Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 66/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000153/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrado/a
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a 14 de julio de 2020.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos.
Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de D.P. nº 1691/18, rollo 66
del año 2.020, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Zaragoza, por delito de estafa, contra el acusado
Prudencio , nacido en Badajoz, el día NUM000 de 1969, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Rogelio y de Nicolasa
, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Las Rozas (Madrid), de profesión no consta, de estado
no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de
la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Sra. Gracia Romero y defendido por la Letrada
Sra. Martín Mangas; contra la acusada Rebeca , nacida en Plasencia (Cáceres), el día NUM003 de 1.984, con
D.N.I. nº NUM004 , hija de Jose Francisco y de Sonsoles , domiciliada en Madrid, PLAZA000 nº NUM005 , de
profesión no consta, de estado no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad
provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Sra. Baigorri
Cornago y defendida por el Letrado Sr. Cuadra Belmar; como acusación particular Juan María , representado
por el Procurador Sr. Alamán Forniés y defendido por el Letrado Sr. Vilarrubí Llorens, y como ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 10 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la acusación particular contra los referidos acusados, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los mismos y tras presentar el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 13 de Julio de 2.020.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal el sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248. 1 y 2, 250. 1, 5º del Código Penal, o, alternativamente, como un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 y 250.1, 5º del Código Penal. De dichos delitos son responsables, en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer, a cada uno de los acusados , por el delito de estafa, o en su caso, apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, quedando sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del código penal, y costas; como responsabilidad civil deberán indemnizar, solidariamente, a Juan María en la cantidad de 97.000 euros, más el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa del artículo 248 y 250. 1, 1º del Código Penal, o, alternativamente, como un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250.1.5º Y 6º del Código Penal. De los expresados delitos son responsables, en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer, a los acusados las penas siguientes: por el delito de estafa la pena de cinco años de prisión para cada uno de los acusados y multa de diez meses, con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que marca la ley para el caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, alternativamente por el delito de apropiación indebida la pena de cinco años de prisión para cada uno de los acusados y multa de diez meses, con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que marca la ley para el caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnizaran al perjudicado en la cantidad de 97.000 euros mas los intereses legales.



SEXTO.- Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite mostraron su disconformidad y solicitaron la absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS A comienzos del mes de mayo de 2.016 Prudencio , mayor de edad, sin antecedentes penales, a través de la plataforma digital 'CLIKBANCA', ofrecía productos financieros de alta rentabilidad a corto plazo. El citado Prudencio contactó telefónicamente con Juan María , el que, atraído por dicha publicidad, solicitó información al respecto.

El acusado se presentó como un analista financiero experto, con una larga Trayectoria profesional, que trabajaba para la empresa 'Marketing Leads Consulting S.L.', que dijo operaba como la sociedad intermediaria de 'CLIKBANCA' en España, convenciéndole para que invirtiera en opciones binarias, si bien, en diciembre de 2.016 se descubrió que 'CLIKBANCA' era un 'chiringuito financiero', informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores que no estaba inscrita en el correspondiente registro y no estaba autorizada para prestar servicios de inversión.

A finales de octubre de 2.016, Prudencio contacto con Juan María , al que comunicó que ante la situación de 'CLIKBANCA', había decidido trabajar por su cuenta como 'bróker financiero', asegurándole que tenía una gran cartera de clientes a los que conseguía reportarles enormes ganancias en poco tiempo, aceptando Juan María sus servicios profesionales de asesoramiento e intermediación financiera, y asegurándole Prudencio que sus honorarios solo se devengarían en el caso de obtener beneficios.

Decidió Juan María convertirse en su cliente, y en las fechas contables que se expresarán, hizo una serie de transferencias bancarias a la cuenta que Prudencio le indicó, y abierta a nombre de su esposa, Rebeca , en la Entidad Bankinter, sucursal sita en la calle Juan Bravo nº 62 de Madrid, con el número NUM006 , en la que Prudencio figuraba como 'autorizado', asegurándole a aquél que el dinero iba a ser invertido en productos financieros que considerase más rentables en cada momento, siendo estas las transferencias realizadas por el Sr. Juan María con las fechas contables siguientes: - Con fecha 4 de noviembre 2016, 10.000 euros en concepto de 'TRASPASO Juan María '.

- El 17 de noviembre 2.016, 12.000 euros en concepto de 'RSVA FARMACEÚTICAS'.

- El 23 de diciembre de 2.016, 40.000 euros en concepto de 'ACC.BIO'.

- El 7 de abril de 2.017, 5.000 euros en concepto de 'COM PETRÓLEO'.

-El 21 de abril de 2.017, 2.000 euros en concepto de 'COM PETRÓLEO - El 9 de mayo de 2.017, 5.000 euros en concepto de 'RESERVA'.

- El 31 de mayo de 2.017, 3.000 euros en concepto de 'COMPRA ACC JUEGOS'.

- Con fecha 12 de septiembre 2.017, 15.000 euros.

- El 14 de marzo 2.018, 5.000 euros en concepto de 'TRASPASO'.

La totalidad del dinero ingresado en la referida ascendió a un total de 97.000 euros, y en ningún momento fue invertido en productos financieros, quedándoselo, Prudencio .

Cuando Juan María en el año 2018 quiso recuperar el dinero entregado, el acusado le dijo que estaba bloqueado, y posteriormente le fue dando excusas, sin que le haya reintegrado cantidad alguna, ni en concepto de principal, ni de intereses, ni por ningún otro concepto, sin que, a partir del 8 de agosto de 2.018 pudiera volver a contactar con él.

Prudencio y Rebeca se divorciaron en el año 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la jurisprudencia mantiene que consiste en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido 'ab initio', doctrina que es reiterada unánimemente.

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

En el caso presente el engaño se residencia en la condición de inversor que esgrime el acusado Prudencio , que ofrece pingües beneficios, y, sin embargo, tras obtener diversas cantidades no las invierte, quedándose con ellas, lo que supone el incumplimiento de lo acordado por su parte, por ello los hechos constituyen un delito de estafa del articulo 248.1 en relación con el articulo 250.1 5º.

No es posible aplicar el apartado 6º del punto 1 del articulo 250 toda vez que no se da el presupuesto legal para su aplicación, en cuanto se trata de relaciones puramente comerciales, sin que se de una situación de mayor credibilidad o confianza derivada de una relación previa y ajena a dicha relación comercial.



SEGUNDO.- En el caso presente se pone de manifiesto que el Sr. Prudencio , recibidas por parte del Sr.

Juan María las cantidades referenciadas y en las fechas señaladas, y cuyo monto total asciende a noventa y siete mil euros, en ningún momento las invirtió, y ello es así por cuanto no acredita justificación alguna de tal inversión, extremo absolutamente ilógico, pues nadie hace operaciones de inversión sin que conste el oportuno justificante de lo invertido.

Las certificaciones que constan a los folios 298, 299 y 230 -y relativas a las perdidas habidas en la cuenta IYYM3-relativa a operaciones en derivados financieros de la que es titular Prudencio - y correspondientes, respectivamente, a los años 2016, 2017 y 2018, y por importe respectivo de 35.564,54 euros, 38.231,91 euros y 8.741,20 euros, son solo el reflejo de las pérdidas habida durante dichos años en dicha cuenta con la que operaba, pero hubiera sido fácil acreditar la inversión de la total cantidad entregada -los 97.000 euros- si así se hubiere hecho efectivamente en dicha cuenta.

De otra parte es sintomático de la mecánica defraudadora, el que utilizara la cuenta titularizada a nombre de su esposa y que para nada intervino en la mecánica comisiva, no siendo bastante para fundamentar una condena la mera titularidad de la cuenta bancaria, pues no era garante de la conducta de su esposo en aquel entonces, y en la que el acusado aparecía como autorizado, y que, obviamente solo usó dicha cuenta para tal fin defraudatorio.

Procede pues la absolución de la acusada con declaración de costas de oficio en la parte proporcional.



TERCERO.- La previsión del artículo 122 no ha sido objeto de acusación por las acusaciones por lo que difícilmente puede disponerse su aplicación en un aspecto de responsabilidad, como la civil, en la que rige el principio de rogación civil, y ello al constar la extracción por parte de la acusada, de la cantidad que asciende, tras el examen de los folios 228 a 234 de la cuenta referida, y que constan en la causa, a 41.364 euros, cantidad resultante de restar al importe total extraído de 43.800 euros, la cantidad reintegrada por ella en diversas veces de 2.439 euros, cantidad que, por otra parte, entregó a su esposo y que por tanto impide atribuir a la misma cualquier participación a título lucrativo.



CUARTO.- Procede pues imponer la pena prevista en la mitad superior, y en concreto en la extensión de tres años seis meses y un día y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, y señalar como monto indemnizatorio el importe de las cantidades aportada por el perjudicado y que asciende al importe total de 97.000 euros, dicha cantidad devengara el interés legal, procediendo igualmente la imposición de costas en cuantía de su mitad por imperativo legal, debiendo fijarse el importe de la cuota multa en la cantidad de seis euros, cantidad al alcance de las más modestas economías, y ello al no constar remitida la correspondiente pieza de responsabilidad civil y por tanto no acreditarse la capacidad económica real.

VISTAS las disposiciones legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS A Rebeca del delito de estafa por el que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio en cuantía de su mitad.

CONDENAMOS a Prudencio , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de estafaya definido a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas en cuantía de su mitad.

Como responsabilidad civil indemnizará a Juan María en la cantidad de 97.000 euros , dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que doy fe.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.