Sentencia Penal Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2425/2005 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN Primera

Rollo de Sala nº 2425-05

Utrera nº 1

Sumrario 2/2004

SENTENCIA Nº153/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 29 de marzo de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de HOMICIDIO y de LESIONES y FALTA DE MALTRARO DE OBRA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Maria Dolores Villalonga.

2.- El procesado Luis Pedro , con D.N.I. número NUM006 , nacido en Sevilla el día 8/05/1970, hijo de JUAN y de ANGELES con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM007 portal NUM008 - NUM009 , Palma de Mallorca, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa el 13-11-2007; representado por el Procurador D. MANUEL RODRIGUEZ CABELLO y defendido por el Letrado D.

3.-El procesado Conrado , con D.N.I. número NUM010 , nacido en Sevilla el día 16/02/1981, hijo de MANUEL y MARIA ISABEL, con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM011 LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA, de ignorada solvencia, con antecedentes penales posteriores a estos hechos y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa desde el 25-9-2002 hasta el 14-3-2003; representado por el Procurador D.ELENA QUESADA PARRAS y defendido por el Letrado D.JOSE MANUEL BEJARANO PUERTO.

4.-El procesado José , con D.N.I. número NUM012 , nacido en Sevilla el día 5/03/1979, hijo de JUAN y MARIA, con domicilio en C/ RONDA000 nº NUM013 Maribañez Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa el; representado por el Procurador D.VALLE NARANJO MUÑOZ y defendido por el Letrado D.JOSE GARCIA VEGA.

5.- El procesado Vidal , con D.N.I. número NUM014 , nacido en LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA el día 2/08/1981, hijo de JUAN y FRANCISCA, con domicilio en C/ DIRECCION005 Nº NUM015 MARIBAÑEZ LOS PALACIOS Y VILLAFRANCA SEVILLA, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D.VALLE NARANJO MUÑOZy defendido por el Letrado D.JOSE GARCIA VEGA

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 22 de marzo de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16.1 y un delito de lesiones previsto en los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo a Conrado concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P ., pidió se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión por el primero y un año de prisión por el segundo, indemnización de 9.540 euros a favor de Vidal y de 4.520 euros a favor de José , abono de prisión preventiva, y pago de las costas procesales.

A Luis Pedro como autor de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del C.P . pidió se le impusiera la pena de 15 días multa con cuota de seis euros, responsabilidad subsidiaria conforme al artículo 53 del C.P . y abono de las costas.

A José como autor de un delito de lesiones previsto en los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal y otro delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo cuerpo legal, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P , a la pena de un año de prisión por el primero y tres meses de prisión por el segundo, y a que, conjunta y solidariamente con Vidal , indemnice a Luis Pedro en 1.500 euros, abono de las costas.

A Vidal como autor de un delito de lesiones previsto del artículo 147.1 del Código Penal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P ., a la pena de tres meses de prisión y a que, conjunta y solidariamente con José , indemnice a Luis Pedro en 1.500 euros, abono de las costas.

Para Conrado , José y Vidal , solicita, asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A todas las cantidades solicitadas en concepto de reparación civil deberán adicionarse los intereses legales a que se refiere el artículo 576 de la L.E.Civil .

CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados. Subsidiariamente, la defensa de José y Vidal interesa la aplicación de las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad contenidas en los artículos 20 nº 4 y 5 del C.P .

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Sobre las 8 horas del día 22 de Septiembre de 2002 llegaron hasta las proximidades de la caseta de feria de la Asociación Cultural Juvenil "El Faro", situada en la localidad de Maribáñez, pedanía perteneciente al término municipal de la localidad sevillana de Los Palacios y Villafranca, los procesados Luis Pedro y Conrado , ya circunstanciados, en compañía de otros individuos de los Palacios, cuando en un momento determinado el primero le lanzó un vaso de plástico con bebida a Rogelio .

A continuación y por circunstancias no plenamente esclarecidas, se entabló un disputa en el transcurso de la cual Luis Pedro fue agredido por personas no identificadas, resultando contusionado en región costal derecha y fractura de huesos propios, de las que tardó en curar 30 días, durante los que quedó impedido, requiriendo taponamiento quirúrgico de la fractura el día 24, que le fue retirada el día 27 de septiembre con cirugía plástica, refiriendo dificultad respiratoria.

En un momento determinado del altercado, el procesado Conrado , esgrimiendo un arma monocortante afilada, navaja, que no ha sido intervenida, le asestó a Vidal varias puñaladas en hemotórax izquierdo, abdomen izquierdo, en neumotórax izquierdo. Como consecuencia, sufrió herida incisa en costado izquierdo, herida abdominal en vacío izquierdo de unos 5 centímetros de profundidad, herida en muslo izquierdo que diseca vasto anterior, herida en región lumbar izquierda, de todas las que tardó en curar 70 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones, precisando, además de la primera asistencia, 4 días de ingreso hospitalario, cura y sutura de las heridas así como retirada de las suturas. Como secuelas le restan cicatriz en región lumbar de 2 centímetros de longitud, cicatriz abdominal de dos centímetros, cicatriz en costado izquierdo de 2 centímetros y cicatriz de 5 centímetros de forma semilunar en cara anterior del muslo izquierdo. Por todo lo cual reclama.

Al presenciar estas agresiones, José se acercó para auxiliar a su amigo Vidal , ante lo que el procesado Conrado , con la misma arma, le asestó una puñalada a José , causándole herida inciso punzante en flanco izquierdo, de la que tardó en sanar sesenta días, durante los que quedó impedido para sus ocupaciones, de los que dos días estuvo ingresado en un centro hospitalario, habiendo requerido para alcanzar la sanidad, además de la primera asistencia, cura, sutura y limpieza quirúrgica de la herida que tuvo una evolución tórpida, restándole como secuela una cicatriz en flanco izquierdo de dos centímetros de longitud.

En esta tesitura y ante el temor de ser nuevamente agredido con el arma que seguía portando Conrado y con la que le seguía conminando, el procesado José tomó una botella de cristal que encontró en las proximidades y se la lanzó al primero, impactándole en la cabeza. A resultas de ello Conrado sufrió traumatismo craneoencefálico de segundo grado, herida inciso contusa en región temporal izquierda de la que sanó en doce días, de los que tres días estuvo impedido, precisando reconocimiento neurológico, examen radiográfico del cráneo, cierre de tres heridas contusas con puntos de grapas sobre el cuero cabelludo parieto-temporal izquierdo, no habiéndole quedado secuelas. Conrado nada reclama por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , respecto de las causadas por Conrado a Vidal ; un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 del Código Penal , respecto de las causadas por Conrado a José ; y una falta de malos tratos de obra del artículo 617.2 del mismo texto legal causados por Luis Pedro a Rogelio , por cumplirse todos y cada uno de los elementos de los tipos penales.

No se reputan probada la participación de Vidal y José en las lesiones sufridas por Luis Pedro , y en las inferidas, con una botella de cristal, a Conrado por José se estima que concurre la eximente de legítima defensa.

-Delito de homicidio.-

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, ejercita pretensión punitiva contra Conrado al considerarlo autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 65 del Código Penal por la acción agresiva que éste desplegó contra Vidal , a resultas de la cual éste resultó lesionado.

Hemos de partir del hecho que las lesiones que presentaba la víctima le fueron ocasionadas con una navaja u objeto monocortante afilado, y que las mismas le fueron causadas por el procesado Manuel, como después se analizará.

A partir de estos datos, lo primero que hemos de determinar es si estamos ante un delito de lesiones o si, por las características del ataque, el hecho ha de calificarse como delito contra la vida.

Para que nos hallemos en presencia de un delito intentado de homicidio debe haberse dado principio a la ejecución de la acción de dar muerte a otro, evidenciada directamente por hechos exteriores, habiéndose practicado todos los actos que objetivamente deberían producir tal resultado.

Respecto del grado de ejecución, tiene declarado la STS Sala 2ª de 20 mayo 2008 , "Como es sabido, en los sistemas más puramente culpabilísticos que eliminan el resultado como referente de la gravedad de la pena, no hacen distinciones entre el delito consumado y el anteriormente llamado frustrado y ahora acogido como una modalidad de tentativa acabada. La tentativa inacabada se reduce a los supuestos en que se da comienzo a la ejecución del hecho pero no se realizan todos los actos que podrían originar el resultado lo que acreditaría una menor intensidad en el propósito criminal y la consecución del resultado". ( STS, Sala 2ª de 20 de mayo de 2008 ).

Existe una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el homicidio y asesinato frustrados y su diferencia con el delito consumado de lesiones.

La Sentencia núm. 445/2004, de 2 de abril , mantiene que al ser la intención un hecho interno, ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, entre los cuales el Tribunal Supremo, sin hacer una enumeración cerrada, ha venido teniendo en cuenta datos como las relaciones preexistentes entre agresor y víctima; las posibles amenazas; el actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; la reiteración en la agresión; el comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc. En el mismo sentido se pronuncian las Sª núm. 1028/2004, de 21 de septiembre , y la 1098/2004, de 5 de octubre .

Por otra parte, como recuerda la sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre , con cita de otras anteriores, junto al dolo directo de matar también cabe apreciar el dolo eventual cuando el autor asume el peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, de modo que somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar y que pueden conducir a tal resultado.

Evidentemente, son innegables las dificultades que presenta la construcción del dolo, directo o incluso eventual, cuando no se ha llegado a producir el resultado, cualquiera que sea la teoría que se adopte respecto de este último.

El Tribunal Supremo acepta plenamente la responsabilidad por dolo eventual en delitos contra la vida frustrados, en supuestos como cuando una persona sujeta a la víctima y otra le apuñala en el abdomen, ("admitiendo que con ello pudo haber interesado un órgano vital"), o en el sendas puñaladas en el abdomen, aunque hay que señalar que en todos estos supuestos el razonamiento relativo al dolo eventual se utiliza como argumento de cierre tras haber afirmado la existencia de dolo directo.

No obstante, y en todo caso, la existencia del dolo de matar, sea directo o eventual, ha de deducirse de las circunstancias con un grado razonable de certeza, por las exigencias que impone el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y así se ha mantenido que la distinción entre el dolo homicida y el dolo de lesionar, en un supuesto como este, es esencialmente circunstancial y la intención de matar se evidencia por valoraciones tales como la zona del cuerpo al que iba dirigido el golpe, su intensidad, las características del objeto homicida, el tipo de heridas, la forma en que se produce el ataque y su intensidad o incluso la conducta posterior del agresor.

En suma, "Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción."( STS Sala 2ª de 29 de enero 2008 ).

Pues bien, en el presente supuesto esta Sala no ha alcanzado el convencimiento con el nivel de certeza exigible, que la acción del procesado estuviera inspirada por la intención de matar, directa o eventual, más allá del ánimo de lesionar, o que la acción desplegada fuese la adecuada para producir la muerte de Vidal .

En consecuencia, aunque los efectos penológicos no sean significativos, hemos de absolver por el delito de homicidio y condenar por uno de lesiones, en el entendimiento que tal manera de proceder no vulnera el principio acusatorio, como afirma la STS Sala 2ª de 26 octubre 2009 , con cita de otras muchas del mismo Tribunal, en los siguientes términos:

"Por otra parte, hemos dicho (Cfr. STS de 20-7-2004, núm. 754/2004 ), que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,...sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...".

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum", dabo tibi ius".

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos:

a) Identidad de hechos.

b) Beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar la STC 204/98 según la cual "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio...", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "...tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo...", por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida - STS 195/03, de 15 de febrero -, pero no lo son la estafa y el robo - STS 1809/01 -, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe la necesaria homogeneidad entre el delito de tentativa de asesinato u homicidio intentados, que respecto de los hechos del apartado A) imputaba el Ministerio Fiscal a los acusados, y el delito de lesiones por el que ha condenado la Sala de instancia"

Estima este Tribunal que no resulta acreditado el "animus necandi", por cuanto la situación que se planteó fue realmente confusa, no existen datos que corroboren que esa era precisamente la intención del procesado, ni que las características de las heridas pudieran comportar la muerte del agredido.

Es cierto que algunos testigos presenciales nos informan que Conrado , también conocido como " Ganso " profirió ciertas amenazas de muerte, así Rogelio asegura que vio sangrando a Vidal y después al " Ganso " con la navaja en la mano amenazando, añadiendo Isidro que vio como aquél iba con una navaja, amenazando y corriendo para irse, al tiempo que Constancio manifiesta que las amenazas se dirigían a los presentes en términos similares a "venid para acá si teneis...". Lo que sitúa las amenazas en un momento posterior a la agresión.

De las periciales forenses realizadas no se desprende con la claridad necesaria que las puñaladas recibidas hubieran de tener un desenlace fatal.

Conforme al informe que consta en autos, folios 327 y 440 y ss, resulta que Vidal sufrió herida incisa en costado izquierdo, herida abdominal en vacío izquierdo de unos 5 centímetros de profundidad, herida en muslo izquierdo que diseca vasto anterior y herida en región lumbar izquierda, que precisaron esencialmente de sutura.

A este respecto resulta necesario precisar que el Ministerio Fiscal efectúa un relato fáctico en el que formalmente estima que el lesionado Vidal recibió tres puñaladas y que resultó, sin embargo, con cuatro heridas inciso punzantes, ante lo que esta Sala ha optado por respetar tal relato, en aras al respeto escrupuloso del principio acusatorio, si bien claramente se colige que fueron cuatro las puñaladas.

Continuando con el contenido de los informes forenses, y descartando la herida en el flanco izquierdo perpetrada a José , nos encontramos con las zonas del cuerpo donde se produjeron las sufridas por Vidal , y los órganos vitales que potencialmente pudieran haber quedado afectados. Así el colon ascendente y asas intestinales, que no están fijas ni en el mismo estado de repleción, riñón izquierdo, y en el costado izquierdo se encuentra la parrilla costal en la que se aloja el pulmón izquierdo. Respecto de la lesión en la cara anterior del muslo izquierdo, ninguna información se aporta sobre la posible afectación que nos ocupa. Se concluye que la localización de los órganos anteriormente establecida está supeditada a error dependiendo de la constitución y de la posición de la persona.

En el acto de la vista la señora forense, doctora Clara , al ser interrogada nos dice que la gravedad de las heridas depende en gran medida de la posición de los cuerpos, lo que cabe predicar igualmente de su potencialidad para ser vitales y que, cuando se infirieron, el agresor y el agredido tanto podían encontrarse de frente, como en movimiento. Preguntada acerca de si las puñaladas fueron propinadas fuertemente, la doctora contestó que ello fue posible pues eran penetrantes, sin que lo afirmara concluyentemente, lo cual resulta lógico, pues si los cuerpos se hallaban en movimiento bien pudo ser el propio impulso del lesionado el causante, muy a su pesar, de una mayor lesividad, lo que resulta asimismo predicable de la herida en el muslo que aunque inicialmente impresiona por su profundidad, posteriormente introduce dudas razonables por aquél motivo (encontrarse los concernidos en movimiento), inclinándonos hacia un menor desvalor de la conducta del procesado. Finalmente, aseguró la señora forense, que ninguna de las heridas afectó a órgano vital alguno y que tampoco ninguna hubieran causado la muerte.

Todo lo expuesto nos conduce a no reputar acreditados todos los elementos configuradotes del delito de homicidio. En consecuencia, la condena por tal tipo penal resulta imposible, aunque sí concurren los requisitos de un delito de lesiones con empleo de medio peligroso, que será abordado seguidamente.

-Delitos de lesiones cometidos por Conrado .-

Este Tribunal responsabiliza al procesado Conrado de un delito de lesiones con empleo de medio peligroso, arma monocortante afilada, de los artículos 147 y 148.1 del C.P ., por las heridas inferidas a Vidal . Asimismo de otro delito de lesiones con empleo del mismo medio peligroso, arma, de los artículos 147 y 148.1 del C.P , por las ocasionadas a José .

En lo que concierne a estos delitos, ha quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que concurren los elementos integrantes de dichos ilícitos de lesiones, por cuanto el procesado con un evidente ánimo laedendi, agredió con un objeto peligroso, navaja, a Vidal y a José , a los que causó un menoscabo en su integridad corporal, que objetivamente requirieron para su sanidad, tratamiento médico quirúrgico, concretado en el relato fáctico de esta resolución, y que esencialmente consistieron en la sutura y limpieza quirúrgica de las heridas, una vez que quedó descartada la existencia de neumotórax, en el caso de Vidal , y se consolidó una buena evolución en el de Isidro , tras supera la evolución tórpida inicial.

Existe una reiterada Jurisprudencia que considera que los puntos de sutura, -que fueron los que precisaron los lesionados- son autentico tratamiento quirúrgico, el cual ha sido descrito como cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido.

El Tribunal Supremo considera tratamiento médico "toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica ( sentencia de 2 de junio de 1994 ) una vez que se admite que tratamiento médico y primera asistencia no son expresiones contrapuestas ya que es posible que en una sola asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico" ( STS núm. 1556/2001, de 10 de septiembre ). El tratamiento médico parte, pues, de la existencia de un menoscabo en la salud que exige de unas actividades consideradas desde el punto de vista médico como objetivamente necesarias para devolver el miembro o la parte del cuerpo, o de la mente, afectados por las lesiones al estado anterior a la aparición de la causa de aquel menoscabo, con independencia del éxito que finalmente se alcance...".

Acerca de la consideración de la sutura como tratamiento quirúrgico, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varios supuestos, señalando desde antiguo -sentencia de 18 de Junio de 1.993 - que "sutura en cirugía es la costura con que se reúnen los labios de una herida, y tal operación (...) integra el tratamiento de dicho orden, preciso para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión". A idéntica conclusión llegan las de 1 y 3 de Marzo de 1.993 y 28 de Febrero de 1.992, y reitera en las de 3 de mayo de 1.996, de 12 de julio de 1.995 y 18 de junio de 1.993, y concluye, "la sutura de la herida, los puntos que se aplican a la misma y su posterior reparación, dan lugar al delito de lesiones ( Sentencia de 28 febrero 1.992 ). Siempre que sea necesario reparar o restaurar el cuerpo humano o cualquier alteración funcional u orgánica producida por lesiones, aunque sea mínimamente, se estará en presencia de un tratamiento quirúrgico". En similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 26 de febrero de 1998 ". De donde claramente se desprende que los puntos de sutura constituyen tratamiento médico, con independencia de que se traten de puntos reabsorbibles.

Mas recientemente, y en el mismo sentido se pronuncian las STS Sala 2ª, S 8-10-2008, nº 625/2008, rec. 2482/2007 ; STS Sala 2ª de 1 octubre 2008 , TS Sala 2ª, S 1-10-2008, nº 582/2008, rec. 11364/2007 ; STS Sala 2ª de 17 julio 2008 , TS Sala 2ª, S 17-7-2008, nº 506/2008, rec. 41/2008 ,y la STS Sala 2ª de 6 junio 2008 , de la que se extrae los siguientes fragmentos que resultan de aplicación al caso:

"Esta segunda objeción trata de apoyarse en la afirmación de que las lesiones atribuidas al que recurre no habrían requerido tratamiento médico o quirúrgico, sino sólo una primera asistencia, porque la simple vigilancia o seguimiento no tendría aquél carácter. Con objeto de acreditar que así fue, se invoca el contenido de los informes médicos de los folios 117 y 121 de la causa.

Pues bien, el examen de ambos dictámenes permite comprobar que los dos lesionados experimentaron traumatismos que hicieron necesarios puntos de sutura. Y, siendo así, es claro que la objeción no puede acogerse. En efecto, porque si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

Por lo demás, este criterio ha sido acogido en múltiples sentencias de esta sala (por todas, SSTS 47/2006, de 26 de enero y 524/2006 de 28 de abril ).

...Y se dice también que no es cierto que las grapas y puntos de sutura hubieran sido retirados por personal facultativo, debido a que esa tarea pudo haber sido llevada a cabo por personal ATS".

Concurre asimismo el elemento subjetivo del injusto, como nos dice la STS Sala 2ª de 21 septiembre 2007 :

"Ciertamente el elemento subjetivo del delito de lesiones -en cualquiera de sus modalidades- consiste en un dolo genérico de lesionar, o, más de acuerdo con el texto vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y a pesar de ello lo ha aceptado sin abdicar de la acción.

Al tratarse de un elemento anímico, el "animus" no es un hecho apreciable por los sentidos y, por ende, y en pura técnica, no tiene porqué figurar en el apartado de la sentencia donde se relatan los HECHOS probados, sino que su concurrencia es la conclusión de un juicio de inferencia deducido de un análisis racional y lógico de los datos fácticos probados que rodean al hecho.

En el caso presente, ninguna duda cabe de que la acción agresiva fue dolosa, con dolo directo o de primer grado, pues no de otra manera puede concebirse la conducta de quien, en el seno de una reyerta de discoteca agrede con un vaso de cristal a otro, impactándolo en pleno rostro. Pero el dolo también se extiende al resultado de la agresión, de manera que aunque el sujeto activo no quisiera producir el concreto resultado producido, debe responder de éste si entraba dentro de las consecuencias previsibles de la acción ejecutada, siendo así que el resultado acaecido es la consecuencia lógica y natural, que cabía esperar de la concreta acción."

Pues bien, si cabe predicar tal animus en la acción de lanzar un vaso contra otro, mayor intensidad dolosa existe en el que le apuñala.

Concurre asimismo el inciso primero contenido en el artículo 148 del C.P ., pues ninguna incertidumbre existe que una navaja, u objeto monocortante afilado, sea un instrumento peligroso, por su mayor capacidad lesiva.

En consecuencia de cuanto antecede, nos encontramos ante la realización de dos delitos de lesiones por las sufridas por Vidal y José , previstos y sancionados en los artículos147 y 148.1 del Código Penal, de los que, como se analizará con posterioridad, resulta responsable el procesado Conrado .

-Falta de malos tratos de obra.-

Los hechos declarados probados, son asimismo legalmente constitutivos de una falta de malos tratos de obra sancionada en el artículo 617.2 del C.P , por el lanzamiento por Luis Pedro del contenido de un vaso de plástico a Rogelio .

No puede tener acogida la prescripción de esta falta, invocada por la defensa de Luis Pedro en el momento de su informe lo que ha impedido un debate contradictorio, pues existe una jurisprudencia consolidad al respecto que considera que ello no acontece en supuestos como el que nos ocupa, y de la que resultan exponente la STS Sala 2ª de 28 abril 2006 , con cita de otras así la sentencia del 6.11.2003 , que se pronuncia en los siguientes términos:

"Cuando la iniciación del procedimiento penal ha interrumpido legalmente el término de prescripción, existe la posibilidad de apreciación de la prescripción, por paralización del procedimiento. Ahora bien una doctrina consolidada de esta Sala (SS 25 enero y 20 abril 1990 , 27 enero y 20 noviembre 1991 , 5 junio 1992 , 318/1995 de 3 de marzo o 481/1996 de 21 mayo, entre otras), estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización habrá de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan en el ámbito de su tramitación los reducidos plazos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aún cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta".

En igual sentido se pronuncia la STS Sala 2ª de 3 octubre 1997 .

-Delitos de lesiones atribuidos a José y a Vidal .-

José viene acusado como autor de un delito de lesiones previsto en los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal por las lesiones inferidas a Conrado con una botella de cristal, y otro delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo cuerpo legal, por las causadas a Luis Pedro , estas últimas conjuntamente con Vidal , contra el que también se formula acusación.

Respecto de las lesiones del artículo 147.1 del C.P ., que presuntamente fueron causadas de consuno por José y Vidal a Luis Pedro , este Tribunal estima que si bien puede reputarse probado que el mismo resultó lesionado en el incidente que nos ocupa, no existe prueba que corrobore la autoría de los acusados.

Y ello por cuanto el lesionado Luis Pedro declaró que no pudo ver quién le agredió, sólo que arrojó la bebida y que "se le abalanzaron" personas que no ha identificado. En igual sentido se han pronunciado las personas que se encontraban en el lugar, entre las que cabe mencionar el coacusado Conrado y los testigos que han depuesto en el plenario. Ninguno de ellos señala a los acusados como los autores de la agresión. Por su parte, tanto José como Vidal , niegan que lo hicieran.

En consecuencia, procede la libre absolución de ambos por del delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P . por el que vienen acusados.

En lo que respecta al segundo delito de lesiones de los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal por el que viene acusado José , sufridas por Conrado , resulta acreditado que el mismo le lanzó al primero una botella de cristal, impactándole en la cabeza, y que como consecuencia de ello resultó con lesiones que precisaron tratamiento, por las que no reclama.

Ello resulta de las declaraciones del propio encausado, que lo admite lisa y llanamente, en versión corroborada por el también procesado Vidal , amigo de José .

Sin embargo de estas declaraciones, que han impresionado a la Sala por su rigor y espontaneidad, admitiendo incluso extremos que les perjudican, resulta que si de tal forma actuó el procesado fue para evitar que " Ganso " le siguiera apuñalando, de lo que ninguna duda albergaba.

Del conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio, declaraciones de los procesados y testigos, resulta que cuando una serie de personas recogían la caseta de la feria de Maribáñez, entre los que se encontraban los procesados Vidal y José , en hora cercana a las 8 de la mañana aparecieron, entre otros sujetos procedentes de la localidad de Los Palacios, los procesados Luis Pedro y Conrado , sobrino del anterior, a los que los primeros les indicaban que se marcharan pues estaban cerrando y a lo que estos se oponían.

En un momento determinado Luis Pedro , le lanza la bebida de un vaso a Rogelio , resultando el primero agredido por personas no identificadas. A continuación Conrado le lanza varias puñaladas a Vidal , y cuando esto presencia José , se acerca para auxiliar a su amigo, recibiendo el mismo una puñalada, ante cuya embestida recula hacia atrás. En estos momentos " Ganso " seguía con la navaja ensangrentada en la mano, así lo corroboran diversos testigos, seguía mirándole retadoramente.

Si la secuencia fue ésta -y así lo reputamos probado-, la acción de José cogiendo una botella de cristal, de las que había en el suelo, para intentar parar los ataques inminentes de su adversario que bien podía volver a agredirle ilegítimamente, cumple todos los requisitos de la causa de justificación de legítima defensa descrita como circunstancia eximente en el artículo 20,4º del Código Penal , sin que esta legitimidad se pierda porque, al hacerlo, el otro resultara lesionado, ya que todo ello entra dentro de la racionalidad proporcionada de la acción defensiva ante unas agresiones de esa naturaleza.

Ante las anteriores agresiones ilegítimas consumadas con el uso reiterado de un arma por parte del procesado Conrado con puñaladas dirigidas tanto a José como a Vidal , el primero ejerció la defensa con el medio racionalmente necesario, como era la utilización del primer objeto que encontró a mano, sin que ni la intensidad ni el tipo de lesiones con las que resultó el agresor dé idea del menor exceso.

Finalmente, como ya se ha expuesto cuando se analizó su participación ( no probada) en la agresión sufrida por Luis Pedro , en modo alguno puede sostenerse que provocara él la agresión, y es la inminencia de un ataque, ni siquiera que el mismo se consume, el que autoriza la necesidad de defensa. Así ha sido declarado reiteradamente por la jurisprudencia. En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 149/2003, de 4 de febrero , cuando señala que " [l]a agresión ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar (...) y debe ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza. " y, tal como también señala de modo reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en S.ª 1466/2003, de 7 de noviembre , que cita a su vez otras anteriores (de 15/10/1991, 8/3/1993, 12/7/1994, 20/9/1994 y 12/1/1998), ha de haber una coincidencia temporal entre el acto de la agresión ilegítima y la pretendida defensa para que ésta pueda tener relevancia penal, como aquí acontece, de modo que si la agresión ya ha desaparecido no cabe hablar de legítima defensa.

La apreciación de la eximente de legítima defensa hace innecesario el análisis de la posible concurrencia de la eximente de estado de necesidad invocada por la defensa del procesado.

Es por ello, que al existir una causa de justificación en la conducta desplegada por José , que procede su libre absolución por el delito de lesiones con empleo de medio peligroso por el que viene enjuiciado.

SEGUNDO .- Luis Pedro es penalmente responsable en concepto de autor, de una falta de malos tratos de obra sancionada en el artículo 617.2 del C.P , por el lanzamiento del contenido de un vaso de plástico a Rogelio y que el mismo ha reconocido, como ya se ha analizado en el anterior fundamento, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Conrado es responsable en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ) de dos delitos de lesiones con empleo de medio peligroso ocasionadas a Vidal y a José , previstos y sancionados en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

Resulta hecho admitido que el procesado se encontraba en el lugar del incidente en compañía de su tío, el también procesado Luis Pedro y que en el mismo se desencadenó una trifulca motivada por el interés de ambos en permanecer en el lugar, pese a que los responsables de la caseta se proponían el cierre.

No resulta controvertido que las heridas que sufrieron Vidal y José fueron causadas por un objeto monocortante afilado, navaja.

Del conjunto de la prueba actuada cabe concluir que tales puñaladas fueron propinadas por el procesado Conrado , también conocido como " Ganso ". Así resulta de las testificales de Rogelio , que nos relata como, aunque no vio directamente la agresión, si presenció al " Ganso " con la navaja en la mano y sangrar a Vidal sin que viera que nadie más portara navaja, lo que corroboran Isidro , que describe la agresividad del procesado y Constancio , que reitera que se trataba de una navaja. Estas testificales gozan de toda la credibilidad de esta Sala pues resultan plenamente coincidentes, son compatibles con el resto de la prueba actuada y no se adivina en ellas móvil espurio alguno, pues ninguna relación previa existía con el procesado, de lo que dan muestras las dificultades habidas para que fuera identificado y consta en autos.

La autoría del encausado queda corroborada por las manifestaciones de los lesionados José y Vidal , que como ya se dijo, han impresionado por su espontaneidad y coincidencia, haciendo constar episodios que podían resultarles adversos, así al admitir José que le lanzó un botella de cristal a Conrado , hechos por los que ha sido encausado por un delito que conlleva una pena grave, sin que, no obstante, se haya apartado de su versión en ningún momento.

Asimismo, la realidad de las lesiones y su etiología quedan objetivadas por los partes facultativos de asistencia inmediatamente posteriores al incidente, las historias clínicas e informes forenses, cuyos contenidos resultan plenamente compatibles con los mecanismos de agresión descritos por los heridos. A los informes forenses, complementados con lo que Doña Clara ha manifestado en el plenario, ya nos hemos referido anteriormente, baste con añadir en este momento que en ellos se especifica cuales eran las características del objeto empleado en la agresión, coincidentes con la del arma vista en poder del encausado.

Respecto a las demás testificales realizadas, las declaraciones del procesado Conrado , que rechazando que apuñalara a las víctimas no aclara el desencadenante que motivara su agresión con una botella de cristal, y la del también procesado Luis Pedro , no resultan creíbles por cuanto niegan que vieran otra cosa que el "botellazo" recibido por Conrado , llegando incluso a negar que vieran a Vidal y José heridos, cuando resultaba evidente que no fue así.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio respecto de ambos, en los términos en que han quedado expuestos.

TERCERO .-Concurren en el procesado Conrado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P., pues desde el inicio de la causa, septiembre del año 2002 , hasta su enjuiciamiento, 2011, ha transcurrido un tiempo excesivo, sin que tal atenuante pueda ser aplicada a la falta de malos tratos de obra por la que viene enjuiciado Luis Pedro , dado el tenor del artículo 638 del C.P ., sin perjuicio de que la demora en el enjuiciamiento tenga su reflejo penológico.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer al procesado Conrado como autor del delito de lesiones ocasionadas a Vidal , con empleo de medio peligroso y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, previsto y sancionado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal la pena de un año y nueve meses de prisión; y por las causadas a José , la pena de un año de prisión.

Tomando en consideración que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para el delito de lesiones causadas a José es de un año y que la misma constituye la mínima a imponer, resultado de la disminución en un grado por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas conforme al tenor del artículo 66.2 del C.P ., que tal pena resulta procedente.

Respecto de las lesiones causadas por el procesado a Vidal , el Ministerio Fiscal consideró que los hechos integraban un delito de homicidio en grado de tentativa por el que pidió se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, calificación que no ha sido acogida por este Tribunal, que ha estimado que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones con empleo de medio peligroso previsto y sancionado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal . Habida cuenta que se trataron de varias puñaladas dirigidas a la zona del tórax y a la pierna, con un mayor resultado lesivo y consecuencias, tiempo de curación y cicatrices, en lugar de una sola como en el caso anterior, no parece proporcionado imponer la misma pena en ambos supuestos, estimando mas adecuada la de un año y nueve meses de prisión para este delito, dada la persistencia del ataque sufrido por el lesionado, que no finalizó sino cuando pudo ser auxiliado por José .

En ambos casos deberán ser impuestas las accesorias que tales penas comportan de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Luis Pedro como autor de una falta de malos tratos de obra sancionada en el artículo 617.2 del C.P , procede imponer la pena de 15 días multa con cuota de seis euros, tomando en consideración que la pena prevista es la de localización permanente o multa de 10 a 30 días. La cuota se impone en una cuantía de seis euros, dado que la misma es considerada la adecuada en casos como el presente en el que no se ha acreditado una situación de penuria económica, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, en cuyo caso se tomará en consideración el tiempo en el que estuvo privado de libertad por esta causa, un día.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado José indemnizará en 9.540 euros a Vidal por los 70 días que tardó en curar, durante los que estuvo impedido, y de los que cuatro estuvo hospitalizado, así como por secuelas consistentes en cicatriz en región lumbar de 2 centímetros de longitud, cicatriz abdominal de dos centímetros, cicatriz en costado izquierdo de 2 centímetros y cicatriz de 5 centímetros de forma semilunar en cara anterior del muslo izquierdo.

Igualmente deberá abonar en 4.520 euros a José por los sesenta días que tardó en sanar, durante los que quedó impedido para sus ocupaciones, de los que dos estuvo ingresado en un centro hospitalario, y por la secuela de una cicatriz en flanco izquierdo de dos centímetros de longitud.

Para la cuantificación de la responsabilidad civil se ha atendido a las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, por aplicación del principio de justicia rogada y las que resultarían de aplicar el denominado baremo contenido en el Texto Refundido de la L.R.C.S.C.V.M., debidamente corregidas por tratarse de delitos dolosos.

En cuanto a las secuelas cicatriciales sufridas por Vidal , cuya repercusión estética no ha sido discutida en el plenario, se le atribuye una conceptuación de perjuicio leve, asignándosele la máxima puntuación dentro de este apartado, 6 puntos, por ser cuatro las producidas.

En lo que concierne a José se siguen las mismas bases expuestas, con la diferencia que supone que solo presentó una cicatriz, en lugar de cuatro, se le asigna un menor valor a las secuelas.

En ambos supuestos tomamos en consideración que el sistema de valoración del daño corporal se haya previsto en supuestos de ilícitos imprudentes, resultando doctrina pacífica que cuando, como en el caso presente, de delitos dolosos se trata, las indemnizaciones acordadas han de ser porcentualmente mayores.

En suma, de acuerdo con los anteriores criterios, como quiera que las cuantías solicitadas no excedan de las que podrían concederse, resulta procedente acordar las peticionadas por el Ministerio Fiscal

A estas cantidades deberán adicionarse los intereses legales a que se refiere el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los procesados Conrado y Luis Pedro abonarán las costas procesales, declarándose de oficio las mismas respecto de José y Vidal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Conrado del delito de homicidio intentado por el que venía enjuiciado, y le condenamos como autor responsable de un delito de lesiones con empleo de medio peligroso, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, previsto y sancionado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal a una pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de otro delito de lesiones con empleo de medio peligroso, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, previsto y sancionado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal a una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que por vía de reparación civil indemnice a Vidal en 9.540 euros y a José en 4.520 euros por las lesiones y secuelas sufridas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de las costas causadas

Condenamos a Luis Pedro como autor responsable de una falta de malos tratos de obra sancionada en el artículo 617.2 del C.P a la pena de QUINCE (15) DÍAS MULTA con cuota de SEIS EUROS , con aplicación del artículo 53 del C.P . y abono de las costas.

Absolvemos libremente a José y a Vidal de los delitos de lesiones por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos en la presente causa y declarando las costas de oficio.

Declaramos de abono el tiempo que los procesados condenados permanecieron privados de libertad por la presente causa.

Reclámense al Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidades pecuniarias de los procesados Conrado y Luis Pedro debidamente concluidas conforme a derecho.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública.