Sentencia Penal Nº 153/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 337/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 337/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

P. A. Nº 175/08

SENTENCIA Nº 153/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 11 de Febrero de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 175/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, siendo apelante Jon , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 30 de Junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Sobre las 3:20 horas del día 6 de junio de 2007, el acusado Jon , mayor de edad, de nacionalidad argelina y en situación ilegal en España, sin antecedentes penales computables en esta causa, en compañía de otra persona contra la que no se dirige el procedimiento y que fue expulsado del territorio nacional el 3 de julio de 2007, tras romper con una piedra la ventanilla del automóvil F-....-FL propiedad e Micaela que lo había dejado perfectamente estacionado y cerrado en la calle Amposta de esta capital, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento y para apoderarse de los objetos que se encontraran en su interior, fue sorprendido por agentes de la policía nacional cuando se encontraba con medio cuerpo dentro del coche por la ventanilla delantera derecha, momento en que se procedió a su detención. Los objetos sustraídos fueron recuperados y entregados a su propietaria la cual reclama por la rotura de las ventanillas".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jon -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237, 238.2, 240, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ello con imposición de las costas causadas en este juicio.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Micaela en la suma de 156 euros por los daños causados devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , firme la presente resolución, procederá sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de regreso a España durante diez años".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 10 de Febrero de 2009 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se basa en que ha existido un error en la apreciación de la prueba por cuanto que la declaración de uno de los Agentes de la Policía es contradictoria con las manifestaciones del acusado, quien el día de los hechos se encontró de manera fortuitamente con un amigo, momento en el que fue detenido no encontrándole ningún efecto sustraído, pues los mismo le fueron ocupados a la otra persona.

El recurso debe ser desestimado en su integridad por cuanto que el hecho de que la Juzgadora de instancia dé mayor credibilidad a las manifestaciones de uno de los Agentes frente a las declaraciones exculpatorias del acusado, no implica que exista un error en la apreciación de la prueba, máxime cuando el Policía afirma que sorprendió al acusado con medio cuerpo en el interior del vehículo, lo cual se compadece mal con el hecho de que el acusado se hubiera encontrado ocasionalmente con la otra persona, pues solo por esa circunstancia no se detiene a ninguna persona ni se le acusa de haber sustraído o de querer sustraer efectos del interior de un vehículo. La "postura" en la que fue sorprendido el recurrente revela algo más que un encuentro casual o espontáneo, y evidencia una intención yb una voluntad de realizar algo ilícito como es querer penetrar en el interior de un vehículo ajeno y sustraer efectos que no le pertenecen. En consecuencia, entendemos que no existe error en la apreciación de la prueba ni equivocación por parte de la Juzgadora de instancia, sino que la misma se efectúa de acuerdo con el criterio jurisprudencial según el cual "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

SEGUNDO.- En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, acordada en la sentencia de acuerdo con el artículo 89 del C. Penal , se efectúa dada su situación de ilegal en España. Sin embargo, dicha decisión ha de ser revocada por cuanto que en la referida sentencia no se hace mención alguna ni existe motivación en la que se fundamente dicha sustitución de la pena privativa por la expulsión del país, pues ciertamente ha de tenerse en cuenta no solo el hecho mismo de la situación irregular sino también de sus circunstancias personales, respecto de las cuales no se sabe en qué consisten exactamente, circunstancias personales que no han sido valoradas en el presente, o por lo menos no se han reflejado debidamente en la sentencia tal y como exige la jurisprudencia existente al respecto, Y así, La doctrina jurisprudencial en esta materia viene determinada en primer lugar, entre otras muchas, por la STS de la STS de 23-11-2006 que establece una crítica acerca del artículo 89 del C. Penal diciendo que

"1. El artículo mencionado establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español.

A partir de esta declaración de principios que no deja de suscitar una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador. Esta previsión constitucional no puede estar condicionada a la nacionalidad del condenado. Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tienen parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el Código Penal, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera legalmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino.

2. Si alguien entiende que debe ser hacia el país de origen del condenado, olvida que la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración.

3. El legislador, consciente de la gravedad de la decisión, introduce, como elementos correctores, la audiencia del Ministerio Fiscal y exige que, de forma motivada, se justifique la conveniencia o necesidad de que cumpla la condena en España. Esta decisión se considera excepcional lo que invierte el sentido de la medida. Es lo más racional que, en principio, las penas deben ser ejecutadas en los términos previstos en el Código Penal y establecidos en la sentencia. Los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad y, sobre todo, el de proporcionalidad de la respuesta a un hecho tan grave que puede ser castigado con hasta seis años de prisión.

4. Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional. La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa.

5. La expulsión resulta totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad. Incuestionablemente la expulsión no se considera por el legislador ni como una pena ni como una medida de seguridad, lo que la convierte en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas.

6. No tiene los efectos que para el incumplimiento de penas (37.3 y 88 del Código Penal [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ]) se contempla en la Ley. En estos casos se impone la deducción de testimonio para incoar una causa por quebrantamiento de condena. Asimismo en el artículo 100 del Código Penal , en relación con las medidas de seguridad, cualquier incumplimiento de sus previsiones lleva aparejada la subsiguiente exigencia de responsabilidad penal por quebrantamiento de condena.

7. Sin embargo, dado el tenor del artículo 89.3 del Código Penal , el legislador abandona toda pretensión de considerar el incumplimiento de la expulsión como una burla o conculcación de los delitos contra la Administración de Justicia y paraliza, de forma injustificada la previsión legal del artículo 468 sustituyéndola por una extraña e ininteligible medida gubernativa que tiene posibilidades de recurso por la vía Contencioso-Administrativa.

8. Resulta incomprensible que si se intenta quebrantar la orden de expulsión esquivando su cumplimiento o bien burlando la ejecución tratando de entrar de nuevo en España, la actuación no es delito sino que se trata de una infracción administrativa que tiene que ser ejecutada por la autoridad gubernativa. Es evidente que esta decisión que en el plano del quebrantamiento de condena tendría escasas posibilidades de prosperar, en la vía administrativa abre un debate más amplio en el que se pueden manejar alegaciones que nada tienen que ver con el delito formal de quebrantamiento de condena...".

En segundo lugar, la STS de 25 de enero de 2007 nos recuerda la doctrina jurisprudencial establecida anteriormente en otras resoluciones diciendo que

"...Los Recursos contienen, cada uno de ellos, uno y dos motivos respectivamente que hacen referencia a ese acuerdo de expulsión, por considerarle indebido, a la vista de su carácter automático, sin haberse oído a los afectados antes de su adopción ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso, e incluso sin solicitud del Ministerio Público al efecto, lo que iría contra la doctrina sentada en esta materia por STS de 8 de julio de 2004 (RJ 20044291), 17 de mayo de 2005 (RJ 20055813 ) y 24 de julio de 2006 (RJ 20066086), entre otras.

El Fiscal apoya ambos Recursos, con cita de dicha doctrina.

Baste recordar, por tanto, el contenido de las referidas Resoluciones para afirmar la procedencia de los motivos.

En efecto, la STS de 8 de julio de 2004 , entre otros argumentos, ya decía:

«Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución (RCL 19782836), sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (RCL 19991190, 1572 ), y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba - y así está en la actualidad - respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...».

Para concluir afirmando que:

«En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión».

Por último, citar la STS de 13 de noviembre de 2006 en la que se exige para la adopción de la medida de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, un debate contradictorio en el acto del juicio oral, afirmando lo siguiente:

"Esta norma, procedente del art. 21 de la LO 7/1985 (RCL 19851591 ), regula la sustitución de las penas por la medida de expulsión para los extranjeros que no residen legalmente en España. Pasó al Código Penal cuando se le dio redacción nueva en 1995 y ha tenido después otras dos versiones, una, dada por LO 8/2000 (RCL 20002963 y RCL 2001, 488) vigente desde el 23.1.2001 que se limitó a excluir algunos tipos delictivos de su aplicación, y otra, la actualmente en vigor y también cuando se produjeron los hechos aquí examinados -marzo de 2005-, introducida por LO 11/2003 (RCL 20032332), aplicable desde el 1.10 del mismo año.

Si hay sentencia firme con pena de prisión igual o superior a seis años, según este art. 89.1, se acordará en sentencia la expulsión del territorio español cuando ya haya accedido el reo al tercer grado penitenciario o cuando hayan sido cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con la misma salvedad a que nos vamos a referir a continuación.

Si la sanción impuesta es de privación de libertad inferior a seis años, será sustituida en la sentencia por la mencionada medida de expulsión, «salvo que el órgano judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España».

Como bien dice el escrito de recurso, es voluntad del legislador que el Poder Judicial tiene que cumplir (art. 117.1 CE [RCL 19782836 ]) la mencionada sustitución de la pena de privación de libertad inferior a 6 años por la expulsión del extranjero, con esa salvedad expresamente consignada en la norma.

Precisamente esa salvedad hace imprescindible que tenga que existir un trámite previo a la adopción de la medida, trámite que podrá tener lugar en el desarrollo del juicio oral, tendente a conocer las circunstancias del caso concreto para poder concretar si «la naturaleza del delito» justifica denegar la mencionada sustitución, con esos criterios restrictivos que se deducen de los términos «excepcionalmente y de forma motivada», utilizados en la redacción actual de este art. 89.1 .

Y, desde luego, ya se acceda o se deniegue esta medida, la sentencia habrá de ser motivada en este punto concreto, dado que así se deduce de la norma general del art. 120.3 CE . Toda cuestión suscitada en la instancia y sometida a debate de las partes, ha de ser razonada por el tribunal al resolverla, a fin de dejar de manifiesto que lo decidido no es arbitrario, sino fundado en razones jurídicas (art. 9.3 CE ).

El texto actual del art. 89.1 CP nos dice que la mencionada sustitución de la pena de prisión inferior a 6 años se acordará en sentencia. Esto es, ha de pedirse por la acusación o por la defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la sentencia que ha de dictarse tras el juicio oral correspondiente, y finalmente cabrá contra ella el correspondiente recurso devolutivo, el de apelación si resolvió un Juzgado de lo Penal, o el de casación si lo hizo una Audiencia Provincial..."

En consecuencia, y a la vista de la doctrina expresada anteriormente procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por al de expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Leonardo Ruiz Benito en nombre y representación de Jon , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 30 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la de la expulsión del territorio nacional, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.