Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 512/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00153/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2018 0005332
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000512 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000177 /2019
Delito: INJURIA
Recurrente: Elena , Florentino
Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ, EUGENIA VALEIRAS MAGAN
Abogado/a: D/Dª ANTONIO OCAMPO MARTINEZ, JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ
Recurrido: Florentino
Procurador/a: D/Dª EUGENIA VALEIRAS MAGAN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ
SENTENCIA Nº 153/2020
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
Magistrados/as
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección 2 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora LUCIA SACO RODRIGUEZ, en representación de Elena , defendida por el
abogado ANTONIO OCAMPO MARTINEZ, contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado 0177/2019
del JDO. DE LO PENAL nº : 002 de Ourense; habiendo sido parte en él, como apelante Elena , como apelante/
apelado Florentino , representado por la Procuradora EUGENIA VALEIRAS MAGAN y defendido por el abogado
JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MAGISTRADO D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha doce de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Elena , como autora criminalmente responsable de un delito leve de injurias del artículo 173.4 C.P ., sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 días de localización permanente.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada del delito continuado de calumnias que se le imputaba.

Se impone a la condenada el pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, la acusada deberá indemnizar a D. Florentino , con la cantidad de 1.000 euros por daños morales, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del art. 576 LEC .' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' La acusada, Elena , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casada con D. Florentino , habiéndose disuelto su matrimonio por sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Ourense , la cual fue parcialmente modificada por sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense dictada en el rollo de apelación nº 543/2010 . La guarda y custodia de los menores habidos en el matrimonio ( Martin , Marcelina y Mauricio ) fue atribuida inicialmente a la madre, si bien, en virtud de Auto de fecha 28 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la demanda de modificación de medidas nº 745/2017 , se acordó atribuir la guarda y custodia de Martin al progenitor.

Con ocasión de este procedimiento, en septiembre de 2017, en relación a un comentario publicado por una usuaria de Facebook del tenor siguiente: 'hay padres muy hijos de puta y con amistades más hijos de puta aún', la acusada contestó: 'pero hay que lugar contra esa plaga. Y una manera de luchar es destapando la injusticia'.

También publicó : 'adolescencia manipulada por desalmados es una bomba de relojería', 'el veneno que le están metiendo encima en estos meses le hará mucho daño... pero en esta vida todo se paga'.

Asimismo, en fecha 31 de octubre de 2017, la acusada publicó en su página de Facebook las siguientes expresiones referidas a su exmarido: 'y que este desgraciado me haga esto con mentiras, manipulaciones, poder, dinero. Que fácil se consiguen las cosas asi'. 'es un ser despreciable que allá donde estuvo dejó un pésimo recuerdo' ' y un padre con una crueldad enfermiza', 'tengo dos más hijos que están sufriendo por culpa de este ser despreciable', ' y todo por un ser despreciable que avasalla con su poder, sus influencias, su manipulación enfermiza que vengo sufriendo desde hace más de 25 años!!!...por lo menos cuando nos enfrentamos a monstruos de este tipo y a la gente sin escrúpulos'. 'Está con un ser despreciable que se hizo dueño de su cabeza y sus sentimientos. Yo lo padecí...'. 'tengo dos hijos más que están sufriendo muchísimo por culpa de este ser despreciable', 'cuando nos enfrentamos a monstruos de este tipo y a gente sin escrúpulos'.

Asimismo, con ánimo de menoscabar el honor de D. Florentino publicó: 'pero el desgraciado esperó tranquilo para seguir maltratándome como lo hizo siempre...'. 'viví 16 años maltratada y sometida en manos del mayor manipulador que maldigo...Es un ser despreciable'.

Asimismo, en fecha 25 de mayo de 2018, la representación procesal de la acusada presentó escrito ante el juzgado de primera Instancia nº 6 de Ourense, en el que se afirmaba lo siguiente: 'o regalo que o Sr. Florentino lles fixo, nun teléfono móvil, onde por descoido deixou un video, onde os menores afirman se ve ao seui pai mantendo relación sexuais con travesti'.

Por parte del querellante, se formuló conciliación ante el Juzgado nº 2 de Ourense, seguida con el número 523/2018, habiéndose celebrado dicho acto en fecha 15 de octubre de 2018, que finalizó sin avenencia.

Asimismo, al querellante le fue otorgada licencia por Auto de fecha 9 de noviembre de 2028 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense, para deducir acción de calumnia o injuria en relación a las expresiones vertidas en el escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2018.

La querella se presentó en fecha 23 de octubre de 2018, habiendo sido admitida a trámite por Auto de fecha 7 de noviembre de 208.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de los de su clase para la resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Señala la STS de 19 Feb. 1992 que el nacimiento a la vida jurídica del tipo de injurias, en su doble modalidad de delito y falta, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad humana ( art. 10.1 CE y S. 20 Jul. 1998), viene condicionado a la concurrencia de dos requisitos o elementos, uno objetivo y ontológico, expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrito o menosprecio de otra persona (según dice expresamente el art. 457 CP), de potencia y significado objetivamente ofensivo para agraviar (socialmente) a la persona a que se dirijan y que atiende al valor gramatical de las palabras o propio de las acciones en sí mismas consideradas, y otro subjetivo, axiológico o finalístico, en cuanto que las frases o actitudes han de responder, además de a un dolo genérico (conocimiento y voluntad de la acción injuriosa), a otro específico que, superponiéndose a modo de plus sobre el genérico tiende a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma se merece, conocido como animus iniurandi (S. 5 Feb.

1988), considerado como elemento subjetivo del injusto y aun de la misma acción típica, y que, por afectar a la intimidad de la persona y ser ingrediente anímico, eminentemente circunstancial por tanto, habrá de inferirse de las manifestaciones externas de la conducta del agente, debidamente constatadas ( arts. 1249 y 1253 CC), así como de los datos de ocasión, lugar, tiempo y forma, y tantos otros que nos darán la pista para determinar y esclarecer la verdadera intención o propósito que movía al sujeto activo de la ofensa y que ayuda a fijar su entidad o importancia, así como la gravedad de la injuria ( SS 4 Mar. 1986, 18 May. 1988, y 12 Feb. y 25 Abr.

1991).

Para la existencia de la infracción penal de injurias cuyo bien jurídicamente protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la existencia de dos elementos: Uno objetivo y otro subjetivo.

El objetivo lo constituyen expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para dañar la dignidad de la persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria lo constituye lo que se ha venido llamando Animus injuriandi que, como dolo especifico de esta figura eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena es decir el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de las personas o atentar contra su propia estima; La determinación de sí concurre o no en el sujeto esa intención no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente a través de las expresiones externas de su conducta debidamente acreditadas y por tanto atendiendo a la serie de hechos n que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar en animo de injuriar como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción iuris tantum del referido animo cuando las frases empleadas o las conductas realizadas son objetivamente y evidentemente ofensivas de modo que ciertas expresiones o ciertas conductas son de tal modo insultantes o infamantes que en ánimo de injuriar se encuentra insito en ellos.

Igualmente, conviene resaltar la doctrina mantenida por la Sala, completando la seguida sobre el animus iniurandi, indicativo de que ciertos vocablos o expresiones, por su propio contenido gramatical, son de tal modo insultantes e hirientes que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al descubierto con su simple manifestación, de tal modo que, cuando los vocablos o expresiones son empleados, corresponde al presunto ofensor demostrar y acreditar otro ánimo.



SEGUNDO.- Ello es lo que acaece en el supuesto enjuiciado toda vez que, aunque reducido por la sentencia de instancia el grado de reproche penal asignable a parámetros de reducida gravedad en atención a las circunstancias de ocasión, tiempo y lugar en que se profiere la expresión discutida (lo que vendría a revelar el carácter venial de la infracción) resulta indudable que la misma, tildando a su exmarido de maltratador, cuando ha reconocido que nunca sufrió maltrato, reviste por sí mismo carácter objetivamente ofensivo y atentatorio contra el honor del denunciante, siendo inequívocamente presidida de ánimo de injuriar al mismo (máxime cuando no media intercambio alguno de expresiones soeces u ofensivas entre las partes, siendo pronunciadas por una de ellas), y sin que su uso cotidiano autorice a eliminar de plano su reprobabilidad en los concretos términos ya razonados.

En tal sentido, la expresión 'maltratador' en un contexto como el que se ha descrito en juicio, de enfrentamiento hacia el querellante y no de un uso descriptivo o informativo con alguna finalidad lícita, sólo puede revelar, como ha concluido la Juzgadora de instancia, una intención afrentosa que, por no ser especialmente grave, ha merecido la calificación de delito leve, pero que en absoluto puede considerarse atípica, estimándose innegable que la recurrente al proferir la expresión (que públicamente tiene una consideración claramente peyorativa) se ha debido representar sin duda que es objetivamente eficaz para perjudicar la repetida fama de aquel.

No es discutible tanto la plena identificación del destinatario de las comunicaciones referidas como la potencialidad receptiva de personas, constatadamente adheridas a la red social en que fueron proferidas en el momento de emitirse, tal y como razona con todo acierto la juez a quo a lo largo del fundamento 5º en argumentaciones valorativas de la prueba actuada que la Sala hace suyas.

No concurre la infracción normativa denunciada al ser atinada la subsunción normativa de los hechos en el ámbito leve del delito de injurias por concurrir los presupuestos de Derecho que resultan legalmente exigidos.

No es dado acceder a lo razonado en la alegación 4ª del recurso toda vez que la misma no se anuda a solicitud de nulidad procesal en el suplico de aquel, con lo que resulta inane en sede pretensora.

La concreta pena impuesta, de razonada imposición en el fundamento 7º se ajusta a la naturaleza y circunstancias de los hechos enjuiciados.

El daño moral es consustancial a la expresión de frases objetivamente injuriosas como la enjuiciada, valorada la fijación resarcitoria por el juez a quo.

La resolución apelada refleja con acertado juicio consolidado criterio sentado por esta Sala, contenido, por todas en la Sentencia de 8-2-2008 que señalaba: 'Es llano que el daño moral (no así otro concepto resarcitorio diferente) emerge de manera directa e inmediata de afrenta injuriosa como la analizada, sin necesidad de acreditación específica o singularizada. No cabe cuestionar que el solo proferimiento, máxime ante terceros, de las vejatorias expresiones efectuadas provoca quebranto innegable en el crédito, reputación y fama del afectado'. En el caso la circunstancia de que aparezca demostrada la potencial presencia receptora de mensajes y comentarios por terceras personas dota de mayor racionalidad y buen sentido el argumentario precedente, siendo así incluso que el daño moral se experimenta obviamente aunque se sufra en soledad la afrenta producida, estando desvinculado de producción de concreto perjuicio económico.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ).

En base a ello considera este Tribunal que la cantidad fijada en sentencia es adecuada y ajustada a la entidad y naturaleza de los hechos enjuiciados, ponderando el carácter de las expresiones proferidas, las circunstancias de personas tiempo y lugar en que se produjeron y su cumplida acreditación de potencial difusión ante terceros; todo ello con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado al honor del perjudicado.



TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada en aplicación del art.

240 de la L.E .Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en atención a lo expuesto: En atención a lo expuesto:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elena , al que se adhiere parcialmente la representación de Florentino , contra Sentencia dictada con fecha doce de marzo de dos mil veinte en el Procedimiento abreviado nº 177/2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 002 de Ourense, y en consecuencia se CONFIRMA dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.