Sentencia Penal Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 266/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 153/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 24 de septiembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 266/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviadonº 385/2011, sobre un delito de estafa ; siendo apelante, D. Nemesio , representado por la Procuradora D. Elena Maturen Miguel y defendido por el Letrado D. Jesús Huarte Madorrán; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a don Nemesio , como autor responsable de un delito de estafa previsto en el Art. 248 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Jose Pedro en la cantidad de 600 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Nemesio .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 18 de septiembre de 2012.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: 'PRIMERO: Con anterioridad al día 20 de octubre de 2010, personas desconocidas consiguieron hacerse con las claves de disposición bancaria por Internet que el denunciante don Jose Pedro posee en la cuenta bancaria nº NUM000 de la Caja Laboral.

SEGUNDO: Ese día se realizó una transferencia no consentida de 600 euros desde la cuenta de don Jose Pedro antes citada, a la cuenta que con el nº NUM001 el acusado don Nemesio posee en el Banco Popular.

TERCERO: El acusado, que conocía el origen ilícito de la transferencia, procedió a retirar ese mismo día los 600 euros indebidamente recibidos en su cuenta bancaria'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia que le condenó en los términos contenidos en el fallo antes transcrito como autor de un delito de estafa informática por su colaboración necesaria en la operativa o modalidad conocida como 'pishing'y, en concreto, en el rol de intermediario o 'mulero'mediante la concreta actuación descrita en los hechos probados de la sentencia apelada.

Se alega en el recurso falta de prueba de la concurrencia de dolo por ignorancia deliberada y, en consecuencia, infracción del in dubio pro reo.

Procede su desestimación.

SEGUNDO.-El recurrente se negó a declarar ante la policía judicial y no concurrió al acto del juicio, por lo que no ha tenido a bien ofrecer una explicación razonable a su conducta.

La prueba practicada se reduce a la documental, en gran parte presentada por la defensa del propio apelante.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP

De la documental obrante en la causa se extrae:

1)que el apelante conoció que el trabajo que se le había ofertado aparentemente por quien se hacía pasar por empleado 'Western Unión Group'vía correo electrónico consistía en la 'realización de transferencias bancarias para nuestros clientes según sus demandas...ayudaría a nuestros clientes a transferir sus fondos para desarrollo de su negocio',indicándole además, entre otras cosas, qué es lo que debía hacer en concreto (tener una cuenta corriente en cualquier banco, mirar su correo electrónico, ir al banco, retirar dinero y transferirlo al cliente por medio de 'servicio para enviar los medios monetarios'), cual era el salario fijo que iba a recibir amén de una comisión del 5%.

2)Pese a que el apelante requirió mediante correo electrónico aclaración, no consta que se le contestara.

3)Recibió en su cuenta bancaria una transferencia por 600 euros, lo que indica que había facilitado previamente a terceros la identificación íntegra de dicha cuenta.

4)Que conoció mediante el oportuno extracto que la transferencia procedía de Jose Pedro

5)Ese mismo día retiró el dinero mediante un reintegro en efectivo.

6)Acto seguido remitió 555 euros por el método que le había sido ordenado a un ciudadano de Kiev(Ucrania).

Tales datos que en cuanto no constan en la documental recabada en fase de instrucción, fueron facilitados en su mayor parte por la defensa del propio apelante, sirven para confirmar que el mismo decidió actuar en cualquier caso y a pesar que existían razones de peso para que cualquiera en su lugar tuviera fundadas razones para sospechar del origen irregular del dinero.

Así a nadie se le oculta que si alguien quiere 'transferir fondos para desarrollo de su negocio'no necesita contratar una empresa que a su vez capte 'trabajadores'a quienes pague un sueldo y una comisión.

Es evidente, además, sin necesidad de ser un experto en el mercado laboral que si la actuación que se está pidiendo no fuera irregular o ilegal, no se ofrecería pagar 1.300 euros al mes por realizar el 'trabajo'2 o 3 veces a la semana, más una comisión del 5% sobre el importe de los fondos.

La propia operativa requerida y empleada por el acusado en el caso y, en especial, la retirada inmediata del efectivo transferido y la remisión del dinero a persona distinta por el concreto medio empleado, que es comúnmente conocido que dificulta la exacta identificación del receptor, es también indicativo de que no se trata de una simple transferencia legal de dinero desde España a Ucrania.

TERCERO.-Con tales datos, la aplicación que hace la sentencia apelada de la llamada doctrina de la ignorancia deliberada, que en realidad no es sino aplicación de la prueba de indicios a la acreditación de la concurrencia de dolo eventual en la conducta del apelante, se advierte como correcta en tanto en cuanto se basa en un juicio de inferencia lógico, partiendo de los referidos datos acreditados, que permite alcanzar la conclusión de que el acusado fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero (cfr. STS núm. 533/2007 de 12 junio -RJ 20073537-), pues quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( STS núm. 1637/99 de 10 de enero -RJ 2000, 433-)

Dicha conclusión es fruto del enlace preciso y directo entre los indicios expuestos, demostrativos de la existencia de datos en poder del acusado más que suficientes para pensar en el origen ilícito del dinero y no se ofrece ni como arbitraria ni como contraria a las máximas de experiencia.

CUARTO.-Es de aplicación, por analogía, el criterio del art. 901 LECrim en cuanto a las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora D. Elena Maturen Miguel en nombre y representación de D. Nemesio contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012, dictada en el procedimiento abreviado seguido con el nº 385/2011, ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona , que se confirma,con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.