Sentencia Penal Nº 153/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 863/2020 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

JL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0150972

Procedimiento Abreviado 863/2020

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2185/2017

SENTENCIA Nº 153/21

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a 30 de marzo de dos mil veintiuno

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada la número de Rollo 863/20, instruida por los trámites del Procedimiento Abreviado, en el Juzgado de Instrucción 36 de Madrid, bajo el número PA 2185/17, por delitos de pornografía infantil , descubrimiento de secretos y elaboración de pornografía, contra el acusado D. Pascual,mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000/1965, hijo de Rafael y Sandra, con D.N.I. núm. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que han sido parte EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Perrino Pérez; como Acusaciones particulares Dª Susana y D. Rubén, representados por Procuradora Dª Raquel Gutiérrez Cenamor y asistidos por los letrados D. José Luis García de Mateo y D. Juan Manuel García González; y referido acusado representado por Procurador D. Mariano Cristóbal López y defendido por Letrado D. Carlos López Campillo. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Pilar Rasillo López que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción 36 de Madrid se siguió el procedimiento abreviado 2185/17. El MINISTERIO FISCAL formuló escrito provisional de acusación contra D. Pascual Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 y 5 CP y alternativamente un delito de elaboración de pornografía infantil de los artículos 189.1 b) y 189.2.a) CP; y b) un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando por el delito de descubrimiento y revelación de secretos cuatro año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tempo de la condena, 24 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euro, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y prohibición de aproximación a la menor Almudena., tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de 8 años, de conformidad con los arts. 57.1 en relación con el artículo. 48 CP. Abono de las costas.

Alternativamente, por el delito de elaboración de pornografía infantil solicitaba la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad durante 9 años de conformidad con el artículo 192.3 CP; libertad vigilada durante 6 años conforme al artículo 192.1 CP en relación con el 106 1-j CP, correspondiendo la concreción de las medidas al Juez de Vigilancia competente.

Por el delito de distribución de pornografía infantil, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores por tiempo de siete años de conformidad con el artículo 192 n' 3 del Código Penal. Libertad vigilada durante tres años conforme a lo dispuesto en el artículo 192 n° 1 del Código Penal y este en relación con lo dispuesto en el art. 106 n° I-j del mismo texto correspondiendo la concreción de las medidas que la integran al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente. Abono de las costas.

De conformidad con el art. 127.1 CP, interesaba el decomiso directo de: disco duro de 3,5 pulgadas, marca MAXTOR, modelo 6LM80MO, con n' de serie NUM002 y 80 GB de capacidad; el teléfono móvil SAMSUNG, modelo SM-G531F, con nº de serie NUM003, y nº de IMEI NUM004, incluida la Tarjeta MicroSD, TRANSCEND, de 32 GB de capacidad; la tarjeta MicroSD, KINGSTON, con nº de serie NUM005 y de 32 GB de capacidad con 614 archivos; los 10 soportes ópticos, 6 de la marca VERBA TIM 2, de la marca TDK y 2 de la marca PRINCO; los 5 soportes ópticos, de la marca TDK, cada uno de ellos con capacidad de 700MB; y el disco duro de 3,5 pulgadas, TOSHIBA, con nº de serie NUM006 y de 1 TB de capacidad..

SEGUNDO.- La Acusación particular de Dª Susana, madre de la menor Almudena., presentó escrito de conclusiones provisionales, formulando acusado contra acusado D. Pascual por un delito de tenencia, distribución y producción de pornografía infantil del artículo 189.2.A) cualificado del 189.1 a) y b) y otro delito de la misma naturaleza del artículo 189.5, ambos del Código Penal. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando por el primer delito, la pena de 9 años de prisión y por el segundo de los delitos, la pena de multa de dos años con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas. Igualmente y conforme dispone el artículo 192 del Código Penal, con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad, se impondrá al investigado la medida de libertad vigilada durante 10 años. Con la accesoria del artículo 56.2 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y expresa condena de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el investigado, indemnizará a esa Acusación particular por el daño moral en la cantidad de veinte Mil Euros (20.000 €), cantidad que deberá incrementarse con el interés legal de demora, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La Acusación particular constituida por el padre de la menor, D. Rubén, formuló acusación contra D. Pascual, Calificaba los hechos como constitutivos de un delito de tenencia, distribución y producción de pornografía infantil, en su modalidad agravada, en base a lo dispuesto en los artículos 189.2.a), e) y g), en relación con el art. 189.1.a) y b), y 189.5 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de nueve años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, ex art. 56.1.2° CP; diez años de imposición de la medida de libertad vigilada, a ejecutar al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad, debiendo realizarse un curso de educación sexual; y prohibición, por ese mismo período (10 años), de comunicación por cualquier medio o procedimiento y de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a la menor y a sus progenitores D. Rubén y Dª Susana, sus lugares de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuenten, en virtud de lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal, en relación con el art. 106 del mismo cuerpo legal; y catorce años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retributivo, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad en virtud de lo dispuesto en el art 192.3 del Código Penal. Condena en constas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor, a través de sus representantes legales, por los daños morales y perjuicios ocasionados, en la cantidad de 12.000 euros, y a Rubén, por los perjuicios causados, en la cantidad de 4.000 euros, más intereses legales correspondientes, ex ara. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

CUARTO.- La defensa del acusador presentó escrito provisional de defensa en el que solicitaba la libre absolución.

QUINTO.- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, correspondió a la Sección 29ª, registrándose al número 863/20.

Por Auto de 26 de enero de 2021 se acordó tener por unificadas a las acusaciones particulares y por ejercitada acción civil en su propio nombre y derecho por D. Rubén.

SEXTO.-. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Acusación particular calificó los hechos como dos delitos del artículo 189.1 y 2 a) y e) retirando la acusación por el delio de posesión de pornografía infantil del 189.5 CP y en cuanto a la responsabilidad civil solicitaba una indemnización de 12.000 € para la menos, de 4.000 € para la madre y 4.000 € para el padre. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución del acusado.

Hechos

De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que:

1.- En el mes de agosto y principios de septiembre de 2016, el acusado D. Pascual, mayor de edad, nacido el NUM000/1965, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, acudió unos tres o cuatro días, junto a D. Rubén, su hija menor, nacida el NUM007/2009, de 7 años en el momento de los hechos, y con un sobrino del acusado, Jacobo, también menor de edad en cuanto nacido el NUM008/2012, al chalet que D. Rubén tenía en el núm. NUM009 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo).

El acusado era amigo de D. Rubén desde hacía diez años y conocía la edad de la menor.

Mientras que D. Rubén realizaba labores de mantenimiento de la casa y de la piscina, el acusado aprovechó para realizar numerosas fotografías a Almudena, desnuda, tomando primeros planos de sus genitales, torso y partes íntimas, sin que ni la menor ni su padre se dieran cuenta de ello, en un elevado número. Con posterioridad, en fecha no determinada pero anterior al 18 de diciembre de 2017, el acusado procedió a guardar la fotografías e imágenes de la menor en cinco dispositivos ópticos (268, 276, 406, 618 y 635 archivos respectivamente), en lo que aparecía Almudena siempre desnuda o solo con bragas, sus glúteos, vagina y pechos. Además creó en la aplicación Picasa de Google dos carpetas que denomino ' DIRECCION002' y ' DIRECCION003' con 1.699 imágenes de la menor, todas desnuda, así como de sus genitales, glúteos y pecho. Todas las fotografías las había hecho el acusado con su teléfono móvil marca Samsung modelo SM.G531.

No ha quedado probado que el acusado haya compartido ni difundido estas imágenes de la menor con terceros.

2.- A primeros de septiembre de 2017 el Grupo I Contra la Explotación Sexual de Menores en Internet (PRM1) de la Brigada Central de Investigación Tecnológica, recibió información relativa a una investigación realizada por el Centro Nacional para Menores y Explotados (NCMEC) en Estados Unidos en el que se comunicaba que una persona había subido doscientos veintidós (222) archivos con material sexual de menores a la aplicación social Googel+ Photos desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION004 y teniendo como cuenta secundaria DIRECCION005, que pertenecen y son usadas por el acusad.

Por Auto de 18 de diciembre de 2017 el Juzgado de Instrucción 36 de Madrid autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM010, NUM011 de Madrid, donde vivía el acusado, que se realizó al día siguiente por la Letrado de la Administración de Justicia con funcionarios del Grupo I de la Brigada Central de Investigación tecnológicas expresamente habilitados en el Auto, encontrándose en la habitación del acusado:

* Un ordenador HP, cuyo usuario es DIRECCION006', que tenía instaladas las aplicaciones Picasa (en la actualidad Google Photos), en el que se encontraron abundantes imágenes de contenido sexual de menores, principalmente niñas, desnudas o semidesnudas, algunas con tangas, posando y enseñando vagina con las piernas abiertas, glúteos y pecho y los programas P2P de compartición de archivos, Ares y RT Torrente Free.

* Un disco duro interno, de 3,5 pulgadas, marca MAXTOR, modelo 6L080M0, número de serie NUM002 y 80 GB de capacidad, en el que se encontraron 25 archivos de imágenes, de los cuales 8 son archivos de imágenes, 2 son archivos de video y el resto, copias hasta llegar al total de 25, con imágenes de menores de contenido sexual, como fotos de vaginas de niñas, algunas abiertas con la mano.

* Un teléfono móvil marca Samsung modelo SM.G531, con número de serie NUM003 y número INEI NUM004, que contenía, además de las tarjetas SIM de la compañía Vodafone. con número ICCID NUM012, una tarjeta Micro SD, marca TRANSCEND, de 32 GB de capacidad en la que se encontró un archivo de video e contenido sexual en el que aparece una adolescente menor, posando, masturbándose e introduciéndose objetos en vagina y ano, así como fotos de su vagina, .

* Una tarjeta Micro SD, marca KINGSTON, con número de serie NUM005 y 32 GB de capacidad, con lector de tarjetas micro SD azul, con 614 archivos de contenido sexual de niñas menores de edad desnudas posando desnudas, así como de fotos de su vagina; de los cuales 493 son archivos de imágenes 76 son archivos de videos el resto, son copias

* 10 soportes ópticos, 6 de la marca VERBATIM, 2 de la marcha TDK y 2 de la marca PRINCO., conteniendo 8 de ellos un total de 39 archivos de vídeo y 116 archivos de imágenes de contenido sexual de menores de entre 5 a 12 años de edad, desnudas o semidesnudas, posando, introducción de objetos en vagina y ano, prácticas hetero y homosexuales entre menores y con adultos.

* 5 soportes ópticos de la marca TDK, cada uno de ellos de 700 MB, en todo los cuales se encontraron archivos de imágenes de la menor Almudena. desnuda y de su vagina y glúteos, antes descritos, de claro contenido sexual.

* Un disco duro de 3,5 pulgadas de la marca TOSHIBA, con número de serie NUM006 y un 1 TB de capacidad, en él se localizaron 2.742 archivos de menores de contenido sexual, desnudas o con lencería erótica, posando exhibiendo la vagina, glúteos y con prácticas homosexuales entre ellas, de los cuales 1.7000 son archivos de imágenes, 15 archivos de video y el resto copias. En el disco se encontraban instalados los programas de intercambio de archivos Ares y RT Torrent Free así como la aplicación Picasa de Googel Fotos.

A través del programa Ares el acusado se había descargado 174 archivos con nomenclatura pedófila de los cuales compartió con otros usuarios 66 archivos.

En el programa RT Torrent Free se visualizaron 2 enlaces a través de los cuales estaba teniendo lugar la descarga de aproximadamente 1.398 archivos de contenido pedófilo en el momento en que se practicó la diligencia de entrada y registro.

En la aplicación Picasa se encontró el registro de 8.265 archivos de pornografía infantil, de los cuales 2.300 son copias de los mismos, así como dos carpetas denominadas ' DIRECCION002' o ' DIRECCION003' cuyo interior contiene 1.699 archivos en los que aparece la menor Almudena., desnuda o partes íntimas de la misma

En el disco se encontró una carpeta denominada ' DIRECCION007' en la que aparecían 2.200 archivos de imágenes del sobrino del acusado, el menor Jacobo, habiéndose subido a Picasa aquellas imágenes en las que el menor sale desnudo o en compañía de Almudena.

El acusado fue detenido por estos hechos el 19 de diciembre de 2017 y puesto en libertad el 21 de diciembre de 2017, en Auto de esa fecha la medida de prohibición de aproximarse a la menor Almudena, a su domicilio o lugar que frecuente a una distancia no inferior a 300 metros y la de comunicar con ella por cualquier medio que le fue notificada el mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene advertir que en la presente sentencia no hace constar el nombre y los apellidos de la menor de edad víctima de los hechos, al objeto de respetar la intimidad de aquella, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985 ( STC 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 1 y 94/2003, de 19 de mayo, FJ 7), aplicable también a los menores víctimas, cuya intimidad se ordena proteger en los artículos 19 y 22 del Estatuto de la Víctima del delito.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA.

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que hechos los narrados como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El propio Letrado del acusado en su informe final vino a reconocer que poco se podía objetar a los hechos, centrando su oposición en la calificación jurídica de los hechos.

Por un lado contamos con la investigación policial, ratificada en el plenario al que compareció el inspector jefe del Grupo I de la Brigada Central de Investigación Tecnológica, que declaró que la investigación se inicia por información de la Embajada de Estados Unidos sobre una investigación realizada por la ONG NCMEC (Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados) sobre la distribución y almacenamiento en la nube por la red social Googel+ Photos de 222 archivos de vídeo de contenido de pornografía infantil. Dado el volumen de los archivos, se inició una investigación. Todos los indicios apuntaban que podía haberse cometido un delito y creían que era el hoy acusado el autor, conclusión a la que llegan por el teléfono móvil. Aunque este no estaba a nombre del acusado, sino a nombre de su hermano, comprobaron que este titular tenía un hermano (el hoy acusado) que había sido detenido por un delito de esta índole y la experiencia, les indica que en este tipo de delitos hay reincidencia.

No obstante, para reforzar los indicios , se solicitó al Juzgado de instrucción que se librase oficio a Vodafone para conocer el usuario al que se asignó las direcciones IP desde la cual se habían cometido los hechos investigados, así como la línea telefónica de conexión. Por auto de fecha 10 de octubre de 2017 del Juzgado de Instrucción 36 de Madrid, se acordó librar ese mandamiento. Resultó que la IP era tipo NAT, es decir compartida por varios internautas, siendo uno de ellos D. Alonso con domicilio en AVENIDA000 NUM010, NUM011 de Madrid que aparecía como titular del teléfono móvil desde el que se había hecho la conexión. Por otra parte, se comprobó que el correo electrónico vinculado a la aplicación Googel fotos en era DIRECCION004 , deduciendo la policía que la mención ' DIRECCION008' ' DIRECCION009' se refería a Pascual, hermano del titular de las conexiones. Cruzando todos los datos, concluyen que se trata de esta persona, solicitando una autorización de entrada y registro en el domicilio en AVENIDA000 NUM010, NUM011 de Madrid, donde vivía el acusado con su madre, su cuñada y el hijo menor de esta. Jacobo.

Por Auto de 18 de diciembre de 2017 se autorizó la entrada y registro de la vivienda, que se practicó al día siguiente por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado y los policías autorizados. La diligencia se entendió primero con la cuñada del acusado, al no estar este en la casa y una vez que le condujo a ella la policía, con el acusado D. Pascual, encontrándose en su habitación el ordenador, discos, tarjeta MicroSD y soportes ópticos que se describen en los hechos probados. El acusado hizo entrega del teléfono Samsung modelo SM.G531 que utilizó para realizar las fotos pornográficas a la menor Almudena., además de contener archivos de pornografía infantil.

Los policías nacionales con número NUM013, NUM014 y NUM015 asistieron a la entrada y registro, participando los dos primeros de forma activa. El primero había participado también en la investigación previa. Cuenta que habían recibido una notificación de NCMEC, que les mandaron los datos, lo investigan y solicita la entrada y registro. En la casa había tres personas (una de ellas, menor), no estaba el acusado y fueron a buscarle al trabajo y le trajeron. Se le notificó la entrada y registro y se le informó y no alegó nada. Intervinieron muchos dispositivos en el dormitorio de él, reconociendo el material como suyo. Era una cantidad bastante alta. En el PC tenía dos dispositivos P2P, Ares y Torrent Free, los tenía instalados y tenía peticiones de descarga de archivos ilícito. En la carpeta INCOMI (da descarga y compartición a terceros) tenía archivos con nombres pedófilos, explicando que con estos programas al tiempo que se descarga se comparte.

El policía núm. NUM014 declaró en el mismo sentido que el anterior agente, añadiendo que se hizo in situun análisis superficial de los dispositivos y se encontró pornografía infantil en varios de ellos, tanto almacenados como a través del programa Ares, que sabían que había usado por habérsele detenido en otra ocasión por pornografía infantil, compartiendo archivos con ese programa. En el momento de la entrada y registro estaba descargando con el programa Torrent, pornografía infantil al tiempo que la compartía y que sabía que era pornografía por el nombre pedófilos de los archivos. Añade que encontraron 5 CD que contenían imágenes de una menor de 7 años, que eran de elaboración casera. La menor estaba en también en la foto del fondo del escritorio del PC junto al sobrino del acusado, también menor.

Manifiesta que comprobaron que el programa Ares tenía archivos de pornografía de niños de entre 5 a 12 años y que con ese programa se descarga y comparte.

En cuanto a Googel Photos indicó que esta empresa tiene un sistema que detecta de forma automática pornografía infantil, limitándose a enviar imágenes cuya forma electrónica ha dado positivo. Picasa es un programa de Googel Photos que puede servir para compartir fotos, pero depende de cómo esté configurado y en este caso no podía asegurar que los archivos (de la menor Almudena pues son los que se almacenan en Picasa) hubiesen sido compartidos.

El policía NUM015 añade poco, pues no sabía si había intervenido en la participación previa y en cuanto al registro, se limitó a buscar al acusado y a acompañarle al domicilio, dando seguridad.

Los padres de la menor Almudena., Dª Susana y D. Rubén, han reconocido a esta en las fotografías que el acusado tenía en los 5 CD que se ocuparon junto a su PC, reconociendo asimismo el inmueble que aparece como su chalet de DIRECCION000 NUM010 de DIRECCION001. En el verano del 2016 (agosto y septiembre), D. Rubén estuvo haciendo labores de manteniendo del chalet y de la piscina, yendo con el acusado, que era su amigo, su hija y el sobrino de éste. D. Pascual se quedaba con los niños, mientras él hacía los trabajados de mantenimiento. Iban a media mañana, comían y se volvían a Madrid por la tarde. Dª Susana corrobora esto, pues ella acudió a primeros de septiembre al chalet y coincidió con ellos que estaban limpiando la piscina.

D. Rubén dice que no se percató de nada, que el acusado le mandó unas fotos de los niños en la piscina y se enteró de los hechos cuando se presentó la policía en su casa preguntando si era el padre de la menor. Dª Susana también conoció estos hechos porque así se lo dijo la policía.

Todos estos testigos nos resultan plenamente creíbles. Los policías no tienen ningún interés y su testimonio viene corroborado por el oficio que motivó la investigación y por el hallazgo del material tecnológico en la habitación del acusado, que él ha reconocido como suyo, y en el que se han encontrado numerosos archivos de pornografía infantil y programas P2P, estando uno de ellos descargando -y por ello comunicando- en el momento de la entrada y registro.

También resultan plenamente creíbles los padres de la menor, pues aunque están personados en la causa como Acusación particular ello no les resta fiabilidad, pues se limitan a reconocer que su hija y el chalet de su propiedad que aparecen en las imágenes que el acusado tenía en 5 CD.

Por último se ha realizado una pericial tecnológicade los policías nacionales con carnet profesional NUM016 y NUM017, sobre las evidencias incautadas en la entrada y registro, comprobando que en los discos duro tenia instalados dos programas P2P, Ares y Torrent, que descargan y al tiempo comparten, poniendo a disposición del resto de los usuarios lo descargado, comprobando que 66 archivos de pornografía infantil fueron transmitidos a otros usuarios. En los 5 soportes ópticos (CD) que el acusado tenía encontraron 2.203 imágenes de la menor Almudena,

Con todas estas pruebas, obtenidas lícitamente, con contradicción y oralidad, no concurriendo ningún déficit en la credibilidad de los testigos ni de los peritos, consideramos incuestionablemente probados los hechos que hemos consignado como tales más arriba.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de elaboración de pornografía infantil agravado previsto y penado en el artículo 189.1 a) y 189.2.a) CP y un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP.

Conviene comenzar por algunas consideraciones relativas a ambos tipos relevantes para explicar esta calificación jurídica y resolver las cuestiones que se han planteado, ninguna sobre los hechos sino sobre su calificación jurídico-penal.

A) Concepto de pornografía

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ( art. 2).

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, ofrece en el artículo 2 un concepto de pornografía que es incorporado en el artículo 189 CP. Y así señala el mismo artículo 189. 1 CP , que se considera como tal todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. Definición, como aclara el Preámbulo de la citada ley, 'tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida'.

La STS 674/2018, de 19 de diciembre, define qué ha de entenderse por material pornográfico, expresión que se utiliza ya en el artículo 186 que precede al 189 CP. Allí bajo la rúbrica de delitos de exhibicionismo y provocación sexual, cuyo rótulo ha de atenderse para delimitar el alcance del concepto típico de pornografía. Y de modo que no lleve a una determinación típica diversa que la rúbrica en el artículo 189 haga referencia a la prostitución y corrupción de menores (desde la reforma de 2015 también de explotación sexual).

Otra acotación, para definir ese material a los efectos de la tipicidad del artículo 189 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de los hechos, es que el mismo venga referido a menores (o incapaces).

Desde luego en el concepto de material cabe incluir sin discusión las representaciones gráficas por medio de fotografías o vídeos.

El material debe merecer la consideración de lúbrico o libidinoso y, como tal, dirigido a la función de 'excitar' sexualmente. Tal componente subjetivo deberá entenderse neutralizado o excluido si cabe estimar prevalente otro que permita atribuirle, conforme a valoraciones o estándares sociales generalmente admitidas o dominantes, una finalidad y adecuación a pautas artísticas, científicas o pedagógicas. Este elemento subjetivo obstaría a la valoración del comportamiento como antijurídico, y típico. Se trata así de buscar, en la medida de lo posible, una reducción de los espacios de subjetividad que impliquen equivocidad en la descripción obligadamente indeterminada del tipo penal. Lo que por otra parte supone el abandono de ejemplificaciones como las que llevan a exigir que lo fotografiado, grabado o, si se quiere, escrito, tenga que suponer representación de actividades sexuales o que incluyan concretamente los genitales, criterios que provienen, entre otros instrumentos internacionales, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (Instrumento ratificado por España, BOE 31 de enero de 2002) que incluía como material pornográfico: 'toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'. Ideas que se reiteran, en el derecho de la Unión Europea, en la Decisión marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI) dentro de la que se tipifica como material pornográfico el que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño. Y se reitera en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 que define tal material como aquel que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.

Tales criterios, desde luego, permiten más fácilmente convenir con tal calificación de pornografía. Pero no cabe reducir el concepto a tales supuestos. Constituyen mínimos de tipificación asumida como obligación por los Estados signatarios. Pero no los únicos.

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo '... la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social , como impone el artículo 3.1 del Código Civil ' ( STS de 20 de septiembre de 2006 , énfasis añadido).

Frente a lo alegado por la defensa en su informe, resulta incuestionable que las imágenes que el acusado había descargado y compartido a través de los programas P2P, Ares y Torrent, la mayoría con nombres pedófilos (como ' DIRECCION010', DIRECCION011 que representan fotografías de niños y niñas desnudos, de sus partes genitales, en actitudes obscenas, tocándose, en posiciones con introducción de objetos o miembros, masturbaciones, felaciones de un menor a un varón mayor de edad, etc., así como las imágenes de la menor Almudena y de sus órganos genitales, glúteos y pecho, en un elevado número de más de 1.600, que había almacenado en 5 CD y que había DIRECCION012 través del programa Picasa bajo el nombre de ' DIRECCION002' o ' DIRECCION003', son pornografía infantil. Lo mismo las más de 2.000 imágenes de su sobrino Jacobo., de 5 años de edad, desnudo y de sus órganos genitales.

Estamos, en palabras de la STS de 5 de febrero de 1991, ante un material que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes y que colma los requisitos de, concepto de pornografía infantil del artículo 189 CP y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía. En este sentido, la jurisprudencia Tribunal Supremo, por todas STS 174/2017, de 21 de marzo, y ATS Sección 1 del 16 de mayo de 2019, declara que las fotografías de niños mostrando sus órganos genitales integran el concepto de pornografía infantil, y es elemento normativo del tipo.

B) Tipos del artículo 189 CP

El artículo 189 CP castiga con pena de prisión de uno a cinco años, en su tipo básico, los siguientes comportamientos:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

La estructura de este tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil ( STS 105/2009, de 30 de enero). Las conductas recogidas en ambos párrafos son conductas autónomas, aunque no resulta infrecuente que la elaboración del material pornográfico vaya seguida de su distribución, en cuyo caso la conducta habrá de calificarse exclusivamente conforme al art. 189.1 a),al considerarse la ulterior acción de difusión comprendida dentro de la fase de agotamiento (en este sentido se pronuncia la STS nº 947/2009, de 2 de octubre y Circular FGE 2/2015, de 19 de junio2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015).

Cabe mantener en síntesis que siempre que exista una conducta típica que tenga directa repercusión sobre un menor concreto (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de subsumirse conforme a la letra a) del art. 189 CP. Delito doloso, cuyo bien jurídico protegido es la indemnizada sexual. Así se recuerda en la STS 173/2018, de 1 de abril: '' en tanto la conducta incide sobre menores directamente, y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos, en especial a la indemnidad sexual de los mismos,... habrá tantos delitos cuantos menores fueren afectados, en régimen de concurso real '. En idéntico sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia: ' si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. Se trata de un bien jurídico concreto y personalísimo' ( STS 947/2009, de 2 de octubre ), pues el bien jurídico protegido ' no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas ' ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre y 796/2007, de 1 de Octubre )'

Lo que tiene gran trascendencia, pues a diferencia del tipo de distribución, en el de elaboración hay tantos delitos de elaboración como menores o incapaces hubiesen sido empleados en la elaboración del material pornográfico, en concurso real ( SSTS nº 264/2012, de 3 de abril, 803/2010, de 30 de septiembre y 947/2009, de 2 de octubre). En el mismo sentido se pronunció la Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/2006, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil; criterio que se mantiene en la Circular 2/2015 antes citada. Lo que es importante, pues además de las numerosas imágenes pornográficas de la menor Almudena, se encontraron en la aplicación Picasa más de 2000 imágenes de su sobrino A. de 5 años de edad, desnudo.

En cuanto al delito de distribución de la letra b) del art 189.1 CP ,la STS 105/20009, de 30 de enero, nos dice que 'hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro' ( STS nº 795/2009, de 28 de mayo).

C) Difusión por la red de intercambio de archivos

Se ha reconocido que por jurisprudencia, entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), en relación con los programas P2P (en el caso de las sentencias citadas Emule) que al ser un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de programas caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

La STS 739/2008, de 12 de noviembre, que analizaba el delito de difusión de pornografía infantil en los sistemas de archivos compartidos P2P, declaró que 'la acción típica del art. 189.1.b C.P. admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término 'distribuir', concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil'. Y añadía: 'En cierto, como dice la STS 913/2006, de 20 de septiembre, que 'si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias'.

Interesa destacar en relación con el caso enjuiciado, a la vista de las calificaciones jurídica de la Acusación particular y de la defensa, dos cuestiones.

La primera, que en este delito de difusión consistente en haber difundido, al usar de un programa del P2P, archivos con imágenes de pornografía infantil, no resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 189.2 a) CP (menores de 16 años), interesado por la Acusación particular . Como explica la STS 795/2009, de 28 de mayo, ·'La circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º [actual núm. 2] se refiere a 'cuandose utilicenmenores de 13 años', es decir, no emplea expresiones como 'tratarse de menores de 13 años' o ' representar a dichos menores', sino que la acción se refiere autilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, como en el primer caso, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización.'

. En la STS 12/2015, de 20 de enero, se insiste que en la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que 'se utilicen menores de 13 años' (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, 'utilizar', que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico'.

En el mismo sentido, la STS 132/2020, de 5 de mayo.

La segunda cuestión es la diferencia del delito de difusión con el delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 CP ,invocado por la defensa en su informe. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, baste recordar en este momento que la STS 271/2012, de 26 de marzo de 2013, con cita de la STS 105/2009, de 30 de enero, tras exponer los elementos de antiguo artículo 189.2 CP redacción anterior a LO 1/2015, explica que 'La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya 'exhibido' (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor'.

D) Delito continuado

No es de aplicación del delito continuado en el delito de elaboración y distribución de pornografía infantil, pues como explica la STS 23/2017, de 24 de enero, el tipo penal del artículo 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etc. de 'material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material. En consecuencia, la utilización de un menor de edad para la confección de varios videos que graban las relaciones mantenidas con el mismo no constituye un delito continuado de pornografía infantil del art 189, sino un delito único, con las agravaciones que procedan.

En el mismo sentido, la STS 480/2016, de 2 de junio: cuando la víctima es única este tipo delictivo no admite la continuidad, aunque se realicen varias fotografías o grabaciones. El tipo penal refiere la elaboración de un material, que da idea de una pluralidad de componentes que integran ese material pornográfico referido a un único sujeto pasivo.

Por otra parte, en relación con el delito de elaboración, la Circular FGE 2/2015 sostiene que la realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito ( STS nº 947/2009, de 2 de octubre).

E) Elemento subjetivo.

Tanto el delito de elaboración como el de distribución de material pornográfico son delitos dolosos, siendo bastante el dolo eventual.

En relación al delito de difusión de pornografía infantil en los sistemas de archivos compartidos P2P, la STS 105/2009 enseña que 'cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros , para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.' En el mismo sentido, Sentencia de 17 de Febrero del 2010, citada por la STS 340/2010, de 16 de abril.

En la STS 1012/2010, de 15 de octubre se declara que 'Es suficiente el dolo eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, anteriormente citado (celebrado el 27 de octubre de 2009), acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010. Este criterio ha sido ya objeto de numerosos precedentes de esta Sala, a cuyo contenido conviene remitirse (cfr. SSTS 1074/2009, 28 de octubre; 105/2009, 30 de enero; 1074/2009, 28 de octubre ; 1107/2009, 12 de noviembre , entre otras muchas, a las que se remite la STS 559/2017, de 13 de julio).

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros , para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 240/2020, de 26 de mayo, con mención de otras).'

F) Consumación

El delito de elaboración de consuma por la creación del material pornográfico, sin que sea necesaria su difusión, que quedaría comprendida en el delito de elaboración dentro de la fase de agotamiento. En este sentido se pronuncia la STS nº 947/2009, de 2 de octubre.

En relación con el delito de distribución, la jurisprudencia tiene declarado que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión' que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos (1377/2011, de 19 de diciembre).

CUARTO.- DELITO DE ELABORACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL.

Ha quedado probado que el acusado realizó de 1.699 fotografías de la menor Almudena. desnuda, casi todas centradas en su genitales, sin el consentimiento ni el conocimiento de sus padres, aprovechando su estancia en el chalet que estos tenían en la localidad de DIRECCION001, sin que ello fuera detectado ni por la menor ni por el padre, indicándose por los policías investigadores que se tratan de fotografías tomadas al descuido. El examen de las fotografías no arroja duda alguna de su calificación como material pornográfico al tratarse de fotos de la menor desnuda y sobre todo de sus zonas genitales.

La prueba pericial corrobora que las fotografías fueron tomadas con el teléfono Samsung modelo SM-G531F, correspondiéndose esta marca y modelo con el del acusado. Fotografías que se almacenaron en 5 CD hallados en la habitación del acusado, junto al ordenador, y en Picasa, gestor de fotos de Googel, donde se localizaron las carpetas ' DIRECCION002' o ' DIRECCION003', cuyo interior contenía 1.699 archivos en los que aparece la menor Almudena.

La cantidad de las fotografías, las zonas fotografiadas, todas desnuda o semidesnuda, y el hecho de su almacenamiento en discos y en carpetas en las que se cambia el nombre de la menor evidencia el elemento subjetivo del delito de elaboración del artículo 189.1.a) CP.

Son fotografías realizadas al descuido, sin que ni la menor ni su padre se dieran cuenta de ello. Así lo ha declarado el padre y se aprecia en las fotografías, en las que no hay un posado por parte de la menor. El hecho de que ni la menor ni su padre conocieran que el acusado estaba fotografiando a Almudena. fotografías desnuda o semidesnuda y de sus partes genitales no afecta a la existencia del delito de elaboración de material pornográfico -calificación por la que optamos- pues no es necesario ni la participación activa del menor ni que esta tenga conciencia de que está siendo fotografiada o filmada. En este sentido, la STS 988/2016, de 11 de enero de 2017, que declaró que el hecho de que las víctimas menores de trece años estuviesen dormidas, no excluye la comisión del delito de utilización de menores de edad con fines pornográficos, en los siguientes términos: 'El párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que las grabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos, constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera.'

En la misma dirección se pronunció la STS 988/2012, de 11 de enero , en la que ante una situación similar se dijo que ' [...] el párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que las grabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos, constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera [...]'.

La STS 459/2015, de 13 de julio, considera que la filmación de imágenes de menores para la producción de vídeos pornográficos sin que los menores lo 'advirtieran', constituye un delito del artículo 189.1.a) CP: el verbo típico 'utilizar' que esa conducta se satisface por el mero 'aprovechamiento' Y éste es compatible incluso con la descripción que el recurrente hace de su recatada actividad como filmador'.

Por otra parte, como ya hemos dicho, no hay prueba de que estas fotografías se compartieran, distribuyeran o difundieran a terceros, pues como se aclaró por el policía nacional núm. NUM014 dependía de cómo estuviese configurado el programa, sin que Googel les pudiera asegurar que hubiesen sido compartidas. En todo caso, ello es indiferente a los fines de la calificación jurídica, pues según hemos expuesto, en caso de ulterior acción de difusión estaría comprendida en el delito de elaboración de material pornográfico dentro de la fase de agotamiento.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal propone como primera opción la calificación jurídica de estos hechos como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 CP. Con carácter subsidiario, lo califica de delito de elaboración de pornografía infantil agravado del artículo 189.1.a) y 189.2.a) CP.

Se reconoce por el propio Ministerio Fiscal que no se trata de una cuestión pacífica.

Así, las STS 445/2015, de 2 de julio (Pte. MARCHENA GARCÍA) y 446/20, de 15 de septiembre (Pte. DE PORRES ORTIZ URBINA) consideraron que la toma de imágenes de una menor sobre la que se realizaban abusos sexuales constituye un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 CP, como de modo principal se califica por el Ministerio Fiscal

La STS núm. 445/2015 declaró que la toma de imágenes que muestran a la menor sobre la que se realizaron abusos sexuales '... en ropa interior o semidesnuda', mientras dormía, tiene pleno encaje en el art. 197 del CP, en el que se castiga la utilización de '... artificios técnicos de (...) grabación o reproducción del sonido o de la imagen (...)', siempre que el empleo de tales medios esté preordenado a la vulneración de la intimidad de la víctima. Y ello con independencia de que esas imágenes sean o no difundidas con posterioridad. Si lo son, entraría en juego el tipo previsto en el apartado 3 del citado art. 197 del CP, con el fin de sancionar con mayor gravedad la intensificación de la ofensa al bien jurídico protegido'

La STS 446/20, de 15 de septiembre, que confirma la condena por dos delitos del artículo 197.1 CP por grabaciones mediante el teléfono móvil del acusado de las relaciones abusivas (penetraciones anales y bucales recíprocas mantenidas por los menores) sin que los menores conocieran que estaban siendo grabados y las fotografías que tomó desnudos a los menores, explica que :'El artículo 197.1 CP castiga, entre otras conductas, la grabación de imágenes sin consentimiento para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Se trata de un delito de peligro que no requiere la posterior publicidad del material obtenido y no cabe duda que la captación de imágenes de un menor de edad, desnudo o con un contenido explícitamente sexual, como en este caso, es inequívocamente una intromisión susceptible de lesionar los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los afectados ( STS 445/2015, de 2 de julio)'. Añadiendo que concurre el tipo subjetivo del artículo 197.1 CP precepto 'que sanciona penalmente la intromisión exigiendo un elemento tendencial: 'la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro'. Como ha puesto de relieve la doctrina, la conjunción disyuntiva empleada por el precepto le atribuye una mayor elasticidad y permite incluir conductas que anteriormente no se encontraban sancionadas como la captación de imágenes no consentidas o, como en este caso, la captación no consentida de imágenes de contenido explícitamente sexual de personas menores de 16 años que no están en condiciones de madurez para consentir.' Por todo lo cual se concluye en esta sentencia que la sanción penal de esta conducta se muestra conforme con el contenido del artículo 197.1 del Código Penal.

Por el contrario, en sentido de considerar que la captación de imágenes pornográficas de menores de edad constituye un delito del artículo 187.1.a) CP y no el delito de revelación del artículo 197.1 CP como se proponía por el recurrente, se pronuncia la STS 116/2019, de 5 de marzo (Pte. DE PORRES ORTIZ DE URBINA). Se trataba en ese caso de la captación de fotografías de una menor (de 4 años de edad) mientras dormía y con el pene al lado de su boca. El recurrente venía condenado por un delito del artículo 189Código Penal y entendía que la absoluta inconsciencia de la menor en el momento de toma de las fotografías objeto de condena, inconsciencia no provocada por el condenado, hace que no pueda entenderse que se haya captado o utilizado a la menor de edad para tomarle las fotografías, pues ninguna participación tuvo la menor en dichos actos, no siendo consciente su imagen había sido tomada por el acusado. El Tribunal Supremo declara la irrelevancia de que la menor estuviere dormida a los efectos del tipo del artículo 189.1 .a) CP -lo que ya había dicho en resoluciones anteriores que se citan- y la adecuación de la calificación de los hechos como un delito del artículo 189 CP, rechazando la del delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal en los siguientes términos: 'El delito sancionado en el artículo 197 del Código Penal sanciona una catálogo de conductas que nada tienen que ver con la que es objeto de análisis. El delito de revelación de secretos requiere de un elemento tendencial que es la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, mientras que el delito de utilización de menores para la elaboración de cualquier clase de material pornográfico tiene por finalidad proteger la indemnidad sexual de los menores y la acción se produce en un contexto de atentado contra la indemnidad sexual y la dignidad personal, que singulariza la conducta frente a otro tipo de intromisiones en la intimidad más genéricas como la tipificada en el artículo 197Código Penal'. Se rechaza asimismo la aplicación del nuevo tipo del artículo 197.7 del Código Penal.

En este misma línea la STS 803/2010, de 30 de septiembre (Pte. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE), recuerda que 'el bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas. Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias'.

Y las sentencias 459/2015, de 13 de julio (Pte. VERELA CASTRO) y 23/2017, 24 de enero (Pte. CONDE-PUPIDO T.), citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, calificaron como un delito del elaboración de pornografía del artículo 189.1.a) CP la toma o grabación de imágenes pornográficas de menores tomadas sin que el menor se diera cuenta.

Este Tribunal considera que la calificación más adecuada es la de delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1.a) CP, que da una respuesta más adecuada a la antijuricidad de los hechos y bienes jurídicos vulnerados con los hechos, que no solo se circunscribe a la intimidad de la menor (bien jurídico protegido por el artículo 197.1 CP pero también por el 189.1.a) CP como dice la STS 998/16), sino también la libertad e indemnidad sexual de los menores, entendida esta último como el derecho a que la persona no sufra interferencia en la formación de su propia sexualidad. En palabras de la STS 796/2007, de 1 de octubre, la indemnidad sexual de los menores consiste en 'su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual dado que, por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo como comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas'.

Y este bien jurídico, lesionado con la elaboración de material de pornografía infantil elaborados con menores de edad determinados, aun cuando no se percataran de que estaban siendo fotografiados o filmados, no se protege en el artículo 197 CP y sí en el 189.1.a) CP . Razones que nos llevan a acoger este delito del 189.1 a) CP frente al más genérico de revelación de secretos.

A estos motivos se añaden otros no menos importantes, la idoneidad de las penas accesorias y medida de seguridad del artículo 192 CP y pena de alejamiento, para dar respuesta a la culpabilidad y peligrosidad del autor de los hechos, que no existe en el caso del delito de revelación y descubrimiento de secreto, precisamente porque el bien jurídico protegido por este delito no exige nada más, a deferencia de cuando se trata de la protección de la indemnidad sexual de los menores, vulnerado con la elaboración del material pornográfico.

Pese a la multitud de imágenes tomadas a la menor Almudena. no estamos ante un delito continuado, pues la pluralidad de imágenes referidas a una sola menor, integran un delito único. Como dice la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SsTS núm. 244/2015, de 25 de marzo; 480/2016, de 2 de junio y 23/2017, de 24 de enero) el tipo penal del art. 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etc. de ' material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material. En consecuencia, la utilización de una menor de edad para la confección de varios videos que graban las relaciones mantenidas con la misma no constituye un delito continuado de pornografía infantil del art 189, sino un delito único, con las agravaciones que procedan (en el mismo sentido Consulta 3/06 y Circular 2/2015, ambas de la Fiscalía General del Estado).

Concurre el subtipo agravado del artículo 198.2 a)(menor de edad de 16 años), al tener Almudena 7 años de edad, lo que era conocido por el acusado, amigo íntimo de su padre, y resulta indiscutible dada la corta edad de la menor.

La Acusación particular interesa asimismo la apreciación del subtipo agravado de la letra e) del artículo 189.a CP (material pornográfico de notoria importancia). No explica en el informe las razones que le llevan a reclamar esta agravación. Parece que se funda en el hecho de que tuviera más de 2.000 fotografías de la menor y que hubiera compartido 66 archivos de pornografía infantil. Pues bien en este caso no se aprecia una especial trascendencia o relevancia cuantitativa del material obtenido, estando acreditado solo 66 acto de difusión de pornografía infantil y no existiendo prueba que las imágenes de la menor Almudena se haya compartido o difundidos a terceros. En este sentido, la Circular FGE 2/205 dice que la exasperación penológica no debe activarse para los que simplemente acumulan material sino que ha de reservarse para los que difunden masivamente material. Difusión masiva que no consta que se haya producido en este caso, no basta que el material sea numeroso, sino que ha de ser de notoria importancia, lo que debe interpretarse de modo estricto que revele sin duda alguna una mayor antijuricidad de la acción justificante de una mayor punición, de manera que ha de exigirse algo ostensiblemente grave, una extraordinaria entidad, lo que no ocurre en este caso.

SEXTO.- DELITO DE DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL.

Ha quedado probado que el acusado a través de los programas de compartición (P2P) Ares y Torrent se descargaba y compartía archivos de pornografía infantil. La pericial tecnológica no deja ninguna duda de esa actividad, concluyendo que el acusado compartió 66 archivos. Además, en el momento de la entrada y registro el acusado se estaba descargando material pornográfico a través del programa P2P, Torrent Free.

Ya hemos expuesto la doctrina jurisprudencial sobre la consideración de un delito de difusión del artículo 189.1b) CP la actividad de compartición de archivos de pornografía infantil en los sistemas de archivos compartidos P2P, a la que nos remitimos. La cuestión en este cao, se centra en determinar si existía un dolo en el acusado, que exige algo más que la prueba del mero uso del programa (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009). Siendo suficiente con que el dolo sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010).

Siguiendo los criterios valorativos establecido por el Tribunal Supremo delito ( STS 240/2020, de 26 de mayo), antes transcritos, en este caso, se han encontrado un total de 5.740 archivos de pornografía infantil, de los que hay que excluir 2.203 archivos de imagen que se corresponde a la menor Almudena. al no existir prueba de su difusión. En el ordenador el acusado tenía descargados los programas de intercambio Ares y Constancio Torrente Free. Se ha podido constatar por los peritos tecnológicos que con el programa Ares el acusado de descargó al menos 174 archivos de pornografía infantil, de los cuales consta que ha compartido 66, todos con nomenclatura pedófila, además de 5 descargar incompletas y 24 búsquedas. En relación al programa Torrent Free se hallaron 2 enlaces de descarga que permitía la descarga de 1.389 archivos de nomenclatura pedófila.

Por otra parte, el acusado había sido detenido en otra ocasión por una distribución de pornografía infantil a través de Internet, en concreto a través del programa Ares, según manifestó en juicio el policía nacional núm. NUM014, por lo que conocía que la utilización del programa Ares y otros P2P, como lo es también Torrent Free, conlleva la compartición de los archivos descargados.

Estas circunstancias en particular el elevado número de descargas y descargas compartidas, nos llevan a concluir que el acusado conocía que con las mismas estaba difundiendo el material pornográfico que descargaba y la ilicitud de su actividad.

No cabe apreciar una continuidad delictiva, que no se admite en el delito de distribución de pornografía infantil ( SsTS 48/2016, de 2 de junio y 23/2017, de 24 de enero) ni la apreciación de los subtipos agravados interesada por la Acusación particular.

Nos remitimos a lo expuesto en relación al delito de elaboración a la no concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia. En cuanto a la agravante de menor de 16 años, hemos expuesto la doctrina jurisprudencial sobre su inaplicación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, siendo solo aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico ( SsTS 795/2009 y 12/2015).

SÉPTIMO.- La defensa del acusado, aun cuando solicita su libre absolución, plantea en el informe que, en su caso, solo existiría un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 CP.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 105/2009, de 30 de enero, el delito de tenencia de pornografía infantil requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya 'exhibido' (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Sigue diciendo esa sentencia, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009, de 18-2) que en programas de archivos compartidos -como son Ares o Torrent Free que el acusado tenía descargados en su ordenador y utilizaba para la descarga de archivos de pornografía infantil- permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que otros usuarios que tienen el mismo programa pueden 'subir' a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos. Para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

Pues bien, en este caso, los policías núm. NUM013 y NUM014, que realizaron la entrada y registro, comprobaron que en el ordenador del acusado existía la carpeta 'incoming' y en el mismo había archivos con denominación pedófila y que a través del programa Ares se compartía material pornográfico de niñas de 5 a 12 años de edad. Lo que es corroborado por la pericial tecnológica que acredita que respecto del programa Ares han sido descargados al menos 174 archivos con contenido de pornografía infantil y han sido compartidos 66 archivos con nomenclatura pedófilos.

Por tanto, estamos ante un delito de distribución del artículo 189.1.b) CP y no ante un delito de tenencia o posesión de material pornográfico del artículo 189.5 CP.

OCTAVO.- AUTORÍA.

De los delitos es autor el acusado D. Pascual. Es él quien hizo las fotografías de la menor. Así:

1) Las fotografías se realizaron con un teléfono móvil SamsungSM-G531F, correspondiéndose la marca y el modelo al del acusado, intervenido en la entrada y registro, según se concluye por los peritos informáticos. Además en algunas fotografías aparece la mano del padre de Almudena, reconocida por él, indicando que en ella se ve la goma de colores que su hija le había dado y que él llevaba a modo de pulsera.

2) Los padres de la menor han reconocido el chalet y la piscina que aparecen en la fotografías de su hijo como el que tienen en DIRECCION001.

3) El acusado estuvo en ese chalet con el padre de la menor, ésta y su sobrino, en agosto-septiembre de 2016, con ocasión de unas labores de acondicionamiento, tal como han manifestado los padres de la menor.

4) El acusado remitió al padre de la menor 3 o 4 fotografías de los menores en la piscina; teniendo en el escritorio del PC, como tema de fondo una fotografía de la menor y de su sobrino en la piscina.

5) Las fotografías las tenía grabadas en cinco CD que tenía junto a su equipo informático, en su habitación, y en su cuenta de Googel Photos, en la aplicación PICASA tenía archivadas 1.699 imágenes de la menor en carpetas que hacía alusión a su nombre, si bien con otra grafía ( DIRECCION002 y DIRECCION003). Programa cuyo usuario era acusado, siendo suyos el teléfono y la dirección de correo electrónico que aparecía como usuario de PICASA en Googel, según se informó por esta compañía

De todos estos hechos se concluye que el acusado fue la persona que realizó la fotografía de la menor desnuda o semidesnuda y de sus partes íntimas, siendo además quien las almacenó en los dispositivos ópticos que guardaba y en sus carpetas de Googel.

En relación con el delito de distribución, la instalación de los programas P2P en su ordenador, la descarga y compartición de archivos de pornografía infantil a través de Ares, el hecho de que en el momento de su detención estuviera descargándose archivos desde otro programa P2P, conducen a afirmar la autoría del acusado también en este delito.

NOVENO.- CIRCUNSTANCIAS.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.- PENAS

Por el delito agravado de elaboración de pornografía infantil, de conformidad con los arts. 61 y 66Código Penal, atendidas las circunstancias de los hechos, la edad de la menor (7 años), la elevada cantidad de imágenes que hizo, la relación de confianza que le unía con su padre y le permitió tomar las fotografías sin que se dieran cuenta ni la menor ni su progenitor, y las circunstancias personales del acusado, sin antecedentes penales, consideramos adecuada la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximación a la menor Almudena., a sus domicilios (dada la separación de sus progenitores), colegio y lugares por ella frecuentados a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por el tiempo de 10 años, como solicita la Acusación particular y que consideramos adecuado para la protección dela indemnidad de la menor, dada su edad, de manera que con ese tiempo se preserva su tranquilo desarrollo en su niñez y adolescencia.

Se establece la distancia de 500 metros en lugar de la de 300 que viene impuesta en la medida cautelar al considerarse que aquella distancia es más segura para la víctima, pues le da tiempo a reaccionar ante un posible acercamiento del acusado.

No se extiende la prohibición de acercamiento y de comunicación a los padres de la menor, por cuanto que la víctima del delito y la persona que requiere la protección es la menor, sin que se hayan dado razones de la extensión de la prohibición que no puede fundarse en el simple deseo de los padres de la meno de no tener ningún contacto con el acusado.

Y por el delito de distribución de pornografía infantil, la pena de dos años de prisión, en atención al número de archivos compartidos y la edad de las menores protagonistas del material pornográfico, de menos de 16 años de las menores protagonistas del material pornográfico (siendo a tal efecto significativo su aspecto y la carencia de vello púbico y en axila). Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede imponer una pena de alejamiento respecto de la menor Almudena por este delito al no ser la misma víctima del mismo, pues no consta que sus imágenes hayan llegado a difundirse o a compartirse con terceros.

Además, de conformidad con el artículo 192.3 CP se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años a cada una de las penas de prisión, que consideramos el tiempo de tres años superior a cada de las penas de prisión, dada la conducta que se desarrolla aprovechando bien la facilidad y el anonimato de las redes sociales y bien el descuido de los menores.

Al amparo del artículo 192.1 CP se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante el plazo de 7 años, cuyo contenido se determinará por este Tribunal, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria conforme al artículo 106.2 CP. El plazo de 7 años se considera adecuado al número de los delitos y a la peligrosidad del acusado que ya había sido investigado por un delito de difusión de pornografía infantil a través de redes de Internet.

El Ministerio Fiscal solicita se impongan dos medidas de libertad vigilada, una por cada delito. Entendemos que, si bien resulta obligado de conformidad con el artículo 192 CP, solo se ha de imponer una única medida de libertad vigilada. Consideramos que mientras que las penas principales y accesorias se funda, entre otras consideraciones, en la culpabilidad y son una respuesta al delito concreto, la medida de seguridad de libertad vigilada empuesta tras la pena a un sujeto imputable es la respuesta a su peligrosidad, medida entre otros factores en los delitos cometidos. Como la peligrosidad es única, la medida de seguridad ha de ser solo una. Así se infiere de la redacción del artículo 192 CP y demás que prevén la medida de seguridad en nuestro Código Penal, que vienen a decir 'a los condenados a la pena de prisión por uno o más delitos de...'se les impondrá o podrá imponérseles -según los casos- una medida de libertad vigilada. Por el hecho de que se cometan varios delitos por los que, en todos ha de ser impuesta la libertad vigilada, no quiere decir que haya de imponerse tantas medidas de seguridad como delitos, sino que habrá de imponerse una sola adecuada en su extensión y contenido, a la peligrosidad del autor de los delitos, para cuya valoración se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, el número de delitos cometidos y su entidad. Por todo ello, imponemos una única medida de seguridad de libertad vigilada.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa ( artículo 58 CP) y en el de la pena de alejamiento el sufrido con la medida cautelar de igual naturaleza, que se mantiene hasta la firmeza de esta sentencia.

Por último, de conformidad con el artículo 127.1 CP procede acordar el decomiso y persecución de los discos, tarjetas y soportes ópticos intervenidos en el domicilio del acusado y de su teléfono móvil, para su destrucción dado que contiene material pornográfico. Además deberá procederse al desglose y destrucción de todas las imágenes y archivos pornográficos as como los relativos a la menor Almudena, unidos a la causa, a fin de preservar la imagen e intimidad de esta y de los demás menores que intervienen en el material pornográfico.

DÉCIMO PRIMERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( artículo 109 CP). Responsabilidad que abarca los perjuicios de toda índole que a consecuencia de los hechos ha sufrido las víctimas del mismo, tanto los físico y tangibles como los morales.

Nos dice la STS 127/20, de 14 de abril, que 'los daños morales no dependen, a diferencia de los materiales, de una determinación objetiva, por ello, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tienen que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital.

Cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar.'

En el presente caso se ha vulnerado la libertad e indemnidad sexual de la menor Almudena su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, con el riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Lo que supone una afectación de su derecho a la integridad moral, al libre desarrollo de su personalidad y a la dignidad ( art. 10 CE) ( STS 127/20), siendo valorable a los efectos indemnizatorios el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre), que aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, dada su edad y el hecho de que las fotos se tomaran al descuido. Además se ha afectado su derecho a la intimidad, dada la captación ilícitamente su imagen y de sus partes genitales, utilizada para la creación de material pornográfico casero, destinado a la excitación sexual de otros, viniendo a ser cosificada sexualmente y denigrada en su dignidad. Atendiendo la afectación de estos derechos, la escasa edad de la víctima y a falta de alegación y prueba de unos perjuicios mayores o distintos, consideramos adecuada la indemnización de 12.000 € que la Acusación particular solicita para la menor.

Se solicita además 4.000 € para cada uno de los progenitores. No se dicen los perjuicios y daños personales (no de la hija) que fundan la petición indemnizatoria, que no puede ser otros que el disgusto y la preocupación por lo sucedido a la menor y en el caso de D. Rubén, el hecho de que haya sido investigado y detenido por los hechos, pese a no tener relación con ellos.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 1094/2005, de 26 septiembre, recogida en la STS 765/2012, de 27 de septiembre, que es doctrina general emanada de los artículos 109 y ss. y 116 y ss. del Código Penal, que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta ha de serlo también civilmente, en el sentido de que el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, y en cuanto que de él se derivan la existencia de daños y perjuicios originados a través de la relación causal entre la acción y el efecto, de tal modo que el delito no produce dicha responsabilidad civil cuando existe ruptura del nexo causal. Concluyendo que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. No es cierto, por tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente otra civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho, además del daño criminal a ellos inherente, producen un daño civil; es decir, cuando el hecho, además, de ser constitutivo de delito, por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye, a la vez, un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente. En consecuencia, no todo daño y perjuicio puede ser asociado al delito, hay que probar que entre éste y aquellos hay la correspondiente relación de causalidad.

Pues bien, no se acredita un perjuicio propio de los padres, que no puede ser identificado con la desazón, preocupación o disgusto que causa el hecho de que su hija haya sido víctima de un delito. Y en cuanto al padre, es verdad que el mismo ha sido llamado como investigado en el procedimiento, incluso se le llegó a detener, más no se puede afirmar que eso sea una consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo,

DÉCIMO SEGUNDO.- COSTAS.

Las costas procesales se imponen la responsable criminal de un delito de conformidad con el artículo 123 CP, incluidas las de la acusación particular cuya actuación no ha sido ni superflua, ni inútil ni perturbadora, siendo en ese caso la regla general establecida por la jurisprudencia la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo , STS nº 560/2002, de 27 de marzo , STS nº 740/2011 , STS nº 1144/2011 y STS nº 1189/2011 , entre otras).Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 445/2018 de 9 de octubre). De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Pascual:

1.- Como autor de un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a ) y 2.a) del Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, SEA O NO RETRIBUIDO, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 8 AÑOS Y SEIS MESES Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA MENORES Almudena, A SUS DOMICILIOS, CENTRO DE ESTUDIOS O LUGARES QUE DIRECCION013 UNA DISTANCIA DIRECCION014 500 METROS Y COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIDO DURANTE 10 AÑOS.

2.- Como autor de un delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 b)) del Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, SEA O NO RETRIBUIDO, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.

3.- A LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS QUE SE EJECUTARÁ TRAS LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y CUYO CONTENIDO SE DETERMINARÁ EN EJECUCIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 106.2 CP .

4.- A QUE INDEMNICE a la menor Almudena, en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por daños morales.

5.- AL PAGO DE LAS COSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Se acuerda la destrucciónde los discos duros internos y externos, soportes ópticos, teléfono móvil Samsung incluídas tarjetas Micro SD intervenidos al acusado y resto de material informático y tecnológico incautado al acusado, así como los CD y DVD y fotografías que se han unido a la causa.

Para el cumplimiento de las penas de prisión, abónese el tiempo que el penado ha estado privado de libertad por esta causa. Para el cumplimiento de la pena de alejamiento, que se cumplirá también al tiempo que las de prisión, abónese la medida cautelar de la misma naturaleza impuesta en la causa.

Firme la presente procédase a la anotación en el Registro Central de Delincuentes Sexuales en los términos del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.