Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 86/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000086/2018

NIG: 3802343220160001747

Resolución:Sentencia 000153/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000560/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna

Acusado: Javier; Abogado: Kleiner Lopez Hernandez; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez

Acusador particular: Julio; Abogado: Fernando Placer Garcia; Procurador: Maria Teresa Medina Martin

Acusador particular: TURISTICAS MOTELS SL; Abogado: Fernando Placer Garcia; Procurador: Maria Teresa Medina Martin

Acusador particular: Marcelino; Abogado: Fernando Placer Garcia; Procurador: Maria Teresa Medina Martin

Acusador particular: Maximiliano; Abogado: Fernando Placer Garcia; Procurador: Maria Teresa Medina Martin

SENTENCIA

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Ilmos/as Srs/as

PRESIDENTE

Dº. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS

Dº. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª. Esther Nereida GARCÍA AFONSO.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de dos mil diecinueve.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo nº 86/2018, el Procedimiento Abreviado Nº 560/2016 del Juzgado de Instrucción nº Dos de La Laguna por un delito APROPIACIÓN INDEBIDA y/o ESTAFA, ADMINISTRACIÓN DESLEAL, DELITO SOCIETARIO Y FALSEDAD DOCUMENTAL contra Dº Javier, con DNI Nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en los autos, representado por la Procuradora Sra. González González y asistido del Letrado Dº Kleiner López Hernández, en cuya causa es parte acusadora Dº Julio, quien actúa en nombre propio y como legal representante de la entidad Turísticas Motels S., Dº Sabino, Dº Marcelino, quien además actúa como representatnte legal de Rafra Gestión Inmobiliaria S.L.U., así como Dº Maximiliano, todos ellos bajo una misma representación, la Procuradora Sra. Medina Martín, y asistidos del Letrado Dº Fernándo Placer García, con intervención del Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, representado por la Ilma. Sra. Sandra Fagil, siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia, incoadas por auto de admisión de querella el 21 de marzo de 2016, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 22 de noviembre de 2018, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, admitiéndose la prueba por auto de 29 de noviembre de 2018 y señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 18 de marzo de 2019, desarrollándose ese día y el 5 de abril de 2019 con la practica de las pruebas propuestas conforme obra en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusions provisionales por las que solicitaba el sobreseimiento de las actuaciones e interesó el dictado de sentencia absolutoria.

TERCERO.- La Acusación Particular elevó a definitias sus conclusions provisionales, modificándolas, y calificó los hechos procesales como constitutivos de varios delitos:

1º.- un delito continuado de ADMINITRACIÓN DESLEAL de los arts 295, redacción dada por LO 10/1995 en relación con el art. 74 C.P.

2º.- un delito contunuado de ESTAFA de los arts 248 y 249 en relación con el art. 74 C.P. o subsidiariamente delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P., (actual art. 253 C.P. redacción LO 1/2015).

3º.- un delito SOCIETARIO en continuidad delictiva del art. 290 C.P. y 74 C.P. por la suposición de convocatoria a Junta, celebración y participción del resto de los partícipes y 4º.- en concurso idel en ambos casos con un delito continuado de FALSEDAD DOCUMENTAL del art. 392, en relación con el art. 390 párrafo 3º (ley 10/1995), conceptuando al acusado responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor del art. 28.1ª C.P ., solicitando por los los tres primeros idénticas penas de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 60 euros y por el cuarto delito de falsedad documental la pena de dos años y un mes de prisión y multa de diez meses con idéntica cuota, y como responsible civil que indemnice en la suma que se acredite en ejecución de sentencia, o bien subsidiariamente en las cantidades por sus participaciones en la sociedad por dos conceptos, por la venta de las parcelas atendiendo a la valoración de las mismas realizadas por la entidad TINSA S.A. (411.427,87 euros) o subsidiariamente la valoración realizada por el perito judicial (277.328,97 euros), y por el importe de las facturas cobradas por el acusado y la mercantil Promociones y viviendas Ambos Mundos S.L. (21.065,82 euros) en los porcentajes que ostentan los perjudicados, persona física Maximiliano (12,21 %), y personas jurídicas, Rafra Gestión Inmobiliaria S.L., Turistica Motells S.L. (17,79 %) en la mercantil INVER CANAR Y CINCO S.L.

CUARTO.- La Defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendido e interesó la deducción de testimonio contra el inicial querellante y testigo Dº Julio.

Probado y así se declara que:

1º.- La mercantil INVER-CANAR y CINCO S.L. se constituyó mediante escritura pública de fecha 25 de abril de 2005 ante notario de Sada (A Coruña), con nº de protocolo 783, con un capital social de 3.300 euros, dividido en tantas participaciones de valor de un euro, de la siguiente forma y proporción: el acusado, Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió 1650 participaciones; la mercantil SETESOFT, S.L., representada por Julio y Amador la suma de 1099 participaciones; Clemente, la suma de 275 participaciones, Maximiliano, igualmente 275 participaciones; Julio 1 participación, teniendo como objeto social amplio la adquisición y venta de propiedades inmobiliarias, construcción y promoción, etc, dicha escritura se inscribiría el 16 de mayo de 2005 en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife. En la escritura de constitución se estableció un sistema de administración mancomunada de al menos tres socios, siempre actuando el acusado, y en virtud de escritura de 15 de septiembre de 2005 se otorgó poder de representación de la sociedad para actuar de forma indistinta a los cinco administradores mancomunados que se inscribiría en el Registro Mercantil el 12 de diciembre de 2005. En marzo de 2006 se traslada el domicilio social a la ciudad de La Laguna (Tenerife).

2º.- En el primer mes de su constitución, en el año 2005, la sociedad llevó a cabo la adquisión de la totalidad de las fincas que pretendía vender, lo que constituía el objeto único de su actuación, si bien la finca 13186, identificada como parcela AM-11 Manzana 36 de la Unidad de Actuación Llano del Camello, lo sería mediante título de permuta con el Ayuntamiento de San Miguel de Abona el 15 de abril de 2014 al haber ocupado el Ayuntamiento unos terrenos propiedad de la entidad y ser instada la permuta por la sociedad el 11 de septiembre de 2012. El Ayuntamiento le atribuyó a la señalada parcela entregada un valor de 687.627 euros, a la vez que valoraba las fincas propiedad de Inver Canar y Cinco S.L. que recibía a cambio, las registrales 4/17.302, 17.304,19.641 y 19.643, en 709.412,09 euros, según Acuerdo del Ayuntamiento de San Miguel de Abona de 25 de marzo de 2014.

3º.- Durante los siete primeros años de vida de la sociedad, hasta el año 2012, la misma funcionó bajo una administración mancomunada de los cinco señores citados, el acusado Javier, Clemente, Maximiliano, Amador y Julio, reuniéndose los mismos en Galicia cada vez que lo consideraban oportuno, sin formalizar las convocatorias por escrito y sin documentar las mismas en libro de actas, llevando a cabo reparto o distribución de beneficios de forma personal, como el efectuado el 2 de marzo de 2007 en el que acuerdan repartir dos sumas, a saber, 178.829,49 euros y 68.829,90 euros, extendiéndose los correspondientes cheques que fueron cargados los días 14 y 15 de marzo de 2007 en la C/C de la sociedad de la entidad Caixa Bank terminada en 4463, todo ello basado en la mutua confianza y consentimientos ímplicitos.

4º.- En noviembre de 2012, una vez adquiridas todas las fincas años atrás (año 2005), y habiendo iniciado la venta de alguna de las mismas y repartido beneficios, por acuerdo de todos los socios y administradores mancomunados, con la finalidad de obtener una mejor operatividad en la gestión de la entidad, dado que el acusado Javier residía en la Isla de Tenerife, se le designa administrador único, y se acuerda el cese de la administración mancomunada y cambio del sistema de administración, otorgándose el día 14 de noviembre de 2012, ante notario de Sada (A Coruña), dicha escritura de elevación a público del acuerdo social con número 2012/1697 de protocolo, que se inscribiría el 5 de febrero de 2013.

5º.- No consta actividad de la sociedad durante los años 2012 y 2013, en cuanto nuevas adquisiciones y ventas de inmuebles, y sí la existencia de deudas, entre ellas con Hacienda que se arrastraba de años atrás, ante la cual, el acusado para atenderla, como administrador único, suscribió un préstamo avalado con su patrimonio personal junto con el socio Dº Julio, de 100.000 euros en el año 2013. Del mismo modo, en el ejercicio de su cometido el acusado, como administrador único, además de abonar el pago de tributos y demás gastos de la sociedad, presentó en el Registro Mercantil las cuentas sociales de los ejercicios 2012 y 2013, sin que conste la oposición del resto de los socios y apoderados, pues conservaban poder para vender y comprar, ni intimación alguna por parte de aquellos para que se rindiesen cuentas, por lo que siguió el antiformalismo imperante hasta el momento en la llevanza de la sociedad y depósito de cuentas, comunicándose los socios por teléfono, no celebrando formalmente junta alguna para aprobar las cuentas depositadas de esos dos años, actuando de esa forma en base al consentimiento ímplicito del resto de aquellos.

6º.- Con fecha 10 de Julio de 2014, los querellantes remiten al acusado, vía correo electrónico, una propuesta de liquidación de la sociedad, mediante la venta de las fincas, aportando una valoración que ellos hicieron de los inmuebles propiedad de la sociedad, desconociendo la existencia y cuantía de las deudas y demás pormenores de la sociedad e incluso haberse vendido ya en mayo la parcela de Las Chafiras por 275.000 euros.

El acusado, como administrador único, ese mismo día 10 de julio de 2014, acompañado del querellante, Dº Julio, revocó ante notario los poderes de administración y representación de la sociedad que aun ostentaban Dº Clemente, Dº Maximiliano, Dº Amador, Dº Julio y el propio acusado, en virtud de escritura de poder general autorizada el 25 de mayo de 2007 de apoderamiento solidario.

7º.- El acusado junto con el socio y apoderado hasta aquella fecha Julio, quien durante los años 2013 y 2014 residía en la Isla de Tenerife y tenía conocimiento de la actividad de la empresa, además de avalar personalmente el señalado préstamo con el acusado para atender deudas sociales contraídas con Hacienda, participó con aquél en varias negociaciones para vender fincas, figurando el teléfono de ambos en los carteles anunciadores en los inmuebles ofertados, y así lo hizo con Dº Jesús, quien fue intermediario en la venta de la finca 13.186 del polígono de Las Chafiras, Parcelka AM-11 Manzana 36 de la unidad de actuación Llano del Camello, venta realizada en escritura de 23 de mayo de 2014, por un precio de 275.000 euros, como igualmente intervendría el Sr. Julio, una vez revocado su poder, en la venta efectuada a Dº Melchor de la finca registral 17.298 Oroteanda, el 17 octubre de 2014, por un precio 45.000 euros, como igualmente participó en la negociación de la venta de las fincas registrales 2.808 y 2.809 adquirida por Sergio Melo S.L.U., en Vilaflor el 14 de julio de 2014, por un precio ambas de 25.000 euros, vendiendo el acusado la finca registral nº 17.308 el 18 de julio de 2014 por 30.000 euros (pagadas con un desembolso inicial de 2.100 euros y dieciocho pagarés mensuales de 1.550 euros), sin que conste que el acusado hiciese suyo el importe recibido, y sí por el contrario que se ingresaron los distintos pagos efectuados mediante cheques nominativos a favor de la entidad INVER CANAR en la cuenta de la sociedad abierta en el Banco Santander.

No consta que el acusado, titular de una mayoría de participaciones, hubiese vendido, con la intención de perjudicar a la sociedad que administraba, las señaladas fincas al menor precio de su valor, al haberse enajenado al precio negociado, dado que no existía tasación previa y dicho precio se fijó con los compradores y con la participación del querellante, siendo posteriormente tasadas por el perito judicial designado, quien lo hizo atendiendo al valor de mercado del m2 en la fecha de las efectivas ventas, año 2014, en los siguientes valores: la finca nº 2808, de Granadilla de Abona, en 67.665 euros, la finca nº 17294, de San Miguel de Abona, en 16.809 euros, la finca nº 13.186, de San Miguel de Abona, en 573.720 euros y la finca de nº 17.298, de San Miguel de Abona en 201.073'50 euros. Igualmente han sido tasadas por la entidad TINSA a unos precios mayores.

8º.- El acusado, una vez hubo fondos en la sociedad, tras la venta de varias de las anteriores fincas, cobró dos facturas. Una por importe de 12.840 euros, presentada por la sociedad 'Promociones y Viviendas Ambos Mundos S.L.', de la que es administrador el acusado, por el concepto de gastos en colocación y mantenimiento de carteles publicitarios efectivamente realizados durante varios años.Y otra por importe de 31.239,98 € con ocasión de la venta de las cuatro parcelas en ella identificadas (Finca 'El Roque', Casa 'El Roque', Finca 'Oroteanda', Finca Villaflor' y Solar 'Chafiras', fechada 5/12/2014) y que correspondía a las comisiones autorizadas por los socios. El resto de los socios, a través de sus respectivas sociedades, y siendo administradores mancomunados, también giraron facturas a la entidad Inver- Canar y Cinco S.L.

9º.- Interesada por Amador, en representación de Rafra Gestión S.L., Julio, en representación de Turísticcas Motels S.L., y Maximiliano ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S/C de Tenerife, en el expediente de jurisdicción voluntaria 52/2015, convocatoria judicial, por auto de dicho Juzgado de 8 de julio de 2015 se acordaría la convoctoria judicial de junta general extraordinaria de la entidad Inver Canar y Cinco S.L. con un solo punto del orden del día solicitado, a saber: 'el cese y nombramiento de nuevo cargo de administrador', si bien llegado el día de la junta, el 14 de septiembre de 2015, se somete a votación ejercitar la acción social de responsabilidad contra el administrador social, don Javier, siendo rechachaza por la mayoría del capital social, el 52,22 % del que era titular el acusado, Javier y Publicidad Norgalaica S.L., levantándose acta notarial. En dicha fecha el acusado ostentaba el 52% de las participaciones sociales, al pertenecerle a título personal 1320 participaciones, más 403 participaciones como administrador de la sociedad Publicidad Norgalaica S.L., en total 1723 participaciones de las 3300 participaciones, correspondiendo entonces el resto a Dº Maximiliano 403 participaciones, a la entidad 'Rafra Gestión Inmobiliaria' S.L. 587 participaciones, siendo Dº Marcelino su administrador, y a 'Turísticas Motels' S.L. otras 587 participaciones, siendo Dº Julio su administrador.

10º El socio Julio, pese a ser conocedor de las distintas negociaciones señaladas anteriormente, por haber participado en ellas, interpuso la querella contra el acusado en su propio nombre y en representación de la mercantil 'Turiscas Motels S.L.' presentada el 29 de febrero de 2016. A dicha querella se fueron adhiriendo, personándose en calidad de acusación particular, el resto de socios por escrito de 19 de octubre de 2017, que lo eran bien personalmente, bien por ser administradores de sociedades titulares de participaciones (la mercantil 'Rafra Gestión Inmobiliaria S.L.' y Dº Maximiliano).

11º.- Por auto de fecha 27 de octubre de 2017 y a instancia del inicial querellante, Dº Julio, se acordó la adopción de medida cautelar de anotación preventiva de prohibición de disponer respecto de las fincas propiedad de Inver Canar y Cinco S.L. (registrales 17.316, 17.328 y 173104 del Registro de la Propiedad de San Miguel de Abona.

Fundamentos

PRIMERO.- Exposición y Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos declarados probados es el resultado de la apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim., y sin perjuicio de la precisiones que posteriormente se harán, en concreto lo ha sido de las declaraciones del acusado, apoyadas por los testimonios de descargo, del inicial querellante, Julio, cuya declaración ha resultado del todo incierta e inveraz, pues ha sido conocedor de la actuación del acusado, administrador único, desde el inicio de la actividad negocial en la sociedad como administrador único, tanto en lo tocante a la falta de llevanza de los libros e informalidad imperante en la celebración de las juntas y plasmación documental de acuerdos, pues el acusado siguió operando de la misma forma que lo venían hacienda durante siete años los administradores mancomunados, basados en la confianza y relación personal, como de la actividad desplegada en la captación de compradores, concreción de los precios de venta y enajenaciones, habiendo sido identificado en el plenario el señalado querellante, Sr. Julio, por los compradores y por el agente inmobiliario que participó en la venta de la parcela permutada con el Ayuntamiento, sin el menor género de duda, como la persona que acompañaba al acusado en las negociaciones, y por lo tanto en la determinación del precio de las fincas identificadas en la querella como vendidas 'a la baja' (o infravaloradas), según se afirma, apareciendo su teléfono junto al del acusado en los carteles anunciadores de las fincas.

1º.- Han sido muy ilustrativas las declaraciones en el plenario de los tres compradores y del agente inmobiliario que han respaldado la hipótesis defensiva del acusado, y han evidenciado lo inveraz del testimonio del querellante, el cual reconoció vivir en Tenerife durante esos años (2013 y 2014), asi como haber avalado con su patrimonio un préstamo suscrito para atender las deudas con Hacienda, lo cual no hubiera sido ni lógico ni racional de no actuar de acuerdo con el acusado. Entendiendo el Tribunal crucial oír a los compradores si se discutía y tachaba de ilegal la fijación de un precio en la venta de las fincas, al no ser en nuestro ordenamiento jurídico la justicia del precio un elemento esencial de cualquier intercambio oneroso, salvo que fuese irrisorio, sino que lo es el que hayan pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 Cc), pues por influencia de la economía liberal no pasó a nuestro derecho la rescision por lesión, bastando que el precio sea verdadero, cierto o determinado y consistente en dinero.

2º.- El resto de los testigos, los socios-empresarios que han ido sumándose a la querella, con sus testimonies han evidenciado desconocer la actividad de la sociedad durante los años de crisis, aunque coinciden que durante los años 2012 y 2013 no se vendió ninguna finca, así como que desconocían el pasivo y la forma de hacer frente a las deudas por el acusado (pago de impuestos y gastos), lo que si fue reconocido parcialmente por el Sr. Julio. Todos los socios reconocen participar en alguna otra sociedad con el acusado (en concreto lo fueron de Casuistica de Inversión AD3 S.L. y de Espect MEPE, dice el testigo Clemente, quien añade que igualmente funcionaban con el mismo antiformalismo y confianza). Y añade el inicial querellante que todas las fincas, cuya venta era el objeto exclusivo de la sociedad, las adquieron inicialmente por un importe que no llegaría a 200.000 euros, obrando unidas a las actuaciones las escrituras de compraventa de las distintas fincas donde se puede leer que fueron adquiridas en el mes de abril de 2005. El resto de los querellantes sucesivos, amén de coincidir con este último en que el acusado no rendía cuentas, son todos ellos también empresarios y conocedores de la práctica y obligaciones mercantiles, pese a lo cual ninguna reclamación ni intimación le hicieron para rendir cuentas, aprobarlas o cumplir con las obligaciones mercantiles de depósito de las mismas, y poco más añaden. Siendo lo cierto, tal y como se infiere de la documental aportada con la misma querella, que solo fue en el año 2015, cuando solicitan ante el Juzgado de lo Mercantil la celebración de junta para remover del cargo al acusado, pero no con ninguna otra finalidad, con el resultado que hizo constar el notario presente (folios 23 y ss del Tomo I ' y en concreto al folio 35 'antes de empezar el único punto del orden del día se solicita someter a votación el ejercicio del acción social de responsabilidad contra el administrador social, don Javier'). Del mismo modo han reconocido los socios que las reuniones con anterioridad eran siempre informales, desconociendo si existía libro de actas, admitiendo el reparto de beneficios anteriores a la toma de posesión del acusado, reconociendo los documentos que les fueron exhibidos de los aportados por la defensa, donde igualmente acordaban el abono de una comisión de un 3 %, en las ventas, así como que hasta el año 2012 la contabilidad la llevaba Rafra Gestión en Galicia, sin que hayan aportado los libros ni extractos. Especialmente ilustrativa ha sido la declaración del último testigo, Dº Clemente, quien confirmando todos los extremos señalados, manifiesta que 'como en el resto de las sociedades en las que participaban como socios, las cuentas las presentaba la gestoría y nos comúnicabamos por teléfono, bastando una llamada para decir que había que presentarlas'. Y desde 2012 a 2014 se siguió operando de la misma forma, 'siempre por teléfono'. Añade que 'nos llamábamos y nadie iba a ver las cuentas', de hecho apunta: 'siempre he estado conforme con las mismas, y nunca he manifestado ninguna oposición'. Además al igual que el resto de los socios, él reconoce haber girado facturas a Inver-Canar y Cinco para cobrar dos proyectos, siendo el objeto de la empresa vender las fincas adquiridas, que solían mejorarse con algún proyecto o petición de licencia.

3º.- El acusado, que reconoció ya en su inicial comparececencia de 12 de mayo de 2016 (folio 22 Tomo II) que no existía Libro de socios, ni de acta de juntas, ni justificantes de convocatoria en forma legal y estatutariamente prevista a los partícipes sociales a las Juntas en los años 2012 a 2015, aportó a continuación identificación de las C/C de la entidad abiertas en La Caixa, Banco Popular y Santander (folio 48 y ss) con el Diario General del año 2013 donde aparece abonos de impuestos, del préstamo suscrito, presentación de la declaración modelo 200 correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, así como los extractos bancarios tanto de la cuenta de La Caixa como del Santander (a los folios 209 y ss del Tomo II), donde se pueden observar las compensaciones de los distintos cheques entregados en pago de las fincas y las disposiciones. Sosteniendo el mismo, y ello no ha sido contradicho, que desde la notificación de la querella, en abril de 2016, no se vendió ni tocó nada, manteniendo que desde que se hizo cargo en el año 2012, como administrador único, hasta las ventas realizadas en el año 2014, con intervención del querellante, Sr. Julio, la sociedad no llevó a cabo venta alguna, pues nadie compraba, era época de crisis, y estuvieron negociando con el Ayuntamiento pues el mismo había ocupado unos terrenos, acordando finalmente la permuta de los mismos por la señalada parcela. Destaca igualmente que en la venta de las parcelas recogidas en la querella intervino el querellante, tanto en las negociaciones como con su presencia en la notaria, considerando que la querella pretende forzarle a la dimisión, pese a ostentar la mayoría. Que con posterioridad, las cuentas de los años 2014 y 2015 han sido correctamente depositadas.

Lo cierto es que de la documental obrante en los autos y las declaraciones efectuadas en el plenario queda claro que la permuta efectuada por el Ayuntamiento no fue puesta en tela de juicio, y así obra documentada en las actuaciones, y en la misma intervinieron varios de los querellantes, si bien finalmente la culminó el querellado junto al inicial querellante. Fue a raíz de la venta de la parcela por el precio de 275.000 euros cuando surge el malestar. En realidad el Ayuntamiento la había valorado en 687.627 euros, (a la vez que valoraba las fincas propiedad de Inver Carr y Cinco S.L. a permutar, las registrales 4/17.302, 17.304,19.641 y 19.643, en 709.412,09 euros), pero como señala el acusado, no existía otro comprador, y además en la negociación intervino el socio y querellante Julio, tal y como señaló el agente inmobiliario, quien apuntó que era Dº Julio el que tenía más interés y vino a verle, por lo que el resto de los socios pudieron tener un conocimiento sesgado de la situación o incluso desconocerla, ya que ninguno admitió en el plenario tener conocimiento de la presencia de Julio en las negociaciones, ni en la venta de esta parcela ni del resto de fincas, lo que quedó claro al oirse a los compradores que mantuvieron en todo caso que a la fijación del precio se llegó tras negociarse el mismo, y el escriturado fue el precio real. Ni se imputa, ni se ha investigado, la existencia de dinero recibido más allá del pactado. No se tachan de fraudulentas tales ventas, sino lo que se imputa es que lo fueron a un precio inferior del mercado con perjuicio de la sociedad. Los socios que declararon ni siquiera tenían conocimiento de los mecanismos para atender las deudas, pues todos reconocieron que a Hacienda se le debía desde el año 2006 unos 100.000 euros, aunque no sabían si existían deudas con el Ayuntamiento de San Miguel y el montante (a excepción del testigo Dº Clemente, que admitió conocerlas y que ascendían a unos 180 mil euros), quiénes y cómo se pagaban los impuestos y otros gastos. Lo cierto es que no se ha exigido por los socios jamás una rendición de cuentas al administrador, ni se ha practicado una auditoria y ni siquiera se ha aportado por la acusación, pues pudo tener acceso, las cuentas o libros hasta el año 2013, y ello ha sido así pues hasta el momento la actuación de todos los socios se basó en la confianza mutua y consentimiento implícito en la realización de los actos de la sociedad y su proyección en el tráfico jurídico. De hecho la mayoría de los socios reconocen tener otras sociedades que han tenido relaciones con Inver-Cary Cinco S.L., girándole facturas e incluso se prestaban dinero, sin que exista tampoco visos de una contabilidad consolidada propia de grupo empresarial, llevando a cabo un reparto de beneficios a título personal, pese a que aparecían como administradores de sociedades partícipes (así obra en el document nº 1 aportado a la vista por la defensa anteriormente referenciado).

El acusado sostiene, para justificar la factura cobrada por 31.239,38 €, que percibía un 3 % por los gastos de su gestión en la venta, que era una comisión pactada, pues no tenía sueldo como administrador, y alguno de los testigos (socios) reconoció que puede que se pactara dicha remuneración al acusado, como diría al final de su declaración Dº Amador, siendo más explicíto Dº Clemente, quien afirma que se le estableció un 3 % a quien consiguiera vender fincas, no solo tal acuerdo afectaba a todos los socios, sino a terceros ajenos. Existe por lo demás un indicio documentado de tal aserto, pues se presentó por la defensa en el plenario un acuerdo (doc. Nº 2) que así lo consignaba de fecha 26/11/2006, siendo reconocido por los socios. Respecto de la otra factura por importe de 12.840 euros, la misma la imputa a la confección, colocación y mantenimiento de carteles. Tal actividad es reconocida su existencia por el resto de testigos, aunque tratan de minimizar y ridiculizar en contraposición al elevado importe de la misma, pero ninguna pericial, ni ninguna otra prueba se ha desarrollado para entender que tal factura era totalmente injustificada. El acusado realizó lo que todos los socios venían realizando cuando eran administradores, utilizar sus empresas para prestar servicios a Inver-Carn y Cinco y cobrar cuando esta última tenía dinero, lo que le salía más rentable que contratar con terceras empresas para realizar dichas actividades (proyectos, contabilidad etc).

4º.-En concreto, Marcelino, reprepresentante de Rafra Gestión Inmobiliaria, a partir del año 2015, reitera lo que Julio les informa y manifiesta que desconoce que este participó en la negociación, si bien reconoce que hasta el año 2012 los socios se reunian directamente, sin convocatorias formales, en el local de Rafra Gestión y no se llevaba libro de actas, regularizándose las cuentas en el año 2012, pero paradójicamente y pese a ser él quien llevaba las cuentas, no recuerda si las presentó todas juntas y cuándo lo hizo. No recuerda cómo contabilizaban los repartos de beneficios, pero sí que había empresas de socios que facturaban a la sociedad en más de 200.000 euros, en concreto la que hizo dos proyectos para dos fincas aunque solo uno se ejecutó.

En realidad, ha de insistirse, no se hizo algo distinto a lo que haría posteriormente el acusado al presentar las cuentas de los ejercicios de los años 2012 y 2013, suscribiendo él la certificación, pues hasta esa fecha no existió problema alguno y operaban todos con el consentimiento implícito del resto.

Por su parte Maximiliano, quien reconoce que desde el año 2014 se desentendió de la sociedad, cree que la propuesta de liquidación fue anterior a la revocación de los poderes. Reconoce que el acusado tenía gastos de representación y que después de 2012 no hubo ventas. Igualmente desconoce que Julio interviniera en las ventas ulteriores, desconociendo quién solicitó el préstamo y cómo fue garantizado, admitiendo que su empresa SETELE STUDIO le facturó dos proyectos, si bien solo ejecutó uno de ellos en una parcela que vendieron. Admitió que ya en el año 2014 se había pagado a Hacienda, pero desconoce quién pagó. Finalmente aclara que solicitaron la convocatoria judicial para quitarlo de administrador, pero que no solicitaron la rendición de cuentas, pues él se desentendió confiando en otro socio.

El inicial querellante, Julio, negó tajántemente haber participado en las negociones para vender las fincas, si bien reconocio paradójicamente ser avalista del préstamo suscrito para atender la deuda de Hacienda, así como que su teléfono aparecía en los carteles, y haber vivido en los años 2013 y 2014 en Tenerife, limitándose, afirma, cuando recibía llamadas, a derivarlas a la oficina. Asimismo relata haber consultado en el banco y ser informado que el préstamo ya estaba pagado. Sin embargo, no sabe dar explicación alguna de tal asunción de deuda como avalista personal, lo cual, como ya hemos anticipado, ni es lógico ni se comprende si no le animaba un interés personal más allá del que animaba al resto de los socios, admitiendo que en esa época se llevaba muy bien con el administrador, lo que concuerda con el relato del acusado y del resto de los testigos compradores en cuanto a su participación en las negocionaciones y determinación del precio cierto. Efectivamente, su declaración, tal y como se dijo anteriormente, es contradicha por los compradores propuestos exclusivamente por la defensa, así Dº Sabino, quien compró para la mercantil Sergio Melo SLU el 14 de Julio de 2014 dos fincas por importe de 25.000 euros, y declara que negoció el precio con dos personas, identificando en el plenario tanto al acusado como a Julio y que ambos fueron a la Notaría (consta la escritura a los folios 101 y ss del Tomo I), donde obra unido el cheque nomitavo por el importe total; Dº Manuel, que adquirió por escritura pública de 3 de Julio de 2015 para la mercantil Papaya Retail S.L.U la finca La Tosca, nº registral por un precio de 26.000 euros satisfecho mediante 60 pagarés por importe de 480 euros comprendiendo los intereses, quien afirmó que se la ofreció una inmobiliaria y lo puso en contacto con el acusado, y que en la negociación le bajaron unos 5.000 euros del inicial precio de venta. Dº Melchor, quien adquirió para su sociedad 'Vilaflor Park, SLU.' la finca refistral nº 17.298 conocida como 'Oroteanda' por un precio de 45.000 euros, negociando el precio con dos señores, identificando al acusado y al testigo Julio, añadiendo que igualmente le ofrecieron otras parcelas, y la adquirida se fijó en ese precio precisamnte por la existencia de torres de alta tensión que tenía en su interior, y que aminoraba su valor, y carecer de entrada y salida, que tuvo que hacerla. Todas las adquisiciones obran en escritura pública donde consta el título y fecha de adquisión por la entidad Inver Car y Cinco S.L. y precio de venta e instrumento de pago, las cuales completan dichas testificales. De las mismas se desprende, que el precio fue negociado en la mayoría de los casos por el querellante inicial y el acusado.

5º.- El resto de la prueba, amén de la documental aportada con la querella, los extractos bancarios aportados por el acusado y la aportada al acto de la vista, se centra en las periciales practicadas, y que sin perjuicio del método de valoración, ya el residual (TINSA al folio 168 y ss), ya el comparativo con las del entorno, pero en atención al valor que tenían en el momento del encargo, lo cual afecta a su conclusión, o el ofrecida por el perito judicial, arquitecto técnico Dº Pelayo, quien lo hizo una vez averiguado el precio medio del m2 en la fecha de las ventas, aunque no discrimina obstáculos y defectos que aminoraban su valor, tales como torres eléctricas, barrancos o zonas protegidas, las mismas, como decimos, son totalmente intrascendentes al objeto de este enjuiciamiento, pues no tratándose de ventas fraudulenta o simuladas, habiéndose acreditado que el precio fue fijado por acuerdo de las partes, en un momento de crisis, y en cuyas negociaciones intervino el propio querellante, no queda acreditada la hipótesis de la acusación.

De modo que, a la vista de tal actividad probatoria desplegada, debemos aceptar por contra la hipótesis defensiva por plausible, tanto en cuanto a la inexistencia de engaño previo causante del desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio a la sociedad y a los socios, que la acusación quiso instrumentalizar, entre otros mecanismos, con la revocación de los poderes, como la inexistencia de una actuación o gestión desleal del administrador único, quien operó en las ventas más destacadas en compañía del querellante, sin que conste oposición alguna, ni negativa en la rendición de cuentas, que serían presentadas con aquiescencia y consentimiento implícito de los socios, y sí solamente oposición ulterior a ser cesado y apartado de la sociedad, cuando los demás querían liquidarla, pues era el acusado el pertícipe mayoritario, de ahí también lo imcomprensible de sostener la venta a pérdida o por debajo del precio de mercado de forma consciente y voluntaria para perjudicar a la sociedad, y perjudicarse él, así como en el cobro de facturas, yap or responder a conceptos reales y existentes ya respaldadados por acuerdo de los socios.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.-

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos ni de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1º.5 y 6 C.P ., ni de un delito de administración desleal del art. 295 (inicialmnte calificado del 252 C.P, en relación con esas agravaciones específicas en razón a la cuantía y abuso de relaciones personales en su redacción a la fecha de los hechos), ni de un delito societario del art. 290 C.P., ni finalmente de falsedad documental del art. 392 C.P., imputados todos ellos en continuidad delictiva del art. 74 C.P. En todo caso, con relación al fundamento fáctico de la acusación, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia 545/2016 de 21 de junio, que el principio acusatorio implica la prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Además, este proceder lesionaría el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal podría valorarse como una toma de posición contra el acusado. Asimismo se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringiría ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Estas consideraciones tienen relevancia con respecto a la pretensiones de la acusación particular por falta de concreción en sus formulaciones para identificar comportamientos que puedan subsumirse en el alguno de los tipos penales por los que se dirige acusación, en concreto en el tipo amplio de administración desleal.

1º.- Respecto del delito de estafa, como se dijo, no ha resultado acreditado la existencia de engaño previo, antecedente necesario del desplazamiento patrimonial, que es el elemento básico de la estafa ('alma de la estafa'). Ni siquiera engaño simultáneo a dicho desplazamiento. Y es que como recuerda la STS de 27 de Marzo de 2000 , 'nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona del sujeto pasivo, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo que vertebra el delito de estafa - STS de 7 de Noviembre de 1997 entre las más recientes'. La revocación de los poderes del resto de los socios era algo connatural al cambio del sistema de administración y a la pérdida de confianza, con el resto de los socios que pedían la disolución de la sociedad, pues es sintomático que tanto el correo electrónico proponiendo la disolución y venta de parcelas como la escritura pública de revocación sean de igual fecha, 10 de Julio de 2014, siendo lo normal que haya precedido conversación e intercambio de pareceres previamente entre todos o al menos con el querellante inicial, que estuvo en la negociación de la venta de la parcela de Las Chafiras. Por otro lado, y ello es ocultado por el querellante inicial, según se desprende de la lectura de la misma escritura, el acusado, cuando lleva a cabo tal revocación, el 10 de julio de 2014, es acompañado del querellante, Dº Julio, al notario (folios 182 y ss del Tomo III), y es con él cuando revoca los poderes de administración y representación de la sociedad que aun ostentaban Dº Clemente, Dº Maximiliano, Dº Amador, Dº Julio y el propio acusado, en virtud de escritura de poder general autorizada el 25 de mayo de 2007 de apoderamiento solidario. En todo caso, la venta más importante, y detonante de las suspicacias entre los socios, ya estaba realizada, y en su negocación había participado igualmente el querellante inicial. Nos referimos a la venta de la parcela permutada por el Ayuntamiento de 23 de mayo de 2014, tal y como aseveró en el intermediario, el testigo Sr. Jesús. A la vista de lo anteriormente expuesto en el fundamento anterior, se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa, sin que lógicamente sea preciso el examen de los tipos agravados, suprimidos de la calificación definitiva. Y es que como la Defensa destaca, la entidad tuvo como único objeto de su existencia la venta de las parcelas adquiridas a su inicio de ser constituida, sin que el nombramiento del acusado como administrador trastocara o mudara esa finalidad esencial al constituir la sociedad. En todo caso el abuso de relaciones personales (agravación 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo'), sería connatural al tipo de administración desleal por el que igualmente se formula acusación.

2º.- Tampoco existe prueba de la comisión de un delito de administración desleal, previsto y penado en el art. 295 C.P. en su redacción dada por LO 10/1995, en continuidad delictiva (objeto de acusación en conclusiones definitivas, al sustituir la acusación provisional del tipo del art. 252 en relación al art. 250.5º y 6º C.P. (LO 1/2015).

Dado que ambos tipos comparten elementos comunes, la jurisprudencia siguió diversos criterios para su delimitación. Desde la solución del conflicto mediante la consideración del concurso de normas, con aplicación en algunos casos del principio de alternatividad y, en otros, de especialidad, terminó predominando la tesis proclive a la diferenciación de ambas conductas en base al examen de la intensidad de la conducta, de forma que los comportamientos netamente apropiatorios sean sancionados por este tipo penal del 252. Como ha apuntado reiteradamente el TS (vid la STS. 2.3.2016), la actual redacción del Código Penal, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, no desvirtúa este planteamiento, y sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero, y en la medida que una conducta como la referida a la venta de los inmueble a menor precio con intención de perjudicar a la sociedad debiera incardinarse en principio en el tipo penal de la administración desleal del vigente artículo 252 del Código Penal y no en la actual apropiación indebida propia, artículo 253 del Código Penal. Siempre en favor del primer precepto que centra la especialidad delictiva para los administradores sociales en le primer precepto, quedando excluidos en el segundo, en el que se describen títulos posesorios distintos. En el plano objetivo, el actual delito de administración desleal incluye ya las conductas apropiatorias, incluyendo como objeto del fraude la referencia genérica a 'activos patrimoniales' que incluye bienes de naturaleza inmueble, no contemplados en la actual redacción del artículo 253. En realidad la reforma ha sido coherente con la doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Pues bien, efectuada esta precision, obligada por la modificación efectuada por la acusación particular en conclusiones definitivas, en el caso enjuiciado, los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el mencionado tipo penal, dado que no se ha demostrado que el acusado, como administrador de un patrimonio social, pudiera haber destinado cantidades gestionadas a gastos o necesidades propias, o a una finalidad ajena a la administración atribuida, ni que hubiera actuado en su gestión con intención de perjudicar al patrimonio social.

Así, el haber facturado por la colocación y mantenimiento de carteles publicitarios durante años la suma de unos 12.840 euros, si bien se antoja una cifra elevada, se desconoce más sobre el particular, pues más allá de las manifestaciones del resto de los socios calificándola de excesiva, e incluso abusiva, no existe mayor prueba que el de haberse llevado a cabo tal servicio, siendo lo cierto que la factura a favor de la socidad del acusado existe y no se ocultó, como igualmente se facturó a favor de sociedades de otros socios, cuando eran administradores mancomunados, tal y como admitieron en el plenario señalando determinadas actuaciones, como lo fueron los dos proyectos abonados por 200.000 euros, la llevanza de la contabilidad por Rafra Gestiones, etc., pues era más rentable acudir a empresas del grupo. En todo caso no se puso con anteriorioridad en tela de juicio la prohibición de la autocontratación entre la sociedad y las empresas de los socios administradores. Por lo demás, los socios reconocieron en su mayoría, tal y como se señaló en el fundamento anterior, haber autorizado alguna remuneración por la actuación del acusado, así como la comisión del 3 % por las ventas, cuantía pues que respondería la factura abonada y que se aporta al juicio por valor de 31.239,98 € por la venta de las cuatro parcelas (Finca 'El Roque', Casa 'El Roque', Finca 'Oroteanda', Finca Villaflor' y Solar 'Chafiras', fechada 5/12/2014 al folio 43 rollo de sala), así como igualmente el agente intermediario en la venta de la parcela permutada reconoció en el plenario (Dº Jesús) haber cobrado la factura por importe de 32.232,98 euros. El resto de las imputaciones se circunscriben a la presunta despatrimonialización de la sociedad por ventas de las fincas a precios irrisorios, lo cual fue tratado en el fundamento anterior, y, que en todo caso, en la determinación de tal precio colaboró el inicial querellante. De los actos dispositivos que se imputan a lo largo de las actuaciones de forma genérica, nada se dice en el escrito de calificación, e insistimos en que no se ha realizado precisión alguna en los hechos de la acusación, en cuanto a la identificación de estos actos (fechas, cuantías concretas,...). Únicamente se han aportado como prueba documental, y ello a instancia de la defensa, extractos bancarios, contables, diario y alguna documentación, de la que puede extraerse la realización de algunos gastos en la forma que pretende la acusación, sin que pueda afirmarse que tales disposiciones fueran ajenas a esta actividad de la empresa, en particular cuando tampoco se ha hecho concreción alguna, ni un particular examen de esta documentación contable, que permita identificar estas posibles disposiciones o desviaciones de determinados activos sociales.

Por último, no hay que olvidar que ya el propio Ministerio Fiscal ponía en tela de juicio, al solicitar el sobreseimiento, que las irregularidades denunciadas colmaran los elementos del tipo del art. 252 C.P.(antes 295 a la fecha de los hechos) y que las cantidades reclamadas hacían más patente que se trataba de una cuestión de liquidación de cuentas, no existiendo pericial contable alguna. Simpre ha estado a salvo el ejercicio de acciones contra el administrador.

3º.- Tampoco los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito societario del art. 290 C.P. ni de delito de falsedadad documental del art. 392 C.P.

Tipifica y sanciona el primero de los preceptos ( art. 290 C.P.) el comportamiento de 'los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'

El hecho imputable por la acusación particular, se circunscribe en haber depositado el acusado ante el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a las anualidades 2012 y 2013, con una certificación de la celebración de Junta expedida por él mismo como administrador para acreditar su aprobación, sin haberse celebrado Junta alguna. Si bien no hay duda del comportamiento objetivo (formalmente no se celebran juntas y se depositan las cuentas), pues lo reconoce, tampoco estimamos tal conducta constitutiva del delito que se imputa, pues no existe dolo falsario alguno. No supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material, dado que operaba con consentimiento de los demás socios, si acaso implícito. El delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Como recuerdan las STS 679/2008, de 4 de noviembre y la STS 14/05/2007 'tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 EDJ2002/25933 ), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999).

Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971). Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno. Y la STS 15/03/2006, señala 'que los datos cronológicos, el comportamiento del querellante ante la reclamación de la cantidad, los usos mercantiles, la forma usual y normal de llevar a cabo la gestión de un negocio de esta naturaleza y las relaciones personales existentes con su socio y también con el querellante, nos llevan a la conclusión, conforme a las reglas lógicas de la valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, de que son la expresión de un negocio consentido por la parte querellante y que ahora trata de paralizar sus efectos por la vía de una querella criminal.'

En el caso enjuiciado, todos los querellantes son empresarios, conocedores de la dinámica empresarial, y han venido gestionando la empresa cuando eran administradores mancomunados con el mismo antiformalismo y mutua confianza, sin que conste nunca acuerdo aprobatorio de las cuentas depositadas, y sin que, pese a la existencia de poderes hasta la revocación, hayan solicitado formalmente junta alguna para dación de cuentas ni para su aprobación (tan solo en el año 2015 lo hacen para cesarle del cargo). Y ello es lógico, pues durante esas dos anualidades (recordemos que el acusado se hizo cargo a partir de noviembre de 2012) no existieron ventas de parcelas, limitándose el administrador único, el acusado, a gestionar el día a dia en busca de compradores, atención de pagos, impuestos locales y negociaciones con el Ayuntamiento de San Miguel usando los saldos existentes en la C/C de la sociedad. De modo que con idéntico antiformalismo que se vino operando -a excepción de la distribución de beneficios, en que también operó cierta relajación, pues se distribuye entre personas físicas y no entre socios o partícipes, según las actas levantadas (folios 44 y 45 rollo de sala)- el administrador actuó esas dos anualidades al depositar las cuentas sin que conste alteración de la realidad y con el consentimiento ímplicito de los demás. Como recuerda la STS 5/03/2014 el dolo falsario viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, y es lo cierto que el acusado, por las circunstancias señaladas, actuaba al realizar ambos depósitos, en la confianza de hacerlo con el consentimiento del resto de los socios, pues ni había habido ventas ni ninguno le solicitó la celebración de la junta.

Por otro lado, respecto del delito societario, tampoco las irregularidades señaladas lo integrarían, pues no consta que las mismas causaran perjuicio social ni se relaizaran los hechos descritos con tal intención, pues en los años 2012 y 2013 no existieron ventas, y posteriormente, en las ventas realizadas en en el año 2014 intervino uno de los socios. Ha de recordarse sobre el particular la STS nº 439/2016 de 24 de mayo, en la que se negó tipicidad a las irregularidades porque: 'anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290 Código penal, resulta arriesgado e incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal'. Como señala la STS 884/2016, de 24/11, 'el tipo penal del artículo 290 del Código Penal exige "falsear" que tanto quiere decir como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho (655/2010, de 13 de julio). Pero, es de advertir que solo cabe falsear lo que es susceptible de ser tenido por verdadero. Cuando se trata de juicios de valor, aunque pueda predicarse la incorrección, no puede decirse que su enunciado sea o no falso. Y en contabilidad, además de datos, se manejan juicios de valor. Como los que corresponde emitir sobre la calificación contable de un dato de hecho. De tal suerte que el resultado de unas cuentas puede ser incorrecto, sin falsedad, si las partidas no son correctamente consideradas desde esa perspectiva..Pero la falsedad debe tener una eficacia causal, al menos en potencia, para generar un perjuicio. Y éste debe ser necesariamente económico, como cuida de precisar el tipo penal, que no se satisface cuando los perjuicios son de otra naturaleza'.

TERCERO.- Costas.- Un pronunciamiento absolutorio en el proceso penal, conforme a la estricta aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, implica que no pueden imponerse las costas del juicio al acusado que ha sido absuelto, si bien el precepto admite su imposición a la acusación cuando resulte de las actuaciones que ha actuado con temeridad o mala fe. Sin embargo este pronunciamiento no ha sido instado por la defensa del acusado, ni en su escrito de calificación provisional ni cuando es elevado a definitivo sin introducir esta modificación.

En primer lugar, sobre la posibilidad de imponer un pronunciamiento de condena en costas de oficio en una causa penal, nos remitiremos al análisis que de esta cuestión se hace en la sentencia de la Sala Segunda del TS 883/2014, 11 de diciembre con los precedentes que cita esta resolución, no siempre uniformes (vid STS 821/2002, de 9 de mayo ). No obstante, se declara en dicha sentencia el predominio de la tesis que exige petición previa de alguna de las partes, no tanto como consecuencia del principio acusatorio, sino, al tratarse de un tema de resarcimiento, en base al principio de rogación. Este planteamiento aproximaría la cuestión a criterios civilistas, en los que, sin embargo, no se aplica el principio dispositivo a este pronunciamiento ( artículo 209.4 y 394 Lec). Partiendo de estos presupuestos, debe considerarse que solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido. Esta línea jurisprudencial, según cita el referido precedente, ha sido seguida en las SSTS 160/2006, de 25 de enero y 1571/2003 de 25 de noviembre , así como en el ATS 968 de 30 de junio de 2011. En esta resolución se reitera que la condena en costas de la acusación particular debe ser debidamente solicitada en el proceso, de forma que dicha parte tenga ocasión de replicar y defenderse, en un supuesto precisamente en el que se introdujo la pretensión de esta condena en los informes de las defensas. Idéntica situación a la que fue tratada en la STS de 37/2006, estimando este precedente que la petición de condena en costas de la acusación particular realizada en el informe final debe realizarse en el tiempo procesal oportuno, afirmando que esta omisión puede motivar la desestimación de este pronunciamiento. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara ...'. La STS 168/2018, 11.04.2018, que estima el recurso interpuesto y deja sin efecto la imposición de las costas causadas al BBVA a la acusación particular al no introducirse tal petición en el proceso en el momento hábil. El momento hábil ha de serlo el de la calificación, ya provisional ya definitiva, pero no los informes.

CUARTO.- Si bien por lo expuesto en el razonamiento anterior no cabe hacer expresa condena en costas a la acusación particular, pese a su comportamiento procesal, debe accederse a la solicitud efectuada, una vez firme la sentencia, de deducir testimonio contra el testigo Dº Julio, pues, amén de constar en la señalada escritura que acompañó al acusado el día que revocó los poderes al notario, pues así se recoge en la misma, faltó a la verdad en el acto de la vista, tal y como lo contradicen varios testigos que afirman haber negociado con él la venta de las parcelas, y él simplemente lo niega, siendo identificado sin el menor género de duda en el plenario como la persona que acompañaba al acusado en las negociaciones y estuvo presente en la mayoria de las ventas.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

1º.- ABSOLVER a Dº Javier, con DNI NUM000, de los delitos de estafa, administración desleal, delito societario y falsedad documental que eran objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- DECLARAR las costas de oficio.

3º.- Una vez firme deduzcase testimonio de los particulares obrantes en las actuaciones y procedédase contra el testigo Dº Julio por la comisión de un presunto delito de falso testimonio en causa penal y alcen las medidas cautelares adoptadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Canarias, en el plazo de diez días, contados al siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.