Urbano, con DNI NUM000, nacido en Orduña (Vizcaya) el NUM001 de 1951, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ana Liceras Vallina y defendido por el Letrado Don Rafael de la Gándara Pórrez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Doña Beatriz Orduna Navarro, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, 249, 250.1, 5º, en relación con el artículo 74 del Código Penal, y reputando como autor responsable a Urbano conforme al artículo 28 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal, más costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Urbano indemnizara a Gracia en la cantidad de 24.000 euros; a Juan Francisco en 35.000 euros; y a Juan Pablo en 25.000 euros; más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 16 de marzo de 2021, se celebró con asistencia todas las partes.

Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. El acusado Urbano con DNI NUM000, nacido en Orduña (Vizcaya) el NUM001 de 1951, con el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, bajo la identidad falsa y ficticia de Aquilino, se ofertaba a través de anuncios publicados en la web milanuncios.com, simulando ser agente de una empresa financiera, fingiendo ser trabajador de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A (para la cual nunca había trabajado y radicada realmente en la ciudad de Roma), y haciendo creer que a través de dicha empresa se encargaba de aceptar ofertas de financiación de proyectos empresariales, poniéndose en contacto con varias personas simulando interesarse por la compra del proyecto o negocio en cuestión, para ganarse la confianza de los mismos y la entrega de dinero en metálico a sabiendas de la falsedad de la operación.

SEGUNDO. El acusado, tras conocer en el mes de mayo de 2015 que a través del anuncio en la página www.milanuncios.com Juan Pablo buscaba financiación e inversores para un proyecto empresarial, se puso en contacto con el mismo, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, desplegando una actividad engañosa, identificándose como Aquilino y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM002, facilitando unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza. Ofreció a Juan Pablo dicha financiación, solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

El acusado mantuvo una reunión en la ciudad de Zaragoza, en el mes de junio de 2015 con Juan Pablo sobre las condiciones de la financiación y mantuvo conversaciones por teléfono y correo electrónico, creyendo Juan Pablo la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 28 de septiembre de 2015 sobre las 11'00 horas el acusado quedó con Juan Pablo, con el fin de acudir a la Notaria situada en el Paseo de la Habana número 26, piso tercero de Madrid, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo. Previamente, el acusado exigió a Juan Pablo la entrega en efectivo 24.000 euros en concepto de aseguramiento del capital.

Antes de entrar a la notaria Juan Pablo hizo entrega al acusado de la cantidad de 24.000 euros, en la creencia de que, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida, era para aseguramiento del capital que iba a recibir en concepto de la financiación de su proyecto empresarial. El acusado una vez recibido el dinero, abandono el lugar, con la excusa de que iba a ingresar el dinero en la entidad bancaria más cercana, desapareciendo sin dar más noticias.

Juan Pablo reclama la cantidad entregada al acusado.

TERCERO. Asimismo, el acusado, tras conocer en el mes de julio de 2015 que a través de un conocido Juan Francisco buscaba financiación para su empresa, se puso en contacto con él, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, desplegando una actividad engañosa, identificándose como Aquilino y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM003. El acusado facilitó a Juan Francisco unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza, ofreciéndole la financiación y solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

En el mes de agosto de 2015, en el Hotel Meliá de la ciudad de Valencia, el acusado mantuvo una reunión, con Juan Francisco sobre las condiciones de la financiación y mantuvo conversaciones por teléfono, creyendo Juan Francisco la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 28 de septiembre de 2015 sobre las 12'00 horas el acusado quedó con Juan Francisco, en el hotel AC de Madrid, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo, para lo cual le exigió previamente la entrega en efectivo de 35.000 euros en concepto de aseguramiento del capital. Juan Francisco entregó al acusado dicha cantidad en la creencia de lo hacía en concepto del 10% del seguro del capital que iba a recibir en concepto de financiación de su proyecto empresarial, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida. A sabiendas de la mendacidad de toda la operación, el acusado indicó a Juan Francisco que se dirigiera a la Notaría de Alejandro Velasco Gómez, sita en la calle Rafael Salgado, número 3, 1°, derecha, con el fin de firmar el contrato de préstamo. Tras ello, una vez recibido el dinero, el acusado abandonó el lugar con la excusa de que iba a ingresar el dinero la entidad bancaria más cercana, desapareciendo sin dar más noticias.

Juan Francisco reclama las cantidad entregada al acusado.

CUARTO. Igualmente, el acusado, tras conocer en el mes de agosto de 2015 que a través del anuncio en la página www.milanuncios.com Carlos Jesús buscaba financiación e inversores para un proyecto empresarial, a fin de comprar un estanco, se puso en contacto con el mismo, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito. El acusado desplegó una actividad engañosa, identificándose como Aquilino y diciendo actuar en nombre de la empresa SORGENTE GROUP SPA S.A. a través del teléfono NUM003 y NUM004. Facilitando unos datos de identidad y domicilio falsos, para ganarse su confianza, el acusado ofreció a Carlos Jesús la financiación, solicitándole documentación de viabilidad de su proyecto con la finalidad de hacerle creer en la veracidad de la operación.

El acusado, bajo la identidad de Aquilino, utilizando el teléfono NUM004, diciendo que representaba a la entidad SORGENTE GROUP SPA, SA, los días 4 y 5 de agosto de 2015, mantuvo una reunión en el hotel Arenas de la calle Eugenia Viñes, número 22, de Valencia, con Carlos Jesús sobre las condiciones de la financiación y diversas conversaciones por teléfono. Carlos Jesús creyó la realidad del ofrecimiento de financiación del acusado.

El día 19 de noviembre de 2015 sobre las 11'15 horas el acusado quedó con Carlos Jesús en el hotel GALLERY, de la calle Roselló n° 249, de Barcelona, haciéndole creer que iban a firmar el contrato de préstamo, para lo cual exigió previamente a Carlos Jesús la entrega en efectivo de 25.000 euros en concepto de aseguramiento del capital.

Carlos Jesús entregó al acusado la cantidad de 25.000 euros, en la creencia de que era para el aseguramiento del capital que iba a recibir en concepto de financiación de su proyecto empresarial, como le había hecho creer el acusado bajo la excusa previamente urdida. Una vez recibida dicha cantidad, el acusado abandonó el lugar y desapareció, sin dar más noticias.

Carlos Jesús reclama la cantidad entregada al acusado.

QUINTO. Como consecuencia de la investigación policial llevada a cabo, por auto de fecha 23 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el procedimiento de Diligencias Previas número 5256/2015, se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000, número NUM005, NUM006, de la localidad de Getxo. Con ocasión del registro, que se practicó el mismo día 23 de noviembre de 2016, se localizaron varios dispositivos de almacenamiento USB, discos duros, y diversa documentación.

Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, en el procedimiento de Diligencias Previas número 5256/2015, se acordó el volcado de los dispositivos intervenidos.

En el registro del domicilio del acusado se intervinieron fotocopias de un Documento Nacional de Identidad a nombre de Aquilino con la fotografía del acusado, así como modelos de contratos de préstamo y financiación.

En el momento de la detención del acusado se le intervino una tarjeta VISA de BBK con numero NUM007 a su nombre y una tarjeta VISA de KUTXABANK, número NUM008, a nombre de la hija del acusado.

SEXTO. El acusado fue ejecutoriamente condenado entre otras por la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2014, firme el 19 de enero de 2015, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento 47/2014, por delito de estafa agravada, a pena de un año de prisión, suspendida por dos años desde el 21 de diciembre de 2015, y seis meses de multa.

Fundamentos

PREVIO.La defensa ha planteado como cuestión previa la nulidad de actuaciones derivada de las diligencias relativas al registro de la vivienda del acusado llevado a cabo el 23 de noviembre de 2016; el volcado de datos obtenidos en el registro y que se habría llevado a cabo casi dos años después del registro, según se sostiene, sin una cadena de custodia conforme a la ley; las imágenes de vídeo y fotogramas que habrían sido tomadas uno de los días en que habrían ocurrido los hechos; así como la práctica de diligencias sin observar lo prevenido en el artículo 324 de la LECRIM.

El Ministerio Fiscal se opone a todas y cada una de ellas.

Las abordamos a continuación.

SOBRE LA ENTRADA Y REGISTRO

Considera la defensa que el auto dictado el 23 de octubre de 2016, que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, estaría viciado de nulidad debido a que no contendría mención a hechos o datos relativos a la existencia de un delito y la conexión con el acusado, referiría elementos vacíos de contenido, indefinidos y abstractos, se limitaría a convalidar de manera automática la solicitud policial a cuyo contenido no se remitiría, y los fundamentos de derecho no aportarían elemento fáctico adicional. Por lo que solicita la nulidad de la entrada y registro y de las diligencias derivadas de dicha actuación.

El Ministerio Fiscal se opone a lo solicitado.

Sostiene que no existe la nulidad interesada.

Efectivamente, no concurre el vicio de nulidad invocado por la defensa.

El auto de entrada y registro dictado el 23 de noviembre de 2016 (folios 325 y siguientes) se redactó a solicitud de la autoridad policial actuante (folios 310 y siguientes).

La resolución judicial no adolece de las carencias denunciadas por la defensa.

Consta en el Fundamento de Derecho Segundo expresa mención a las denuncias interpuestas por Juan Pablo, Juan Francisco y Carlos Jesús, detallando cómo una persona, quien emplearía el nombre de Aquilino, habría contactado con cada uno de los denunciantes, quienes estarían interesados en obtener financiación para sus proyectos empresariales.

Describe la resolución recurrida cómo cada uno de los denunciantes habría entregado a ese individuo las sumas que constan en los Hechos Probados de la presente resolución, después de lo cual habría desaparecido con tales cantidades.

Indica el auto de entrada y registro que los hechos podrían ser constitutivos de delito de estafa agravada por el que, a la postre, se ejerce la acusación.

Se detalla en el auto cuestionado que la investigación policial permitió identificar como presunto responsable de los hechos al hoy acusado.

Después de lo cual, tras considerar en el Primero de los Fundamentos de Derecho concurrentes los presupuestos establecidos por el legislador en los artículos 545 a 578 de la LECRIM, se autorizó la entrada y registro solicitada.

La resolución es impecable.

Se ajusta, en la forma y en el fondo, a los presupuestos necesarios para la adopción de una medida como la acordada en su día, con absoluta validez que, de manera infructuosa, pone en duda la defensa.

Por lo que se debe rechazar la nulidad de la entrada y registro acordada en el procedimiento.

ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE DISPOSITIVOS

Denuncia la defensa que el volcado de los datos obtenidos en el registro también estaría viciado de nulidad por haberse practicado casi dos años después del registro y sin una cadena de custodia conforme a la ley.

La queja de la defensa resulta ser, en la práctica, una mención al tiempo transcurrido y a la falta de garantía de una cadena de custodia conforme a la ley.

Pese a lo simple del alegato, en hipótesis, podría haberse producido una vulneración como la denunciada.

No ha sido así.

Los dispositivos cuyo análisis fue acordado mediante auto, debidamente fundamentado y dictado el 5 de mayo de 2017 (folios 484 y siguientes), fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro que consta documentada por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo y por el Grupo de Delincuencia Organizada de la Brigada Policial de Policía Judicial del País Vasco (folios 352 y siguientes).

Consta en el acta de entrada y registro (folio 352 y siguiente; copia a los folios 406 y siguientes) la participación en la diligencia de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM009 y NUM010, instructor y secretario de las diligencias (folio 358), así como del funcionario número NUM011 (folio 373). Así como la constancia de traslado de los efectos intervenidos por los funcionarios actuantes (folios 377 y 379).

Mediante providencia de fecha 28 de febrero de 2017 (folio 435 y siguiente), entre otros diligenciados, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre el examen de los dispositivos intervenidos conforme al artículo 588 de la LECRIM.

El Ministerio Fiscal informó el 31 de marzo de 2017 en el sentido de no oponerse a dicho examen (informe al folio 483).

Tras ello, se autorizó mediante el indicado auto de 5 de mayo de 2017 (folios 484 y siguientes) el examen, en sede judicial, de los dispositivos intervenidos. La procedencia de su práctica en el Juzgado de Instrucción fue reiterada mediante providencia de 14 de julio de 2017 (folio 756).

La diligencia se llevó a cabo el 24 de julio de 2017 (folios 760 y siguiente) quedándose los Policías Nacionales comparecientes con las copias de los volcados realizados, y el material intervenido al que se refiere esta diligencia en la caja fuerte de este Juzgado.

Efectivamente, como indica la defensa, se dictó una nueva resolución en tal sentido, mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2018 (folios 802 y siguiente) después de que la brigada policial así lo solicitara tras comprobar que el disco duro en el que se almacenaron las imágenes presenta errores de acceso que imposibilitan la lectura de los contenidos en él almacenados.

La diligencia se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2018 (folios 809 y siguiente), tras la apertura de la caja fuerte de este Juzgado en cuyo interior se encuentra sobre cerrado conteniendo 9 bolsas plásticas con el material intervenido en el registro del domicilio.

Por ello, se considera que las actuaciones policiales y judiciales sobre los dispositivos intervenidos explican el hecho de que se dictaran, con el lapso de tiempo indicado y por los motivos expuestos, las resoluciones que la defensa, de manera ineficaz, pone en entredicho. Al igual que, también en vano, cuestiona la cadena de custodia de los dispositivos analizados.

En definitiva, también este motivo de nulidad debe rechazarse.

OBTENCIÓN Y APORTACIÓN DE IMÁGENES

Sostiene la defensa que en el vídeo y en los fotogramas obrantes en autos se apreciarían imágenes del día de comisión de uno de los hechos delictivos, que no habrían sido remitidas en su integridad al Juzgado de Instrucción a fin de cotejar la veracidad de la manipulación. Alega que se habría aportado copia fragmentada no cotejada judicialmente, que se infringiría la Ley 4/97 y que con esas imágenes se habría iniciado la identificación del presunto responsable de los hechos denunciados. Por lo que sería una prueba nula que vulneraría el derecho de defensa.

El Ministerio Fiscal se opone a la solicitud de nulidad.

El examen del procedimiento revela que no es precisa la defensa cuando indica que las imágenes controvertidas fueron el medio que permitió la identificación del acusado.

Lo explicamos.

Las actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia interpuesta el 28 de septiembre de 2015 en Madrid por Juan Pablo (folios 3 y siguientes).

Se aportaron varios informes policiales:

- Informe elaborado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) números NUM012 y NUM010, folios 30 y siguientes. Se indica que funcionarios del grupo policial acudieron a la Notaría sita en Paseo de la Habana mencionada por Juan Pablo, y al hotel ubicado en el Paseo de la Castellana citado por Juan Francisco, donde procedieron al rescate y salvaguarda de los tramos de vídeo que fueran de interés. Consta en el atestado que se extendió acta en la misma Notaría, recibiendo un disco óptico con las videograbaciones requeridas. Se relata en el informe policial que el número del DNI utilizado por Aquilino se corresponde con otra identidad (folio 33). Se indican los números de teléfono y dirección de correo electrónico empleados por el autor de los hechos denunciados por Juan Pablo y Juan Francisco. Se solicitaron mandamientos judiciales relacionados con los números de teléfono NUM002 y NUM003, así como la cuenta de correo electrónico. Y se acompañaron, entre otros documentos, los soportes de las grabaciones de las imágenes mencionadas (diligencia de remisión, folios 42 y siguiente; soportes a los folios 45 y 60), junto con fotogramas extraídos de las grabaciones. El 30 de diciembre de 2015 se dictó resolución judicial motivada autorizando la solicitud formulada por los funcionarios policiales (folios 68 y siguientes).

- Informe policial fechado el 3 de agosto de 2016 (folio 155 y siguientes) da cuenta de las investigaciones y menciona una nueva víctima, Carlos Jesús, quien interpuso denuncia el 20 de noviembre de 2015 en Torrente (Valencia). Por un método similar al denunciado por Juan Pablo y Juan Francisco, entregó a Aquilino 25.000 euros. Se deja constancia de direcciones de correo electrónico y número de teléfono utilizado por el autor.

Se informa de que los anuncios ofertados en milanuncios.com fueron abonados por sendas tarjetas de crédito titularidad de Urbano y de su hija (folios 169 y 170). Datos al folio 257 y siguientes.

Se aportó tráfico telefónico entre el teléfono de Juan Francisco y el número NUM003 (folios 179 y siguientes), y entre el teléfono de Juan Pablo y el número NUM002 (folios 189 y siguientes), y entre el teléfono de Juan Pablo y el número NUM003 (folios 196 y siguiente).

También entre el número NUM003 y el número 914119080 de la Notaría de Paseo de la Habana, 26 (folio 198 y siguiente).

Se aportó copia de la denuncia interpuesta por Carlos Jesús el 20 de noviembre de 2015, por hechos ocurridos el 4 de agosto de 2015 en el hotel Arenas, de Valencia, relatando que Aquilino, con número de teléfono NUM004 y la cuenta de correo electrónico, le pidió 25.000 euros que el denunciante le entregó en concepto de pago de aseguramiento del capital (folio 216 y siguientes).

Tráfico de llamadas entre los teléfonos de Carlos Jesús y el número NUM003 (folio 220). También posicionamiento de ese número de teléfono en Valencia, en fechas de los hechos.

Pantallazos del anuncio en la página de milanuncios.com, información remitida por milanuncios (folios 226 y siguientes).

- Informe policial presentado el 26 de octubre de 2016 (folios 261 y siguientes), en el que consta que Juan Pablo y Juan Francisco reconocieron en sede policial a Urbano como la persona que, haciéndose pasar por Aquilino, cometió los hechos.

A los folios 273 y siguiente consta el reconocimiento fotográfico de Urbano efectuado por Juan Francisco.

El reconocimiento fotográfico, en que Juan Pablo y Gracia identificaron al acusado, consta a los folios 277 y siguientes.

La relación de pagos con tarjeta de posicionamiento de anuncios en milanuncios.com de swiss.financiera@hotmail.com y mb.finanzas@hotmail.com consta a los folios 299 y siguientes.

Tal como se indica en este último informe, ampliatorio de las diligencias derivadas de las denuncias interpuestas por Juan Pablo y Juan Francisco, la sospecha de que Urbano pudiera ser el autor de los hechos surgió de los datos obtenidos de los números NUM002 y NUM003 utilizados por el autor de los delitos para la comunicación con aquellos dos perjudicados, del descubrimiento de dos nuevas víctimas, concretamente los llamados Valeriano y Carlos Jesús y de las gestiones efectuadas a través de la publicación de anuncios en el sitio de milanuncios.com.

La sospecha policial que, a la postre, ha fraguado en la composición de la relación jurídico - procesal que hoy nos ocupa en que el acusado es Urbano, no deriva de las imágenes cuya obtención denuncia la defensa.

Su identificación, sobre la que volveremos posteriormente a la hora de valorar la prueba que acredita la autoría del acusado deriva, de manera inequívoca, de otros medios probatorios diferentes a las imágenes cuya obtención y aporte se denuncia.

Por lo que no concurre el motivo de nulidad invocado, que también debemos rechazar.

PRÓRROGA DE INSTRUCCIÓN

Reclama la defensa la declaración de nulidad de la instrucción, teniendo en cuenta que el artículo 324 de la LECRIM establece que la declaración de complejidad de la instrucción ha de realizarse antes de la expiración de ese plazo.

Revisamos el procedimiento, a través de ese prisma.

Teniendo en cuenta que no sólo han practicado diligencias de investigación el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid.

Intercalaremos cronológicamente las resoluciones que deben tenerse en cuenta.

Los datos son los siguientes:

- El 8 de octubre de 2015 el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid acuerda la incoación del procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, con simultáneo sobreseimiento provisional y archivo (folio 15), tras la interposición de denuncia por parte de Juan Pablo (folios 3 y siguientes).

- Consta a los folios 21 y siguientes la denuncia interpuesta por Carlos Jesús.

- El 30 de diciembre de 2015, una vez que se presentó el informe policial anteriormente referido (folios 30 y siguientes) se procedió a la reapertura del procedimiento mediante el dictado de resolución judicial motivada autorizando la solicitud formulada por los funcionarios policiales (folios 68 y siguientes).

- Tras la denuncia interpuesta por Carlos Jesús el 20 de noviembre de 2015 (folios 496 y siguientes), mediante auto de 25 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de Torrent (Valencia) (folios 499 y siguiente) se acuerda la inhibición a Valencia.

- Auto dictado el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia, acuerda la inhibición a Barcelona (folio 501).

- Auto de Instrucción 32 de Barcelona, el 16 de febrero de 2016 acuerda la inhibición a Valencia (folio 502 y siguiente).

- Auto de 20 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia acuerda la reapertura del procedimiento (folio 508).

- El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 12 de mayo de 2016, solicita al Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid nuevo plazo para finalización de la instrucción por 11 meses (folio 151).

- El auto de 18 de mayo de 2016 el Juzgado de Instrucción de Madrid, en virtud del artículo 324.2 de la LECRIM, amplía la prórroga de la instrucción hasta 11 meses a contar desde la fecha de la expiración del plazo semestral desde la fecha de 30 de diciembre de 2015 (folio 152). Por tanto, la prórroga de instrucción se extiende hasta el 30 de junio de 2017.

- El día 18 de mayo de 2016, el Juzgado de Instrucción de Valencia declara la instrucción compleja, indicando que contarían 18 meses a partir del 6 de junio de 2016 (folio 551).

- Mediante auto de 29 de junio de 2016, el Juzgado de instrucción nº 8 de Valencia acuerda el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido (folio 590).

- El 30 de noviembre de 2016 se acuerda la reapertura de la causa por el Juzgado de Instrucción 8 de Valencia (folio 609) y recibir declaración a Urbano.

Por tanto, no se aprecia vulneración del artículo 324 de la LECRIM.

La prórroga de instrucción fue solicitada por el Ministerio Fiscal conforme a lo establecido por el legislador.

Las diligencias de investigación practicadas, propuestas como medios probatorios (incluyendo el análisis y examen del contenido de los dispositivos intervenidos en la entrada y registro) fueron acordadas con anterioridad al transcurso del plazo de instrucción.

Teniendo en cuenta que la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales dispuso que ' 3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley'. Y que la entrada en vigor ( disposición final cuarta de la Ley 41/15) se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Por otra parte, habría sido admisible, para el caso de que determinadas diligencias de investigación no se hubieran practicado respetando el presupuesto temporal del artículo 324 de la LECRIM, la posibilidad de proponerlas como medio de prueba para su práctica en el juicio oral. Así lo ha declarado esta Audiencia Provincial en un supuesto en que 'la instrucción ha concluido pues se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado el 12 de marzo de 2019 y, por otra parte, ha trascurrido el plazo para la instrucción sin que se haya interesado la prórroga, por lo que es de aplicación el artículo 324. 5 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que dispone que cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley . [siguiente] [Contextualizar] [anterior] Por tanto, la posibilidad que le resta a la parte recurrente es interesar dichas diligencias para el acto del juicio oral' ( AAP Madrid, Sec. 30ª, nº 540/19, de 10 de julio).

En consecuencia, no hay vulneración del artículo 324 de la LECRIM.

No existe causa de nulidad.

Por lo que, al igual que en los casos anteriores, debemos rechazar la pretensión de la defensa al respecto.

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, 249, 250.1, 5º, en relación con el artículo 74 del Código Penal.

El artículo 248.1 del Código penal establece que ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

La jurisprudencia es unánime en exigir una serie de elementos o requisitos necesarios para la existencia del delito de estafa, y que con la STS de fecha 1-4-2003, entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: ' La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa :

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1983 (y 1588) y el Código Penal de 1995 (y), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

Establece el artículo 249 que ' para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

El artículo 250.1, 5º del Código penal castiga con mayor pena el supuesto en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

En relación con la continuidad delictiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, ' cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )' (entre otras, STS 65/18, de 6 de febrero; 143/19, de 14 de marzo; 161/19, de 26 de marzo).

Los elementos de dicha infracción penal concurren en el presente caso en que el acusado, desplegando una conducta encaminada a hacer creer a los perjudicados que tenía la capacidad para permitirles acceder a determinados créditos financieros; fingiendo tener relación con determinado grupo empresarial de reconocida solvencia crediticia; y simulando una identidad ficticia; solicitó, en concepto de aseguramiento del capital, 24.000 euros a Juan Pablo, 35.000 euros a Juan Francisco y 25.000 euros a Carlos Jesús, quienes le entregaron dichas cantidades de las que el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó sin destinarlas al objeto anunciado y sin permitir a los denunciantes acceder a la financiación que necesitaban; financiación que en ningún momento el acusado estaba en disposición de permitirles conseguir.

Nos explicamos a continuación.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Urbano en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en:

- Las declaraciones testificales de Juan Pablo, Juan Francisco, Carlos Jesús, Gracia, Constanza, Benito, Borja y los funcionarios del CNP números NUM012, NUM010, NUM013, NUM009, NUM014.

- La pericial consistente en informe sobre extracción información de imágenes forenses elaborado por el Grupo de Apoyo e Investigación Informática de la Brigada Provincial de Policía Judicial, ratificado en el plenario por sus autores, funcionarios del CNP números NUM015 y NUM016 (folios 837 y siguientes) y corroborado por el entonces Jefe de Grupo, funcionario del CNP número NUM017.

- La documental obrante en autos, que iremos desgranando.

Durante el interrogatorio, el acusado niega haber cometido los hechos. Rechaza haber contactado a través de milanuncios.com con los denunciantes, conocer a la entidad SORGENTE GROUP SPA, SA, utilizar los teléfonos móviles que constan en los Hechos Probados, haber recibido cantidad alguna en la ilícita forma descrita a cambio de recibo alguno, haber entregado a los perjudicados los documentos de contratos de préstamo por los que se le pregunta, o encontrarse en las ciudades en que ocurrieron los hechos los días y horas en que se produjeron. También dice ignorar el motivo por el que, en los soportes informáticos hallados en la entrada y registro practicada en su domicilio, pudieron hallarse imágenes del DNI a nombre de Aquilino, modelos de contrato a nombre de SORGENTE GROUP SPA, SA. Sobre el pago de los posicionamientos de anuncios en la web milanuncios.com con las tarjetas de crédito del declarante y de su hija, menciona que le habrían clonado las tarjetas, de lo que se habría percatado cuando detectó varios cargos, si bien no habría denunciado los hechos, según indica, por indicación policial.

Indicación que, de ser cierta, habría sido ciertamente irregular.

...

Lo que no ha sido irregular es la prueba practicada, de valor netamente incriminatorio.

Juan Pablo, Juan Francisco y Carlos Jesús manifiestan cómo, a través de un anuncio que encontraron en la página web milanuncios.com, buscando financiación, localizaron (en el caso de Juan Francisco, por medio de uno que gestionaba préstamos en Valencia) a una persona que se identificó como Aquilino, quien les ofreció financiación mediante la entidad SORGENTE GROUP SPA, SA. Entidad de la que, durante diversos contactos vía correo electrónico y por teléfono, les facilitó documentación escrita. Los tres perjudicados manifiestan que, tras diversos preliminares, concertaron respectivas citas (los dos primeros en Madrid; el tercero en Barcelona), en las cuales hicieron entrega a su interlocutor, que se hacía llamar Aquilino, en concepto de aseguramiento de capital, de las sumas de 24.000, 35.000 y 25.000 euros, respectivamente. Después de lo cual, con la excusa de acudir a una entidad bancaria cercana, se habría ausentado, sin regresar. Según Juan Pablo y Juan Francisco, sin acudir a la Notaría cercana en la que les había emplazado para suscribir el contrato de préstamo.

Los tres perjudicados han corroborado durante su declaración las denuncias interpuestas en su día, obrantes a los folios 3 y siguientes; 21 y siguientes; y 496 y siguientes, respectivamente, ratificadas en sede judicial (folios 459 y siguientes). Denuncias junto con las que consta aportada documentación acreditativa de las cantidades entregadas, de los tratos con Aquilino y de los borradores de contrato de préstamo con SORGENTE GROUP SPA, SA.

Sus versiones, netamente coincidentes en cuanto a lo que les ocurrió, se encuentran refrendadas, en parte, por prueba personal directa.

En el caso de Juan Pablo, por su entonces pareja Gracia quien acudió junto a Juan Pablo al lugar de la cita en Madrid el 28 de septiembre de 2015 y estaba presente cuando Juan Pablo entregó al mencionado Aquilino los 24.000 euros a cambio de un recibo y se marchó.

Respecto a Carlos Jesús, por su mujer Constanza, quien con su marido se reunió en un hotel de Valencia con Aquilino, antes de que Carlos Jesús, sin la compañía de la testigo, acudiera a Barcelona en los términos expuestos por el perjudicado.

...

También han depuesto como testigos Borja y Benito. Más los funcionarios policiales antes enumerados, cuyos testimonios mencionaremos más adelante.

Borja, empleado de la oficina notarial sita en Paseo de la Habana, de Madrid, manifiesta que un día de septiembre de 2015 estuvo en la Notaría un individuo, que solicitó información que le ofreció un compañero, solicitó un sobre al declarante y, tras esperar cierto tiempo en las dependencias, marchó del lugar. Reconoce en el fotograma obrante al folio 57 al individuo en cuestión. También recuerda que posteriormente acudió una pareja, a quien atendió su entonces compañera Tania.

Se ha reproducido por vía del artículo 730 de la LECRIM la declaración sumarial de Tania (acordada mediante providencia de 28 de febrero de 2017 que consta al folio 435, notificada a la defensa -folio 437-). El soporte audiovisual reproducido consta en plica unida al folio 460. Consta en la grabación que la testigo, entonces empleada de la Notaría, describe la visita de un individuo al que atendió un compañero, su marcha de la oficina, y la posterior llegada de una pareja que llegó diciendo que había quedado para firmar una escritura, firma que se desconocida en la Notaría.

Por su parte, Benito, ratificando su declaración policial efectuada en Valencia (folio 175), corrobora su condición de intermediario en la búsqueda de crédito para Juan Francisco. El testigo ha explicado en el plenario su labor profesional, en la cual me piden crédito y yo busco entidades que puedan financiar.

...

Constan en autos documentos que corroboran los hechos descritos por los denunciantes:

- Denuncia de Juan Pablo (folios 3 y siguientes) el 28 de septiembre de 2015 en Madrid, menciona a Aquilino a SORGENTE GROUP SPA, SA y aporta contrato de préstamo y recibo en concepto de pago de aseguramiento del capital por 24.000 euros. Los hechos ocurrieron sobre las 11'00 horas de ese día.

- Denuncia de Juan Francisco (folios 21 y siguientes) el 28 de septiembre de 2015 en Madrid. También menciona a Aquilino y a SORGENTE GROUP SPA, SA. Y aporta el contrato y recibo similares a los aportados por importe de 35.000 euros. Los hechos sucedieron sobre las 12'00 horas de ese día.

- Obran los documentos aportados por Juan Pablo y Juan Francisco (contratos de préstamo y recibos de cantidades entregadas) a los folios 462 y siguientes.

- La denuncia de Carlos Jesús efectuada el 20 de noviembre de 2015 obra a los folios 496 y siguientes. Describió entonces la misma cuenta de correo, similar operativa, la actuación de Aquilino, la mención a SORGENTE GROUP SPA, SA, la comunicación mediante el teléfono NUM004. Los hechos habrían ocurrido en Barcelona, lugar donde el denunciante hizo entrega de 25.000 euros en concepto de pago de aseguramiento.

- En su declaración sumarial (folio 516), Carlos Jesús indicó dos números de teléfono ( NUM004 y NUM003) y aportó diversa documentación (folios 517 y siguientes).

Toda esta documentación, per se, no permite inferir la autoría del acusado.

Permite acreditar que una persona, que se identificaba como Aquilino, llevó a cabo los hechos declarados probados.

De la prueba analizada hasta el momento sólo es posible apuntar que Urbano y Aquilino son la misma persona con base en los reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial por Juan Francisco (folios 273 y siguientes), Juan Pablo y Gracia (folios 277 y siguientes).

No así por Carlos Jesús e Constanza, pues los reconocimientos fotográficos en comisaría resultaron negativos (folios 603 y siguientes) al igual que la rueda de reconocimiento practicada por Carlos Jesús en fase sumarial, mediante videoconferencia (folios 718 y dorso).

Tampoco la pericial elaborada por Policía Científica de Valencia, sobre revelado huellas latentes en el documento (folio 540 y siguiente) aporta elementos objetivos sobre la autoría de Urbano. En relación con ella, el oficio policial sobre informe, fechado el 24 de abril de 2018 (folio 793) indica que no es posible dictaminar si la firma dubitada ha sido o no realizada por Urbano.

...

Pese a ello, como hemos avanzado, consideramos acreditado, de manera inequívoca, que fue el acusado quien se hizo pasar por Aquilino y cometió los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así resulta del resto de prueba practicada.

Parte de ella ya ha sido mencionada al resolver, y descartar, las posibles causas de nulidad invocadas por la defensa.

La prueba es la siguiente:

- Informe elaborado por los agentes del CNP números NUM012 y NUM010, folios 30 y siguientes. Como hemos expuesto anteriormente, en el informe se indica que funcionarios del grupo policial acudieron a la Notaría sita en Paseo de la Habana mencionada por Juan Pablo, y al hotel ubicado en el Paseo de la Castellana citado por Juan Francisco, donde procedieron al rescate y salvaguarda de los tramos de vídeo que fueran de interés. Consta en el atestado que se extendió acta en la misma Notaría, recibiendo un disco óptico con las videograbaciones requeridas. Menciona el informe policial que el número del DNI utilizado por Aquilino se corresponde con otra identidad (folio 33). Se indican los números de teléfono y dirección de correo electrónico empleados por el autor de los hechos denunciados por Juan Pablo y Juan Francisco. Se solicitaron mandamientos judiciales relacionados con los números de teléfono NUM002 y NUM003, así como la cuenta de correo electrónico. Y se acompañaron, entre otros documentos, los soportes de las grabaciones de las imágenes mencionadas (diligencia de remisión, folios 42 y siguiente; soportes a los folios 45 y 60), junto con fotogramas extraídos de las grabaciones. El 30 de diciembre de 2015 se dictó resolución judicial motivada autorizando la solicitud formulada por los funcionarios policiales (folios 68 y siguientes).

- Informe policial fechado el 3 de agosto de 2016 firmado por el funcionario del CNP NUM010 (folio 155 y siguientes) da cuenta de las investigaciones y comunica nueva víctima, Carlos Jesús, quien interpuso denuncia el 20 de noviembre de 2015 en Torrente (Valencia). Por un método similar al denunciado por Juan Pablo y Juan Francisco, entregó a Aquilino 25.000 euros. Se deja constancia de direcciones de correo electrónico y número de teléfono utilizado por el autor.

Se indica que los anuncios ofertados en milanuncios.com fueron abonados por sendas tarjetas de crédito titularidad de Urbano y de su hija (folios 169 y 170). Datos al folio 257 y siguientes.

Se aportó tráfico telefónico entre el teléfono de Juan Francisco y el número NUM003 (folios 179 y siguientes), entre el teléfono de Juan Pablo y el número NUM002 (folios 189 y siguientes), y entre el teléfono de Juan Pablo y el número NUM003 (folios 196 y siguiente).

También entre el número NUM003 y el número 914119080 de la Notaría de Paseo de la Habana, 26 (folio 198 y siguiente).

Se aportó copia de la denuncia interpuesta por Carlos Jesús el 20 de noviembre de 2015, por hechos ocurridos el 4 de agosto de 2015 en el hotel Arenas, de Valencia, relatando que Aquilino, con número de teléfono NUM004 y la cuenta de correo electrónico swiss.financiera@hotmail.com, le pidió 25.000 euros que el denunciante le entregó en concepto de pago de aseguramiento del capital (folio 216 y siguientes).

Se indicó el tráfico de llamadas entre los teléfonos de Carlos Jesús y el número NUM003 (folio 220). También posicionamiento de ese número de teléfono en Valencia, en fechas de los hechos.

Se incluyen pantallazos del anuncio en la página de milanuncios.com, junto con información remitida por milanuncios (folios 226 y siguientes).

- Informe policial elaborado por los funcionarios NUM013 y NUM010, presentado el 26 de octubre de 2016 (folios 261 y siguientes), consta que Juan Pablo y Juan Francisco reconocieron en sede policial a Urbano como la persona que, haciéndose pasar por Aquilino, cometió los hechos.

- A los folios 273 y siguiente consta el reconocimiento fotográfico de Urbano efectuado por Juan Francisco.

El reconocimiento fotográfico, en que Juan Pablo y Gracia reconocieron al acusado, consta a los folios 277 y siguientes.

La relación de pagos de posicionamiento de anuncios en milanuncios.com de swiss.financiera@hotmail.com y mb.finanzas@hotmail.com, mediante las tarjetas que constan en los Hechos Probados, figura a los folios 299 y siguientes.

- En el momento de su detención (llevada a cabo, entre otros, por el agente del CNP número NUM014), el día 22 de diciembre de 2016 (folio 381; folio 385), Urbano portaba dos tarjetas bancarias, una a su nombre (con la que se han hecho los pagos para el posicionamiento de los anuncios) otra a nombre de Milagrosa, no coincidente con la empleada para los pagos (folio 381). Las tarjetas constan en plica unida después del folio 411.

- Consta a los folios 419 y siguientes la reseña policial de los efectos intervenidos en la entrada y registro (folios 419 y siguientes). Entre ellos, fotocopias de DNI de Aquilino y Aquilino, con la fotografía de Urbano.

- Los dispositivos cuyo análisis fue acordado mediante auto, debidamente fundamentado y dictado el 5 de mayo de 2017 (folios 484 y siguientes), fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro que consta documentada por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo y por el Grupo de Delincuencia Organizada de la Brigada Policial de Policía Judicial del País Vasco (folios 352 y siguientes).

- Consta en el acta de entrada y registro (folio 352 y siguiente; copia a los folios 406 y siguientes) la participación en la diligencia de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM009 y NUM010, instructor y secretario de las diligencias (folio 358), así como del funcionario número NUM011 (folio 373). Así como la constancia de traslado de los efectos intervenidos por los funcionarios actuantes (folios 377 y 379).

- La información sobre la creación de la cuenta correo swiss.financiera@hotmail.com, por parte de Aquilino, consta al folio 558 y siguiente. Se aportó copia impresa de varios anuncios (folios 560 y siguientes).

- Mediante el indicado auto de 5 de mayo de 2017 (folios 484 y siguientes) se autorizó el examen, en sede judicial, de los dispositivos intervenidos. Como hemos expuesto, la procedencia de su práctica en el Juzgado de Instrucción fue reiterada mediante providencia de 14 de julio de 2017 (folio 756).

- Informe policial presentado el 29 de abril de 2019 sobre efectos intervenidos en la entrada y registro, firmado por el agente del CNP número NUM010 (folios 811 y siguientes).

- Y el ya indicado informe sobre extracción información de imágenes forenses elaborado por el Grupo de Apoyo e Investigación Informática de la Brigada Provincial de Policía Judicial, ratificado en el plenario por sus autores, funcionarios del CNP números NUM015 y NUM016 (folios 837 y siguientes) y corroborado por el entonces Jefe de Grupo, funcionario del CNP número NUM017.

Los funcionarios del CNP números NUM012, NUM010, NUM013, NUM009, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 han ratificado sus respectivas intervenciones en la investigación, en los términos documentados.

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Las declaraciones testificales analizadas, unidas a la documental desglosada y al informe pericial mencionado, permiten considerar acreditado, de manera inequívoca, que Urbano es la persona que se hizo pasar por Aquilino y cometió los hechos.

Su negativa al respecto durante el interrogatorio, pretendidamente exculpatoria, resulta enervada por los medios de prueba analizados.

Las dificultades que existieron para avanzar en la investigación y, por ende, para determinar la autoría de los hechos, han quedado netamente esclarecidas, y acreditadas, principalmente por el hallazgo en el domicilio del acusado de documentos similares a los entregados a los denunciantes.

Incluyendo los documentos de identidad manipulados a nombre de Aquilino.

También por el contrastado pago, mediante tarjeta de crédito del acusado (una a su nombre, que llevaba consigo en el momento de la detención; otra, de fácil acceso por él, a nombre de su hija) del precio para ofertar los anuncios que llevaron a los perjudicados a establecer el contacto que, tras ser engañados por el acusado, precedió a la entrega de las cantidades mencionadas, de las que se apoderó el acusado.

...

Ello, pese al resultado de las diligencias de reconocimiento fotográfico en sede policial y de la rueda de reconocimiento, negativa. Diligencia esta última, como hemos indicado, llevada a cabo mediante videoconferencia, por lo que la observación de los individuos que formaban la rueda careció de visión personal y directa por el testigo.

Y a pesar de que no se haya contado con un estudio fisionómico que identifique al acusado como la persona que aparece en las imágenes tomadas en su día por las cámaras de seguridad.

Teniendo en cuenta, respecto a los reconocimientos fotográficos no son por sí mismos pruebas, aunque ''pueden constituir base de verdaderas pruebas posteriores' ( STS de 10 de febrero de 1998). Y ello introduciendo en el juicio oral su resultado a través de otros medios de prueba procesalmente admisibles ( SSTS de 19 de diciembre de 1994 , 1 de febrero de 2001 y 31 de julio de 2001 ).Ya la STS de 17 de diciembre de 1988 (RJ 1988/6785), aunque negó valor probatorio a tales diligencias policiales, las consideró empero un 'dato referencial en prueba posterior', toda vez que tales actuaciones 'requieren para reconocerles esa eficacia probatoria que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( STC 80/1986)'.

Y que, respecto a la rueda de reconocimiento, según la Sala Segunda ' es doctrina reiterada de esta sala el carácter no imprescindible de la rueda judicial de reconocimiento regulada en los arts. 368 y ss. Tiene importancia este trámite sumarial en muchos casos, incluso puede tener la consideración de prueba preconstituida cuando no puede llevarse al testigo al juicio oral. Pero sólo es necesario cuando se producen dudas al respecto, las que no existieron en el caso presente. Véanse las sentencias de esta sala de 11.7.1981 , 18.11.1983 y 12.10.89 ' ( STS 128/2006, de 15 de febrero).

Del mismo modo, ' ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras' ( ATS 1003/2004, de 18 de junio).

Así como que ' el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa, por lo que debemos concluir que el presente motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988)' ( STS 786/17, de 30 de noviembre)

...

En el presente caso, en hipótesis, se podrían plantear alternativas exculpatorias sobre la comisión de los hechos, más allá de la simple, y rotunda, negativa al respecto ofrecida por el acusado.

Pero esas eventuales opciones disminuyen desde el momento en que se encuentran en su poder documentos de apariencia mercantil directamente relacionados con los hechos.

Se reducen aún más cuando pagos de los medios de comunicación telemática empleados en la comisión de los hechos se efectuaron con las tarjetas bancarias indicadas.

Y desaparecen cuando se interviene en poder del acusado, en su domicilio, documentación de identidad manipulada; sobre una persona ficticia; de datos personales inexistentes, pero idénticos a los empleados frente a los perjudicados para la comisión de los hechos delictivos por quien los llevó a cabo.

Esto es, por el acusado.

En definitiva, lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Urbano es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. Concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código penal.

Según dicho precepto, ' hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'.

Y ello porque consta acreditado documentalmente (hoja histórico penal a los folios 907 y siguientes) que el acusado tiene dos antecedentes por delitos de estafa.

Más otros tres cancelados.

No está cancelado el antecedente derivado de la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2014, firme el 19 de enero de 2015, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, procedimiento 47/2014, por delito de estafa agravada, en que fue condenado a pena de un año de prisión (suspendida por dos años desde el 21 de diciembre de 2015) y a la seis meses de multa, pena cumplida el 16 de abril de 2018.

Por lo que concurre la agravante de reincidencia.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248, 249, 250.1, 5º, 74 del Código Penal y 61 del Código penal.

Teniendo en cuenta, en línea con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero que, respecto a la pena a imponer ' las diversas estafas cometidas pueden considerarse una sola estafa agravada, en virtud de la regla establecida en el apartado 2 del art. 74 del Código Penal , pero no pueden verse castigadas con la penalidad prevista para el delito continuado, sino con la pena establecida para el tipo penal del art. 250.1º.6, pues en caso contrario el mismo elemento estaría utilizándose dos veces para agravar la punibilidad de la conducta: una para determinar la existencia del tipo agravado de estafa, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva' ( STS 162/18, de 5 de abril).

Por tanto, según el artículo 250 del Código penal, el margen de pena a imponer es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 3ª del Código penal, por la concurrencia de la agravante de reincidencia, que lleva a fijar la pena en su mitad superior.

Esto es, prisión de tres años, seis meses y un día a seis años. Y multa de nueve meses y un día a doce meses.

En el presente caso, consideramos procedente imponer la pena en la mitad inferior del margen indicado, pero no en el suelo legal, teniendo en cuenta que la suma de la cantidad total defraudada supera holgadamente la cifra de 50.000 euros establecida por el legislador para la estafa agravada.

En consecuencia, se considera procedente imponer la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

Y diez meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Urbano se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por Juan Pablo, Juan Francisco y Carlos Jesús, es procedente que Urbano los indemnice en las cantidades entregadas por ellos, esto es, 24.000; 35.000 y 25.000 euros, respectivamente.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Urbano el pago de las costas causadas.

SÉPTIMO. Conforme al artículo 127.1 del Código penal toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se debe decretar por ello en este caso, el decomiso de los bienes, medios o instrumentos intervenidos, con que se ha llevado a cabo el delito objeto de este procedimiento, efectos a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Urbano como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de

CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

DIEZ MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Se acuerda el decomiso de los efectos y bienes intervenidos, a los que se dará el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil Urbano deberá abonar las siguientes indemnizaciones por los perjuicios causados:

- A Juan Pablo, la cantidad de VENTICUATRO MIL EUROS (24.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

- A Juan Francisco, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

- A Carlos Jesús, la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.