Sentencia Penal Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 67/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS:

Dña. FRANCISCA SORIANO VELA

Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de marzo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito Nº 217/2011 se dictó sentencia con fecha de 19 de noviembre de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesar como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA del artículo 237 , 238.2 y 3 y 240 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar a Valle en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en su vehículo, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago y costas procesales'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: En hora no determinada pero inmediatamente anterior a las 3:30 horas del día 6 de diciembre de 2011, Cesar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones aunque no computables a efectos de reincidencia, guiado por el propósito de procurarse un beneficio económico, se acercó al vehículo Seat Ibiza matrícula Dg-....-DJ , cuya propietaria Valle l había dejado estacionado y perfectamente cerrado en la calle Pintor Rivera, de Santa Cruz de Tenerife y tras violentar el cristal de la puerta delantera izquierda, ocasionando desperfectos no tasados, se introdujo en el vehículo y se apoderó de la bandeja trasera con dos altavoces Sony y de un monopatín Yasaki, efectos cuyo valor no constan tasados pericialmente, marchándose del lugar Cesar quien fue posteriormente detenido en la Avenida de las Islas Canarias, a la altura del puente Zurita, recuperándose en su poder los referidos efectos, que fueron entregados a su legítima propietaria en depósito judicial.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cesar , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevó a este Tribunal que en el Rollo 67/13 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, salvo los siguientes: Cesar , mayor de edad, fue detenido en la Avenida de las Islas Canarias, a la altura del puente Zurita, portando la bandeja trasera del vehículo Seat Ibiza matrícula Dg-....-DJ , propiedad de Valle , con dos altavoces Sony, así como un monopatín Yasaki, siendo recuperados en su poder los referidos efectos, que fueron entregados a su legítima propietaria en depósito judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente realiza alegaciones incardinables en el quebrantamiento de normas y garantías procesales y vulneración del derecho de defensa, por considerar que no concurre prueba de cargo suficiente al basarse fundamentalmente en la declaración autoinculpatoria espontánea del acusado ante los agentes de la policía.

SEGUNDO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ('hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada) por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81 , 107/83 , 146/86 , 150/89 , 134/91 , 303/93 ,y 76/94 ), y Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 . La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, «La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 LECrim )»'.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993 , 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio «pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 y SSTS de 21 de mayo , 23 de octubre y 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 .

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem' plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas pese a las modernas técnicas de reproducción videográfica de las sesiones del juicio oral, pues la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados, especialmente al no poder formular preguntas y aclaraciones.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina anteriormente reseñada y que ha sido traída a colación en razón de que el condenado fundamenta su recurso, precisamente, como ya quedó referido ut supra, en la existencia de error en la valoración de la prueba y, consiguientemente, en definitiva, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', ha de llevar a la estimación de aquél y a la confirmación de la sentencia de instancia. Y ello por la sencilla razón de que entendemos que, en el presente supuesto, la presunción de inocencia, no ha sido eliminada por la prueba de cargo obrante en las actuaciones. Como es sobradamente conocido, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se vulnera cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilícita o absoluta y notoriamente insuficiente.

Las consideraciones efectuadas por el apelante en su escrito de recurso en orden a la orfandad probatoria para basar la condena del apelante, deben ser íntegramente estimadas. La condena de instancia basa tal pronunciamiento en el hecho de que el acusado se encontrara en la parada del tranvía manipulando los efectos que constan en el apartado de hechos probados, arrancando unos altavoces de la bandeja de un vehículo, extremo que fue objeto de grabación por las cámaras de seguridad del tranvía y que fue visionado en el acto de la vista oral, así como que cuando acudieron los efectivos policiales al lugar, el acusado reconociera haberlos sustraído de un vehículo que estaba aparcado en las inmediaciones y que 'los quería para regalárselos a sus sobrinos'.

La jurisprudencia constitucional y la de la Sala II del TS han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

Siguiendo la doctrina consolidada por el TC y TS, excluyendo como material válidamente utilizable el depuesto en fase policial o pre-procesal, la declaración autoinculpatoria del acusado no puede ser tenida en cuenta para fundamentar la condena. Así la Sentencia del Tribunal Supremo nº 99/2012 y nº 68/2012 tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

Estas dos resoluciones ratifican de manera inequívoca que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo', no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, e inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Esta doctrina a su vez ha sido reiterada en SSTS como la de 4 de julio de 2012, resolviendo el recurso 1013 de 2011, la Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo, la STS 603/2010, de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006; y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y STS 726/2011 del Tribunal Supremo, al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de 'ajustar su sentido' a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

Por todo ello, y no habiéndose formulado acusación por delito de receptación por el Ministerio Público, con carácter alternativo a la formulada por delito de robo con lo que no cabe entrar en la consideración de la posibilidad de su existencia, procede la estimación del recurso interpuesto, revocando la sentencia para dictar en su lugar una sentencia absolutoria.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar , contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el Juicio Rápido por Delito Nº 217/2011 , la que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que absolvemos al acusado del delito por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.-