Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1827/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0015259
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1827/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 332/2017
Apelante: D./Dña. Obdulio
Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. FRANCISCO JESUS GRAGERA DE TORRES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 153/2019
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 2 de octubre de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ## QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Obdulio nacido el NUM000 /1986), con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, firmó el 12 de marzo de 2016 un documento de intermediación inmobiliaria con Belinda , recibiendo como mandatario el encargo de que gestionara la compra de una vivienda en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Alcalá de Henares, y transfiriendo la perjudicada la cantidad de 3500 euros en concepto de arras, en la cuenta designada por el acusado.

El negocio inmobiliario no se llevó finalmente a término por causas ajenas a Belinda , y el acusado incorporó con ánimo de lucro la citada cantidad a su patrimonio, a pesar de haber sido requerido en reiteradas ocasiones para que devolviera la citada cantidad.

Belinda reclama.## Llegó al siguiente fallo: ## CONDENO a Obdulio nacido el NUM000 /1986), con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA del artículo 253 en relación al artículo 249 todos del código penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Belinda la cantidad de 3.500 euros con los intereses del artículo 576 de la Lec .

Con expresa condena en costas. ##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el procurador de Obdulio interpone recurso de apelación contra ella, alegando falta de voluntad apropiatoria en la conducta del acusado, y concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto al dolo del acusado, es cierto que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras, S.T.S. 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace, y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 25-7-2018 ). Como se dice en S.T.S. 12-3-2019 , haciendo referencia a la S.T.S. de 22-6-2004, la constante jurisprudencia de esta Sala segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida: a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de septiembre de 2000 ). La conducta del recurrente en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código penal pues, en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega el recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida, hay que señalar que en la sentencia del Tribunal supremo 347/2009, de 23 de marzo , ya se expone que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004, de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En el presente caso, aprecia la Magistrada juez de lo penal que las meras manifestaciones del acusado, sobre su voluntad de pago a la perjudicada, no eliminan ninguno de los elementos del tipo penal, pues recibió una cantidad de dinero con obligación de devolución al no llevarse a término al compraventa y no lo devolvió, pese al tiempo trascurrido, es mas no ha hecho ni un pago parcial de dicha cantidad lo que evidencia la falta de voluntad de pago.

Respecto a dicha apreciación, hemos de tener en cuenta que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.



SEGUNDO .- Respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, alega el recurrente que el procedimiento ha estado suspendido nueve meses desde la diligencia de remisión de los autos al Juzgado de lo penal, hasta el auto de admisión de pruebas, y que el procedimiento se inició en agosto de 2.016.

El art. 21.6ª del Código penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber ocurrido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Dice al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14-7-2011 que más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa de la dilación, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la S.T.S. 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3-2-2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17-3-2009 ). En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3-3 y 17-3-2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31-3-2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (8 años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25-5 (diez años ); 805/2012, de 9-10 (10 años ); 37/2013, de 30-1 (ocho años ); y 360/2014, de 21-4 (12 años).

Se explica en la sentencia recurrida que los hechos han sido enjuiciados en poco más de dos años. El auto de incoación de diligencias previas es de 30/08/2016. El auto de procedimiento abreviado de 23/01/2017.

El auto de juicio oral de 05/06/2017. La diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal de 02/10/2017. Y el auto de admisión de pruebas de 04/07/2018 Por ello y en aplicación de la doctrina antedicha, debemos compartir la opinión de la Magistrada juez a quo de que no han concurrido las extraordinarias dilaciones en la tramitación del procedimiento, que requiere el art. 21.6ª C.P . para la atenuación de la responsabilidad criminal.

Por lo anterior, debe ser desestimado también en este punto el recurso de apelación interpuesto. Y la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 332/2017 del Juzgado de lo penal nº 5 de Alcalá de Henares, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal , recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.