Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 11/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

ROLLO DE SALA nº 11/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION nº 2 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO SUMARIO nº 1/2019.-

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 153/20 -

ILMOS. SRES:

D. Mª. Aurora González Niño.

D. Arturo Valdes Trapote.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de marzo de 2020

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Sumario Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 con el Número 1/2019 por un delito continuado de ABUSOS SEXUALES a menor de 16 años, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Srª Doña Cristina Escobar Jiménez, y de la otra el procesado Justiniano, nacido el NUM000 de 1947 en DIRECCION001 (Córdoba), hijo de Imanol y de Milagrosa, con DNI: NUM001, de estado casado, jubilado y vecino de DIRECCION002, CALLE000 nº NUM002, NUM003, con instrucción, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado el día 4 de febrero de 2016 representado por el procurador don Pablo Rodríguez López y defendido por el letrado don Manuel Raya Praena; como acusación particular, Doña Reyes y don Tomás, representada por la procuradora Doña Remedios García Contreras y defendida por el abogado doña Ana María Valdivieso Trigo; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara. -

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS:

Tomás, nacido en fecha NUM004 de 2001, con domicilio habitual en la localidad de DIRECCION003 (Castellón), en donde reside con su madre doña Reyes, la cual ostentaba su guarda y custodia, hasta que cumplió los 18 años en noviembre pasado, está diagnosticado de DIRECCION008 o DIRECCION009, utilizando como nombre habitual Visitacion.

Siendo menor de edad solía pasar las vacaciones de verano con su padre Eduardo en la localidad granadina de DIRECCION004, donde éste residía en una casa tipo casa cueva.

El procesado Justiniano de 72 años en la actualidad y sin antecedentes penales, tío político de Tomás en cuanto casado con Mónica, hermana de su padre, a pesar de tener su domicilio habitual en DIRECCION002 (Barcelona), se desplazaba temporalmente a la localidad de DIRECCION004 en donde tenía la casa cueva contigua a la del padre de Tomás.

En el verano del año 2012, el procesado, aprovechando la posición de superioridad que tenía sobre el menor Tomás, derivada de su relación familiar, la cual implicaba proximidad y confianza, consiguió realizar en repetidas ocasiones tocamientos y otros actos de naturaleza sexual sobre el menor con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, contando este con 10 años de edad y el procesado con 65, consciente de que su sobrino carecía de libertad para decidir sobre las actividades impuestas dada su corta edaD.

En una primera ocasión, el procesado, con la excusa de aplicar crema al menor para calmar el picor que le producían unas picaduras de mosquitos, movido por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a masajearlo y a realizarle tocamientos en el pecho y espalda, masajes y tocamientos que se repitieron durante los meses de verano llegando en numerosas ocasiones a realizarle tocamientos en el pene así como masturbaciones recíprocas. Para llevar a cabo los hechos descritos el procesado aprovechaba los momentos en los que se quedaba a solas con el menor en su domicilio o las noches en que dormían juntos, accediendo éste a realizar tales actos por miedo a que su tío lo castigara con no ver la televisión, o a cambio de chocolate, regalos u otras promesas banales.

En el verano de año 2013, el menor Tomás se desplazó al domicilio del procesado en la localidad de DIRECCION002, en donde residía éste con su esposa y su hija, repitiéndose los tocamientos y masturbaciones, llegando en numerosas ocasiones a realizarse felaciones reciprocas, hechos que sucedían tanto en el domicilio del procesado, en el garaje o durante los paseos que daban por la montaña y lugares aislados en los que el procesado se aseguraba de estar a solas con el menor. Ante la negativa del menor Tomás de acceder a las pretensiones del procesado, lograba convencerlo diciéndole que no iba a darle de comer lo que le gustaba o que no lo iba a llevar de vuelta a Castellón, por lo que el menor, ante el temor que le producía no poder regresar con su familia al depender del procesado para realizar el viaje, se sometía a sus deseos.

En el mes de marzo de 2014, el menor Tomás se fue a vivir al domicilio de su padre en DIRECCION004, y a final del mes de octubre el procesado se desplazó hasta DIRECCION004, en donde permaneció hasta el mes de diciembre; repitiéndose durante este periodo de manera continuada los tocamientos, así como las masturbaciones y felaciones recíprocas, en la casa cueva del procesado y en el interior de su vehículo.

En el mes de abril de 2015, sobre las 14 horas, el procesado recogió en la parada de autobús al menor Tomás que regresaba del Instituto de DIRECCION003 donde estudiaba, yéndose juntos al domicilio de éste, en donde de nuevo mantuvieron relaciones consistentes en tocamientos y felaciones, siendo ésta la última vez que el procesado sometió al menor a sus deseos sexuales, contando Tomás con 13 años de edaD.

El menor guardó silencio hasta el mes de enero de 2016, fecha en la que reveló a su pediatra los hechos relatados, interponiendo denuncia su madre Reyes el día 26 de enero de 2016 ante la Guardia Civil de DIRECCION005.

Como consecuencia de los hechos, el menor Tomás sufrió un estado ansioso, con trastornos en la conducta alimentaria, así como varios intentos de autolisis, presentando según Informe Forense ansiedad con tendencia a padecer un estado de ánimo depresivo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74, 183.1.3 y 4.d) (prevalimiento), y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor conforme al artículo 28.1° del Código penal, al procesado Justiniano, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de prisión por tiempo de 11 años y seis meses, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Tomás a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años conforme al artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal.

Procede imponer además la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años conforme al artículo 192 del Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara en la cantidad de 30.000 por los daños morales, con aplicación en su caso del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.(sic)

TERCERO.- La acusación particular promovida por Doña Reyes y don Tomás, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 183.1., 3. y 4.d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, y reputando responsable de dicho delito al procesado Justiniano, en concepto de autor conforme al artículo 28.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiese la pena de PRISIÓN por tiempo de 12 AÑOS Y 6 MESES, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Tomás a menos de 300 METROS, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 22 AÑOS conforme al artículo 57.1 'in fine' en relación con el artículo 48.2 del Código Penal (correspondiendo a un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión solicitada).

Procede imponer, además, la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de 10 AÑOS en virtud de lo establecido en el artículo 192 del Código Penal y costas. En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Tomás en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales, con aplicación en su caso del artículo 576 de la L.E.C. respecto de los intereses de mora procesal.

CUARTO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la Acusación pública y particular, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito y solicitó la libre absolución.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en los artículos, 183.1.3 y 4.d, y 74 del Código Penal.

En efecto, la regulación del artículo 183 del CP, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, la cual amplía la edad de la víctima de trece a dieciséis años, atendiendo a la necesidad de adaptar la ley interna a la Directiva 2011/93/UE a la que alude la Exposición de Motivos, castiga con pena de prisión de dos a seis años la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; cuando en la comisión de tales actos media violencia o intimidación -apartado 2-, el responsable será castigado por delito de agresión sexual con la pena de cinco a diez años de prisión. Disponiendo el apartado 3, si existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, las penas son, en el caso 1 de ocho a doce años de prisión, y en el caso 2 de doce a quince años ( artículo 183, párrafos 1, 2 y 3 del actual C.P.).

En la regulación en vigor cuando los hechos suceden, los abusos sexuales a menor de edad estaban sancionados con las mismas penas, aunque en el Código de 2.010 la víctima debía ser menor de trece años. Al tiempo de inicio de los actos aquí enjuiciados, Tomás, tenía 10 años de edad y continuaron contando 11 años y 12 años y la última ocasión en abril de 2015 ya tiene cumplidos los trece años, pero este episodio es intrascendente en la continuidad delictiva, puesto que desde el inicio hubo masturbaciones reciprocas y luego felaciones.

En los hechos anteriormente transcritos y que han sido declarados probados también hay que apreciar la agravación o cualificación especifica prevista en el párrafo 4º, apartado d) del citado artículo 183: 'Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima', siendo responsable del mismo el procesado, al haber obrado con conciencia y voluntad de prevalerse de su relación de superioridad con el menor. Dos son las posibilidades de aplicación, y casi siempre en delito de abuso sexual por resultar inherente a la agresión sexual el uso de medio a fin de la violencia o de la intimidación suficientes. O que el sujeto activo, para la ejecución del delito, se prevalga, de manera consciente y abarcada por su dolo, de una situación de superioridad respecto del menor, que es el caso, o que se prevalga, también, de una relación de parentesco típica, incluida la afín.

En el presente caso, no sólo es que el sujeto activo, no pariente típico, sea tío político del menor de trece años años, existiendo una considerable diferencia de edad, evidentemente sabida y del mismo modo aprovechada, sino que también prevaliéndose de la confianza derivada conseguía llevarlo de vacaciones a DIRECCION004 o a su domicilio de Barcelona, y en tal situación, ante la escasa edad del menor y madurez inherente y siendo superior Justiniano como consecuencia de su edad y ascendencia sobre el menor que confiaba en él, se aprovechaba de todo ello, que implicaba en su conjunto una disminución en las capacidades del menor para oponerse con eficacia a los actos lascivos del adulto, cometió los hechos que se han declarado expresamente probados, esperando y confiando en que, por todo lo dicho, no existiría reacción de oposición por parte del menor y no lo descubriría. La razón de ser de esta agravación, aplicable sin infracción del principio ' ne bis in idem ' o prohibición de la doble valoración, según el propio Tribunal Supremo (T.S.), se encuentra en la mayor antijuridicidad del hecho y culpabilidad del autor que vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura, mayor antijuridicidad y culpabilidad derivados de la existencia de las relaciones objetivas de parentesco cuando las haya que el precepto detalla entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito, así como en la mayor facilidad en la ejecución del delito contra la indemnidad sexual, por el aprovechamiento consciente por parte del autor de las circunstancias, de su superioridad o parentesco, de la relación de confianza con la víctima o con su entorno, con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia por parte del menor.

Requerirá siempre de una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica ( TS Sala 2º S número 1313/2005, de 9 de noviembre ), con existencia objetiva de la situación típica que la agravación describe, situación y relación conocida y abarcada por el dolo del sujeto activo, que se aprovecha de esa situación y relación para la comisión del delito con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental ( TS Sala 2º S número 1124/2000, de 26 de junio ). Se produce un desvalor de acción y de resultado adicional a la comisión del hecho, derivado de la mayor facilidad en su ejecución ya dicha, con mayor daño psíquico causado al sujeto pasivo de manera inevitable.

Resulta incompatible su aplicación junto con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes genéricas de abuso de superioridad y abuso de confianza, cuya aplicación no se solicita.

Formuladas las anteriores precisiones, al caso presente, sobre el único delito continuado de abuso sexual perpetrado con persona menor de 13 años de edad, previsto y sancionado en el artículo 183, 1.3 y 4 d, en relación con el artículo 74 del CP.; se trata del mismo y único autor y de la misma y única víctima, siendo similares las situaciones que propiciaron las relaciones sexuales. Las SSTS núm. 50/2015, de 28 de enero; 355/2015, de 28 de mayo y 964/2013, de 17 de diciembre, en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el legislador establece dos requisitos como condición para la apreciación de la continuidad delictiva: 1) que afecte a un mismo sujeto pasivo, por lo que si estos delitos se dirigen contra sujetos distintos, no cabrá aplicar la continuidad delictiva, salvo que proceda varias continuidades delictivas contra varios sujetos; 2) antes de proceder a decidir si se aplica o no la continuidad delictiva, habrá que atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

Condiciones que estimamos presentes en el caso enjuiciado, en donde el procesado en intervalos continuados temporales, durante tres años comete con la victima los actos sexuales. La jurisprudencia ilustra con numerosos supuestos en los que, entre un mismo autor y víctima, se aprecia un único delito continuado, aunque entre los distintos actos sexuales que lo conforman hayan transcurrido incluso meses (véanse, por ejemplo, las SSTS 411/2019, de 20 de septiembre, y 456/2019, de 8 de octubre, por citar algunas de las más recientes). Debe apreciarse un delito continuado ante ' ... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes '( STS de 18 de Junio de 2007)'.

El bien jurídico protegido por el tipo penal de abuso sexual a menor, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, que en sí no gozan de libertad sexual, no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual. El abuso sexual, para su tipicidad, exige: 1º) La ejecución de actos de carácter sexual que atenten bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y resultando indiferente si el sujeto activo y pasivo de la acción es hombre o mujer; la realización, en definitiva, de un contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; 2º) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, contemplada también en el precepto, párrafo 2º; y 3º) El consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima.

Respecto del elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018 destaca que la doctrina de la Sala 2 ª ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituya un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22 de junio de 2016 que ' La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1º C. penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

SEGUNDO.-Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del C.P., al procesado Justiniano, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos, bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, que han tenido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia de que goza el procesado.

Ha sido abundante la prueba presencial practicada en el acto del juicio oral, pues tras el examen del procesado, han prestado declaración como testigos la víctima, Tomás- Visitacion, su madre Reyes, su padre Eduardo. Como peritos han declarado Doña Estibaliz, médico Forense de Castellón y las psicólogas Doña Evangelina del I.M.L. de Castellón y Doña Frida.

De entre todos estos medios probatorios, destaca por su importancia, y no puede ser de otro modo, el testimonio de Tomás- Visitacion que en la actualidad cuenta con 18 años de edad, única testigo y víctima de los hechos, pues estos, como habitualmente sucede en supuestos similares, se cometen en un contexto de clandestinidad buscada por el autor que, lógico es, no desea la presencia de testigos y aprovecha las situaciones de soledad con la víctima para llevar a cabo sus propósitos sexuales. Pretendemos con esto justificar que centraremos nuestro análisis en las declaraciones de Tomás- Visitacion, tanto en el juicio oral como las prestadas en la fase de instrucción, y todo ello bajo el prisma de los conocidos parámetros jurisprudenciales sobre la valoración del testimonio de la víctima de los hechos como prueba de cargo, aun cuando se trate tan solo de un testimonio.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Credibilidad subjetiva

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole, incluido lucrativo, que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En nuestro caso la víctima, un menor de entre 10 y 13 años de edad cuando se inician estos hechos y ya mayor de edad cuando declara ante este Tribunal, no padece ninguna deficiencia psíquica que pueda afectar a su declaración, y su edad es lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar con bastante fiabilidad -sin perjuicio de algunas lagunas o confusiones temporales- como ocurrieron unos hechos que la afectaron de modo muy directo y personal, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

Desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el procesado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidaD.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdaD. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia ( STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En nuestro caso, la defensa alude al supuesto de DIRECCION009 como móvil espurio que puede ocasionar ansiedad o depresión debido a un móvil de resentimiento por la discusión de su tío con su padre, y a que no coincide lo denunciado ante la Guardia Civil, Juzgado de Instrucción y médicos forenses, por lo que hay contradicciones que pueden suponer una falsa declaración inculpatoria de Tomás- Visitacion.

En concreto alude al posible enfado de este porque habría dejado de prestarle ayuda a la familia, cuando es falso; lo que vino a decir el padre de Tomás es que Justiniano se llevaba bien con su hijo, lo recogía en Castellón y luego lo subía, que desde 2010, no quería que Justiniano lo ayudara, y que en el año 2013 tuvo una discusión con Justiniano, porque su hermana lo llamó y le dijo que su marido se gastaba mucho dinero cuando venía a DIRECCION004, y desde entonces le dijo a Justiniano que no quería nada. Y buena prueba de que esto no afectó a la víctima, fue que en el verano de 2013, se fue de vacaciones a Barcelona a casa de Justiniano, y que en marzo de 2014, Justiniano fue quien llevó hasta DIRECCION004 a Tomás y luego lo devolvió en diciembre a DIRECCION003 (Castellon), amén de la visita que le hizo en abril 2015, comprando bastantes cosas en un supermercado.

De otro lado quiere reforzar tales datos, con lo que estima contradicciones entre lo dicho en Guardia la Guardia Civil, Forenses y Juzgado de Instrucción.

En relación con este último tema es muy conveniente reiterar la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y a las únicas excepciones admitidas. ( STS 220/2013 de 21/3/2013).

a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 b). En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos - que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales - la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c ).

Como recuerda la citada STC 345/2006, FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 Lecrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 Lecrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 Lecrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10, y 187/2003, de 27 de septiembre, FJ 4)'. De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la Lecrim ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002, FJ 2).

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994, ya citada, manifestamos que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero y 206/2003, de 1 de diciembre. En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo'.

Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, y que se examinará más detenidamente la declaración de la víctima prestada ante la Guardia Civil y manifestaciones ante los Forenses no puede ser considerada exponente ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria'. Por otra parte, las manifestaciones realizadas en el Juzgado están sometidas a contradicción en la vista oral ante las posibles imprecisiones o contradicciones efectuadas.

No aprecia tampoco esta Sala, las posibles contradicciones, que vislumbren tales motivos espurios en la declaración de la víctima que puede hacer comprensible que Tomás haya inventado lo que ha declarado con el propósito de perjudicar a Justiniano.

Esta Sala estima sumamente relevante el motivo desencadenante de la denuncia, tras años de silencio de Tomás, y es que cuando acude a las Urgencias de Castellón ( acompañado de su hermana) el 23-1-2016 lo fue por derivación de la psicóloga de DIRECCION006 donde estaba siendo tratado por trastorno de la identidad sexual, para valoración de ideas autolíticas (folio 67), y fue donde reveló por primera vez varios episodios de abusos sexuales desde hace tiempo por parte de un tío paterno que refiere viene a verlos a veces a DIRECCION003, lo que tras conocerlos su madre, se desencadenan los hechos denunciando ante la Guardia Civil de DIRECCION005 el día 26-1-2016 a Justiniano.

Credibilidad objetiva

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

En este sentido, la declaración de la menor nos resulta plenamente verosímil, tanto desde el punto de vista de su coherencia interna como externa. Tomás- Visitacion realiza un relato rico en detalles sobre el desarrollo de los hechos, aun cuando a veces esa profusión de datos haya podido revelar algunas inconsistencias o confusiones de la menor cuando denunció o relató los episodios sufridos a los médicos o en la videoconferencia con el Juzgado, y que a preguntas de la defensa aclaró con precisión, rotundidad y cordura.

Tiene muy claro el recuerdo del primer abuso sexual, en 2012, cuando tenía 10 años, que fue el episodio de la picadura de los mosquitos; estaba en la primera casa cueva y tenía muchas picaduras de mosquitos, y el procesado se ofreció a ponerle 'talquistina' en las picaduras y le tocó sus partes, aunque no se acuerda de más, que probablemente estaría en bañador porque venía de la piscina.Le reiteró al letrado de la acusación que cuando 'ella' se negaba a los tocamientos, se enfadaba bastante y ya no quería coger el coche, ni ir a por agua ...y tenía que beber agua del grifo que no le sentaba bien.

Luego refiere que, dentro de la primera cueva, en la habitación del fondo había perfume, pero no se acuerda si estaba su tía Mónica, (Dijo su padre que en esos veranos no iba su hermana) que su tío lo llevaba a dormir la siesta, y como le había hecho un masaje a 'ella', quería que le diera otro a él, quería reciprocidad, se lo reclamó y 'me exigió tocarle sus partes', y accedió a ello y le hizo una masturbación. Este episodio se repitió más veces durante ese verano. Eran masturbaciones reciprocas, con esa edad 10 años no tenía mucha idea, creía que era un masaje, y no le ofrecía nada a cambio de los masajes, más adelante sí.

El letrado de la defensa quiso someter a contradicción, la manifestación dicha por la victima ante la Guardia Civil en 2012 'de que masturbó a Justiniano',que dijo que era ciertoy la respuesta dada por videoconferencia para el Juzgado 'de que en ese verano nunca le tocó el pene', manifestó con firmeza en el plenario: que no cree que haya dicho eso.Hacemos notar respecto a esto, que la declaración judicial, se hizo por videoconferencia, con las dificultades que se aprecian de audición, y puede que de entendimiento de lo preguntado, pues al inicio de aquella declaración judicial dijo Tomás: al principio los masajes eran con buena intención pero acabaron con tocamientosy masturbaciones en unas diez o doce veces;y respecto a este suceso ha dicho en el plenario que cuando le puso la talquistina y le dio el masaje quien le tocó sus partes fue el procesado, él no; pero luego cuando lo llevó a dormir la siesta en la habitación del fondo de la cueva, dijo que su tío quería reciprocidad, y le exigió tocarle sus partes y accedió a ello con una masturbación, repitiéndose este episodio más veces; por ello al letrado defensor le repitió que es cierto que dijo ante la G.Civil que le masturbó, y a lo dicho en el Juzgado de que no le tocó el pene, le contestó diciendo que ' no cree que haya dicho eso'.

Repitió en el plenario que en el año 2013 su tío (el procesado) lo recogió y lo llevó a su casa de DIRECCION002 (Barcelona), y allí hubo tocamientos y masturbaciones; en el comedor, en la montaña detrás del DIRECCION007 a donde iban solos con el coche ('en medio de la nada') en el garaje. Recalcó que en la montaña extendió una toalla en el suelo, y 'me hizo realizarle actos sexuales tales como masturbaciones y felaciones', fueron bastantes frecuentes, tenía buena relación le compraba con frecuencia cosas, muchos helados, un cargador móvil.

Al letrado defensor le dijo que fueron demasiadas masturbaciones, 'según las necesidades por llamarle de alguna forma de su defendido'.Trató el letrado de hacerle ver una contradicción entre lo dicho en la Guardia Civil, de queen el garaje lo intentó, pero se negó por si los pillaban,y lo dicho en el plenario de que en el garaje también.Le respondió la víctima : Le explico eso bien, lo que pasó, es que pasó en el trastero del garaje, que estaba al lado del garaje, y en el garaje donde están todos los coches, dentro del coche podía pasar cualquier persona, ahí es cuando se negó, allí.

Al año siguiente en marzo de 2014 se fue a DIRECCION004 y el procesado llegó en octubre y estuvo hasta diciembre en que lo llevó de vuelta a Castellón.

Fue durante ese tiempo donde 'ella' se daba cuenta que eso que hacían no estaba bien y le estaba afectando (tenia 13 años), pero intentaba mantenerlo contento para que lo llevase a Castellón y porque tenía miedo, porque jugaba con cosas básicas, porque su comida dependía de él, el agua potable dependía de él (el agua no es muy potable ni corriente), todo dependía de él, si se quedaba en casa él era el único que tenía coche, y si se quedaba dormida tenía que llevarla al Colegio, eso le afectaba, estaba en 2º de la ESO, y no se concentraba para estudiar, se aislaba en su cuarto. Se planteó contarlo, pero vio que no era la solución.Explicó, que por teléfono le dijo a su madre, que quería volver a Castellón, pero luego su madre habló con su padre y este le echó en cara que no se lo dijese; y pensó que si por una cosa tan nimia no conseguía arreglarlo, pensaba que si le contaba 'eso', llamaría a su tío para increparle, pero después de eso, su tío podría hacerle algo, porque todo dependía de él(comida, coche, colegio si se quedaba dormida.) y manifestó que su padre se iba a trabajar pronto por la mañana, y la cueva se quedaba abierta, y algunas mañanas lo veía ( al procesado) en la puerta de su cama de pie y se hacía la dormida, hasta 5 minutos antes de que el bus saliese para el Instituto, para no tener que masturbarle y hacerle felación, porque la primera vez que se despertó, la obligó ahacerle masturbaciones y felaciones.

Cuando me llevó de vuelta a Castellón, por el camino en el coche la quiso tocar, pero ella no quería y me puse a grabarme como que cantaba una canción y no me tocó.

Explicó lo sucedido en abril de 2015, declaró que el procesado tenía costumbre cada que vez que bajaba a Granada o subía a Barcelona, ir a su casa de DIRECCION003 y dejarles comida; que ese día cuando bajó del bus del Instituto para ir a su casa lo vio, y no le sorprendió porque solía avisar que iba; estaba esperando en el coche delante de un supermercado; fueron a comprar y luego a la casa donde dejaron la compra en la cocina; me forzó a ir a mi cuarto y tener relaciones sexuales con él que incluyeron felaciones y masturbaciones en mi cama. Declaró que estaba tremendamente nerviosa porque eran pasadas los dos de la tarde, y su madre llegaba antes de las tres de trabajar; cuando llegó su madre comieron, y no le dijo nada a su madre porque le daba mucha vergüenza.

Al preguntar la Sra. Fiscal si había existido penetración alguna vez, le dijo que en el año 2014 el procesado me hizo que lo penetrara, yo lo hice, pero no sucedió porque paré, no me sentía bien con eso, no ya por los abusos, sino porque no me representa como persona, como mujer que soy.

Explicó que contó todo esto, porque a finales de octubre de 2015, me intenté suicidar, pero decidió que lo tenía que contar, porque no me quedaba otra, porque para morirme, pues al menos, contarlo, y estuvo planteando como contarlo y cuando fue al pediatra 'explotó' y se lo contó y le dijo lo que tenía que hacer, donde teníaque ir a denunciar y por eso después de ir a Urgencias de Castellón en enero de 2016 denunció ante la Guardia Civil de DIRECCION005.

La defensa respecto a los hechos de 2014, le preguntó que cuando fue el último acto, contestándole que no lo recordaba, pero si le podía decir la frecuencia. Le preguntó que cuando llegó el procesado en 2014, y le contestó que el día 25 o 26 de octubre, y a raíz de esto quiso hacerle ver una contradicción con lo declarado en la Guardia Civil, que no es tal, pues si allí dijo que el primer día intentó tocarle y a otro día lo llevó el coche al Instituto y hubo tocamientos, si fue el 26 domingo si pudo ser el siguiente lunes. Pero además Tomás con contundencia y rotundidad ha dicho en el plenario: no se acuerda si fue al día siguiente u otro día el episodio de los tocamientos en el coche, pero aunque no sabía la fecha exacta, de lo que está seguro es que al día siguiente no tenía un examen.

También le replicó (aunque recojan los forenses al revés) que él me obligó a que yo lo penetrara.Y de esta cuestión que pretende hacer una grave incongruencia, no es más que un error tomado por los forenses, lo mismo que cuando estos recogen en su informe: 'Durante el año 2014, el 25 de noviembre del 2014, Visitacion se fue a vivir con su padre debido a los problemas de relación que mantenía con su madre. Su tío Justiniano fue a por ella a Castellón y la llevó con su padre. Este se tenía que quedar una semana para recoger las olivas (su tío tenía 65 años y estaba jubilado), pero finalmente se quedó casi nueve meses hasta agosto del 2015'.

Y respecto al abuso sexual ocurrido en su casa en DIRECCION003, dijopor dos veces que no se me olvidó contarlo, y no es que tuviera miedo, sino que tenía vergüenza, porque había pasado en mi casa y se supone que es un sitio donde tiene que estar segura, y que si no lo declaró en el Juzgado lo mismo que el intento de penetración, fue porque no es una cosa muy bonita de contar, y que no es lo mismo declarar ante un forense y una psicóloga en una entrevista muy larga con toda la calma del mundo y más cómoda, que hablando a una cámara por videoconferencia.

Por ello comparadas estas manifestaciones de Tomás en el plenario con las que ha prestado a lo largo de la fase de instrucción, tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción, no hallamos diferencias significativas entre unas y otras. El menor relata los hechos de la misma forma, sin contradicciones ni omisiones destacables. Su relato mantiene la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes, y explicó las supuestas contradicciones con toda claridad y rotundidad, que para nada afecta a la credibilidad objetiva o verosimilitud del relato que, además, cuenta con destacables y significativas corroboraciones externas, superando el testimonio de Tomás como veremos, este este segundo parámetro sobre la credibilidad objetiva que entendemos cuenta con el sustento de algunas destacables corroboraciones periféricas:

Así, del primer episodio en la cueva Justiniano corrobora que le dio un masaje delante de su esposa (no ha quedado acreditado que esta estuviese ese año) en la cueva de la familia, y como dijo que le hacía daño lo dejó, que es un niño muy rebelde, le exigía que le comprara cosas. En el plenario dijo que era un niño muy rarito, que el masaje fueron cuatro apretujones en la espalda. Y a la acusación dijo que fue un masaje recíproco, simbólico, pero nada más; que iba de paseo con su padre (este lo negó) y que iban a comprar con su coche a DIRECCION000.

Que en 2013 como discutió con el padre y no fue a DIRECCION004, se trajo al menor a su casa y reconoce llevar a menor a la montaña y comer un bocadillo en un merendero. No entendemos si era tan 'rarito' el niño, se lo llevase a su casa de DIRECCION002 de vacaciones, y menos que lo llevase de un lado para otro.

Que en 2014 el menor estuvo en Granada y él estuvo en noviembre y lo llevó un día al colegio porque se manchó de barro, y perdió el autobús; esto coincide con lo dicho por el menor que algunas veces lo llevó al Instituto en coche.

Frente a las manifestaciones del testigo negando los abusos, las demás afirmaciones son periféricas al menos, de los lugares expresados por la víctima. Y de que según su cuñado, su hermana ( esposa del procesado) no estuvo en el pueblo en esos veranos, y que desde 2009 no bajaba.

La madre del menor Reyes, dijo en el plenario que su hijo tuvo un comportamiento extraño después de los nueve meses que estuvo en DIRECCION004, y fue por la asistente social cuando se enteró de los tocamientos, y que había tenido un intento de suicidio. Que cuando declaró por primera vez por vergüenza, lo hizo en presencia de su hija mayor y no de ella. Y dijo que en abril de 2015 estuvo el acusado en su casa.

El padre Eduardo nos manifestó en el plenario, que su cuñado era un 'sobón' con las personas con las que hablaba; que Justiniano se llevaba bien con Tomás, lo recogía en Castellón y lo llevaba a DIRECCION004. Que el niño en el ultimo periodo no salía de la habitación y estaba mosqueado con el procesado, pero y al final se fue a dormir a casa de Justiniano.

La discusión con su cuñado es que su hermana lo llamó y le dijo que Justiniano gastaba mucho con ellos, cuando no era verdad, y ese fue el motivo.

Una cuestión en que puso mucho énfasis la defensa es que sí hay agua potable en la cueva, y por tanto una mentira del menor de que no era potable el agua; este lo que había manifestado es que el agua del grifo no le sentaba bien, que no era muy potable ni corriente, y si su padre vino a aclarar tal asunto, diciendo que el agua venia de un pozo por tuberías de las antiguas de fibrocemento, que el hervia el agua para beber o la traían de las fuentes, esto es había agua potable en la casa aunque no fuese muy buena para el consumo, como ocurre en bastantes sitios.

De otra parte ha sido fundamental el informe forense psicológico efectuado, y que fue corroborado a través de video conferencia y presencial, en la vista oral.

En primer lugar, la existencia de un impacto psicológico importante para la menor, reflejado tanto en el informe de la médico forense del IML de Castellon Doña Estibaliz como de las psicólogas Forenses, doña Evangelina y Doña Frida.

Destaca la médico Forense que Tomás tenía una relación de sumisión, además porque le ayudaba económicamente, tenía buling, era vulnerable a nivel psicológico; todos los test decían que no mentía, el último acto que sabe es de Barcelona, de su domicilio no le dijo nada, y que hubo un intento de penetración que entendió de su tio a él. ( ya hemos reflejado que fue al revés)

La Psicóloga dijo que la relación con su tío era de dominación, porque se veía que dependía de el para coger agua, comprar etc. Era conformista, sumiso, no tenía recursos para oponerse, tenía que respetarle y contentarle. Cuando se hizo más mayor se dio cuenta que la manejaba y tenía ansiedaD. Su relato era creíble. También le dijo a la defensa que hubo un intento de penetración, y cree que le relató que fue de el a ella. Y que la DIRECCION009 pudo aparecer a raíz de esto. Que no fabulaba que el testimonio es creíble.

En resumen, los forenses apreciaron un síndrome clínico de ansiedad tendente a la depresión, y que hay suficientes criterios identificativos de que la declaración es creíble y no notaron indicios de fabulación en Tomás, desinterés ni falta de colaboración, y que el paciente o victima depende donde cuente los hechos se abre más en uno u otro ambiente.

Persistencia en la incriminación

En tercer lugar, la jurisprudencia alude, como tercer parámetro, al análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, también concurren dichos elementos, pues el/la menor ha declarado, como ya hemos avanzado supra,sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades. Tomás ha reiterado sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias, policiales, judiciales, médicas y psicológicas. Puede haber incurrido en imprecisiones, que ha aclarado en el plenario, pero en lo esencial se trata de un testimonio amplio y persistente.

En conclusión, extraemos de la prueba practicada en el juicio oral que los hechos tuvieron lugar tal y como se han reflejado en el relato de hechos probados.

TERCERO.- En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO.- Responsabilidad civil.-

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

La Sala estima que los hechos producen un grave quebranto moral en el menor y han afectado considerablemente su desarrollo personal, tanto por la naturaleza de los mismos como por la edad a que comenzó a ser víctima de los mismos. Las consecuencias de índole psicológico han sido descritas en los informes médico forense y psicológico, que incluso se pronuncia sobre que la DIRECCION009 podría ser consecuencia de los abusos.

Cierto es que con anterioridad y durante estos hechos, él y sus familiares han reconocido, que sufrió episodios de acoso escolar que le produjeron síntomas psicológicos (ansiedad, etc..). Pero tales precedentes no hacen palidecer las conclusiones del informe forense ni desvían el resultado descrito hacia aquellas otras posibles causas ajenas al abuso sexual continuado, que ha sufrido por parte del procesado; consecuencias, además, que son resultado habitual en supuestos similares.

En la cuantificación del perjuicio causado la Sala encuentra las dificultades vinculadas a esta naturaleza del daño. El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en su Sentencia 1231/2009 de 25 Nov. 2009, señala recoge que 'los perjuicios son fundamentalmente psíquicos y morales, en especial cuando se trata de delitos contra la libertad sexual. Pues, además de la aflictividad psíquica específica que comporta toda conducta dolosa, debe contemplarse en estos casos la complejidad del perjuicio psicológico y las connotaciones de un daño moral muy difícil de evaluar.

En la sentencia 1273/2006, de 19 de diciembre, en la que también se trató la cuestión de la cuantía indemnizatoria correspondiente al daño moral derivado de un delito de violación, se argumentó que las cuantías no son revisables salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como consecuencia de la alteración de las bases aplicables. Y también se advirtió que en la explicación del sistema para la valoración de daños y perjuicios incluido en el apartado segundo del Anexo del Texto Refundido sobre accidentes de tráfico se afirma que las indemnizaciones por los conceptos en él recogidos comprenden la cuantificación de los daños morales, por lo que la aplicación del citado baremo impediría en este caso el resarcimiento de la víctima al no figurar dichos daños como concepto con entidad y autonomía propias, lo que supondría un evidente perjuicio para aquélla ante la imposibilidad de ver satisfecho su legítimo derecho a ser indemnizada.

La STS 1348/2011 de 14 Dic. 2011, señala que: 'el daño moral, el 'pretium doloris', viene referido al sufrimiento físico, emocional o psicológico que hubiera sufrido el agraviado, sus familiares o terceros ( artículo 113 CP ) como consecuencia directa de la acción delictiva y siempre que esos padecimientos hayan quedado acreditados y revistan, cuanto menos, cierta importancia '.

En el presente caso, la Sala estima excesivas las cantidades solicitadas en concepto de indemnización por las partes acusadoras. Atendidos los efectos psicológicos descritos en el informe forense, la posibilidad de remisión de la mayor parte de los mismos, y considerada la naturaleza de los hechos y el número, de abusos a que fue sometido, considera proporcionada la suma de 15.000 euros, por todos los conceptos, para la reparación de los perjuicios psíquicos y daños morales padecidos.

QUINTO.-Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.

SEXTO.- Determinación de la pena

En relación con la individualización de la pena a imponer al procesado, partiendo de la pena del tipo básico del delito, (183.1) que abarca entre los 2 y 6 años de prisión, conforme al apartado 3 la pena de prisión será de los 8 a 12 años, y por la concurrencia de la agravación especifica de la relación de prevalimiento del art.183.4.d, la horquilla iría de 10 años y 1 día a 12 años, y por la agravación específica de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del C.P., esta pena se impondría entre 11 años y 1 día a 12 años; estimando el Tribunal adecuada a los hechos acaecidos, dada la gravedad intrínseca de los mismos, la pena en la extensión de ONCE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 C.P.), así como la prohibición de aproximación a la víctima Tomás, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 300 metros de distancia, así como la de comunicarse con él, por cualquier medio durante un plazo de 13 años conforme al artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 del C.Penal. Así mismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1º del Código Penal, se le impone la medida de libertad vigilada(por tiempo de 8 años),que comenzará a computarse una vez cumplida la pena de prisión.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad, la fijación de dichas prohibiciones por el tiempo indicado se considera ajustada a los hechos que se declaran probados y a la pena fijada para ellos. Además, constituye una medida esencial de protección de la víctima y de apoyo a una superación de la circunstancia postraumática vivida por el menor.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Justiniano como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de edad, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE AÑOS y UN DIA de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a la víctima Tomás, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 300 metros de distancia, así como la de comunicarse con él, por cualquier medio durante un plazo de 13 años. Así mismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1º del Código Penal, se le impone la medida de libertad vigilada(por tiempo de 8 años),que comenzará a computarse una vez cumplida la pena de prisión.

Se le condena al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se le condena a indemnizar civilmente a Tomás con la cantidad de quince mil euros (15.000 €)por los daños morales causados, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente nuestra sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Ceuta y Melilla,en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.