Sentencia Penal Nº 153/20...io de 2021

Última revisión
07/10/2021

Sentencia Penal Nº 153/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 7/2021 de 30 de Junio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Junio de 2021

Tribunal: AP - Valladolid

Ponente: DONIS CARRACEDO, JUAN MIGUEL

Nº de sentencia: 153/2021

Núm. Cendoj: 47186370022021100133

Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1004

Núm. Roj: SAP VA 1004:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00153/2021

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: SPG

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2018 0014149

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Valentín

Procurador/a: D/Dª , ABELARDO MARTIN RUIZ

Abogado/a: D/Dª , LUIS ANGEL TORINOS PEREZ

Contra: ZURICH INSURANCE PLAC. SUCURSAL EN ESPAÑA, CEALEX SIGLO XXI SL , Carlos Antonio

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES, IGNACIO VALBUENA REDONDO , BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE ONRUBIA REVUELTA, VIRGINIA PIZARRO GARCÍA , CARLOS ALONSO RUEDA

SENTENCIA Nº 153/2021

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ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid Diligencias Previas 1557/2018 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Carlos Antonio nacido en Valladolid el día NUM000/1971, hijo de Agapito y de Celestina, con antecedentes penales/sin antecedentes penales, representado por la Procuradora BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO y defendido por el Abogado D. CARLOS ALONSO RUEDA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Valentín representado por el Procurador D. ABELARDO MARTIN RUIZ y defendido por el Abogado D. LUIS ANGEL TORINOS PEREZ y como ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1, 249, párrafo primero y 250.1 5º y 6º del Código Penal, y tres delitos de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en los artículos 392.1 en relación al 390.1.2º del Código Penal, en relación de concurso medial del art. 77.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, por el delito de estafa, la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; así como a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros por cada uno de los tres delitos de falsedad en documento mercantil; subsidiariamente un delito de apropiación indebida, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión, así como al abono de las costas procesales, y que indemnizara a Valentín en la cantidad de 195.420,72 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.

Por parte de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando la concurrencia de una delito continuado de estafa agravada, concurriendo las circunstancias 5ª y 6ª del art. 250.1 del Código Penal, así como las circunstancias modificativas del art. 226ª y 8ª del Código Penal, interesando se impusiera a dicho acusado la pena de seis años y nueve meses de prisión, y multa de doce meses con 10 euros de cuota diaria. Costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil, que tanto dicho acusado como la mercantil CEALEX SIGLO XXI S.L indemnicen solidariamente a Valentín en 195.420,72 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de ZURICH INSURANCE.

Por parte de la mercantil ZURICH elevó a definitivas sus conclusiones, en el sentido de considerar que su patrocinada no es responsable civil subsidiaria de la responsabilidad civil derivada del delito que se imputa al acusado.

Por la defensa del acusado Carlos Antonio se adhirió a la petición Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Y otro tanto la representación de la mercantil CEALEX SIGLO XXI.

Hechos

Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes:

El acusado Carlos Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el 7-6-2.010 efectuó con ZURICH INSURANCE PLC (sucursal en España) un contrato de agencia de seguros en exclusiva a través de la mercantil CEALEX SIGLO XXI (en adelante, CEALEX), de la que él era apoderado desde el 16-7-2.010 y administrador único a partir del 15-10-2.013, cuyo domicilio social radicaba en la calle San José 2 de la localidad de Boecillo, por medio del cual el acusado se obligaba a desarrollar la mediación entre los tomadores de seguros y asegurados y aludida aseguradora, como ocuparse de la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización del contrato de seguro, y posterior asistencia al tomador, asegurado o beneficiario (pacto 1º).

También el acusado, en su calidad de 'agente', como así establecía el pacto 6.7 de dicho contrato, debía hacer figurar, en toda su publicidad y documentación propia del giro o tráfico mercantil de mediación de seguros, la expresión 'agente de seguros exclusivo' o 'sociedad de agencia de seguros exclusiva'. Mientras que en su pacto 7.3, dentro del epígrafe titulado 'vigilancia e información', se establecía, literalmente, que '...la Compañía queda expresamente facultada para revisar en todo momento los registros, recibos y documentos del agente, así como sus justificantes de cualquier clase, a través de las personas designadas al efecto', esas funciones de inspección se efectuaban con una periodicidad semanal o quincenal, al tiempo de los actos que a continuación se concretarán, por responsables de dicha aseguradora.

En el anexo fechado el 16-9-2.010 de aludido contrato figura el ordinal 4º, dentro del epígrafe de 'Estipulaciones Especiales', en el cual literalmente se expresaba que '... El agente dispondrá de una oficina para el desarrollo de la actividad de seguros, rotulada con la imagen de la compañía. Irá a cargo de Zurich la rotulación de la oficina. Se suministrará por parte de Zurich la informática completa para dos puestos de trabajo...será por cuenta de Zurich...la publicidad...con un máximo de 1.000 € brutos...la Compañía procederá trimestralmente a realizar un seguimiento del cumplimiento del plan de negocio establecido...'.

En el ejercicio de su actividad de agente de seguros exclusivo de ZURICH, el acusado contacto con Valentín, de profesión agricultor, proponiéndole realizar un estudio acerca del gasto anual que esta persona tenía en pólizas con otras compañías aseguradoras, respecto a vehículos particulares, industriales y responsabilidad civil del campo, ofreciéndole posteriormente unas mejores ofertas con la aseguradora a la que él estaba vinculado, por lo que Valentín aceptó, llegando a pasarle recibos en julio de 2.013 por importe de 65,82 € y 336,23 € en concepto de seguro de vida, y también, por el concepto genérico de 'seguros', otros recibos por importes de 247,04 €, 831,10 €, 326,74 ó 1.558,36 €.

Esa relación profesional propició que el acusado propusiera a Valentín, faltando a la verdad y aproximadamente a principios de 2.012, el invertir en fondos de bolsa gestionados por ZURICH, por lo que teniendo en cuenta esa relación y que la entidad que gestionaba esos fondos era una empresa solvente, Valentín decidió invertir en los mismos, entregando con ese fin al acusado 20.000 € en efectivo el 25-9-2.012, para posteriormente el acusado, entre el 26-9-2.012 y el 27-12-2.013, efectuar cargos a través de CEALEX en la cuenta terminada en ' NUM001' de CAJAMAR, de la que era titular Valentín y con su consentimiento, por un importe de 175.420,72 €.

Para conseguir su inicial propósito el acusado elaboró tres documentos relativos a las condiciones de la supuesta inversión y al producto en que supuestamente se invertía, a los que denominó 'Plus500 Participaciones Fondo Global bolsa 7', 'Fondo Mutuo Zurich Equilibrio 30A' y 'Fondo Mutuo Zurich Equilibrio 30AA-B', todos ellos con el logotipo de la imagen corporativa de ZURICH, que fueron fechados y firmados en dependencias de CEALEX, los días 7-2-2.012, 8-1-2.013 y 10- 1-2.014, respectivamente.

El acusado no contrató fondo alguno, pero incorporó en su beneficio el total (195.420,72 €) de lo invertido por Valentín.

La mercantil ZURICH INSURANCE PLC prestó el 19-1-2.021 un aval solidario con BANCO SANTANDER SA, a primer requerimiento e importe de 235.000 €, conforme a lo establecido en el auto fechado el 11-7-2.020 del Juzgado de procedencia

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741LECr), que los actos por los que el acusado viene a la presente causa son constitutivos de tres delitos de falsedad en documento mercantil, previstos en el art. 392,1 CP y en relación al 390.1.2º CP, en concurso medial ( art. 77,1 y 3 CP) con un delito de estafa de los arts. 248,1, 249 párrafo primero y 250.1. 5º CP.

SEGUNDO.-Para llegar a la adelantada conclusión condenatoria contenida en el precedente Fundamento, exclusivamente en lo referente a la responsabilidad penal, que fue asumida por el propio acusado, su Defensa, la Acusación Particular concretada en mencionado Valentín, CEALEX y ZURICH, pero permaneciendo subsistente la cuestión relativa a si esta aseguradora es responsable civil subsidiaria, esta Sala ha partido de las siguientes pruebas:

A).- Lo declarado por el acusado sustancialmente en sede plenaria, pues en sus declaraciones en sede Instructora efectuadas los días 15-4 y 16-5-2.019 manifestó, en la primera de ellas, que sólo declararía cuando su abogado hubiera estudiado a fondo el presente procedimiento; mientras que en la segunda se negó a declarar. Así constando en las grabaciones de vídeo obrantes en el visor.

En el juicio Oral efectuado el 23-6-2.021, en presencia de su letrado y del resto de partes personadas, reconoció los actos que se le imputan a preguntas del Fiscal, sustancialmente en el sentido que contrató ficticiamente aludidos fondos, y se quedó con los 195.420,72 € de Valentín para ese indicado fin; que él siempre dijo a Valentín que los fondos eran de Zurich; toda la documentación tenía el anagrama de Zurich; él era agente exclusivo de esta y gestionaba todo a través de CEALEX.

A preguntas de la Defensa de Zurich sustancialmente declaró, que él era agente exclusivo de esa mercantil, para la venta de todos los productos derivados de seguros, así como de fondos de inversión a través de seguros de Zurich Vida; que el dinero de Valentín le recibió en mano, y a través de cargos que él efectuó a través de CEALEX en una cuenta bancaria titularidad de aquel.

B).- TESTIFICAL:

1º).- A través de lo declarado por mencionado Valentín, testigo-víctima de los actos efectuados contra su patrimonio por parte del acusado, tanto en su declaración efectuada en sede Instructora el 18-12-2.018 (acontecimiento 28), en la cual ratificó su originaria denuncia fechada el 3-10-2.018 y aportó una copia de aludidos fondos de inversión (acontecimiento 29).

Como en sede plenaria, declarando a preguntas del Fiscal sustancialmente que él había contratado con el acusado todos los seguros que se hicieron, en la oficina del acusado en Boecillo; le dijo que era agente de Zurich, le hizo un estudio de los seguros que tenía en otras aseguradoras y le dijo que se podría ahorrar dinero, por lo que cambió a la del acusado todos los seguros que hasta entonces tenía concertados con otras aseguradoras; que él entregó en mano al acusado 20.000 €, mientras que los 175.420,72 € restantes le fueron cargados a través de CEALEX, en una cuenta cuyo titular era dicho testigo; cuando pedía explicaciones al acusado le daba largas, era su amigo, pero le 'embaucó'; contrató esos fondos en la creencia que estaban respaldados por ZURICH y CEALEX; que también le dijo que habían invertido en ellos futbolistas y él; que su rentabilidad era superior a la bancaria.

A preguntas de la Defensa de ZURICH declaró, que el acusado era su agente; esos fondos se los vendió el acusado como propios de ZURICH, los documentos eran todos de ZURICH; que con el tiempo llamó a esta aseguradora y no le informaron, no le dijeron que ella no comercializaba esos fondos.

A preguntas de la Defensa de CEALEX declaró, que el acusado le ofertó lo que él vendía, era su agente de ZURICH y se fiaba de él; a él le ofertó esos productos como pertenecientes a ZURICH; él firmó los contratos para la adquisición de esos fondos en la oficina de CEALEX, en Boecillo.

2º).- Arcadio, testigo propuesto por ZURICH y actualmente director de la red de agentes de esa aseguradora en España, declaró en sede plenaria que ellos venden todo tipo de seguros, pero no fondos de planes de inversión; en ZURICH Vida hacen seguros de ahorros, pero no pueden comercializar planes ni fondos de inversión; que sus agentes tienen un contrato de agencia, que delimita lo que pueden vender, no podían vender ningún producto que no tuviera la compañía en ese momento; en 2.012 esos fondos no formaban parte de los que la compañía podía vender; en España esos productos no existían, ni se podían comercializar, no constándole si se podían comercializar en Chile.

A preguntas de la Defensa de la Acusación Particular declaró, que un agente tiene capacidad de actuación independiente; hay protocolos de inspección de los agentes, cada vez hay más y obligamos a los clientes a domiciliar las primas; a veces se producen visitas (de inspección) en las oficinas de los agentes, con una periodicidad semanal o quincenal.

B).- DOCUMENTAL:

1ª).- Consistente en los tres contratos, a través de los cuales Valentín suscribió aludidos fondos de inversión, fechados el 7-2-2.012, 8-1-2.013 y 18-1-2.014, figurando en todos ellos el anagrama de ZURICH, como así consta en aludido acontecimiento 29.

2ª).- El extracto bancario de la cuenta titularidad de Valentín terminada en ' NUM001' de CAJAMAR, acompañado con su denuncia inicial, en el período comprendido entre el 20-9-2.0012 al 31-12-2.013, a través del cual se acredita la extracción el 25-9-2.012 de los 20.000 € entregados al acusado, y los cargos efectuados en favor de Zurich Seguros y Zurich Vida, derivados de los seguros concertados por Valentín a través del acusado, como que todos esos cargos se efectuaron a favor de CEALEX, y en relación con aludidos fondos.

3ª).- La información procedente del Registro Mercantil de esta ciudad respecto a CEALEX, acontecimiento 98.

4ª).- El contrato de agencia suscrito entre CEALEX y ZURICH fechado el 7-6-2.010, como el documento a él anexo fechado el 16-9-2.010, que complementa a aquel, acontecimiento 212.

5ª).- Al Rollo de Sala, en su acontecimiento 27, figura la contestación fechada el 30-3-2.021 y dada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores a esta Sala, en la que se certifica que aludidos productos de inversión '...no figuran en los registros de la CNMV para su comercialización en España...'.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, a través del reconocimiento de los hechos por parte del acusado y de la prueba obrante, de:

Tres delitos de falsedad en documento mercantil del art. 392,1 y en relación con el art. 390.1.2º CP, concretados en los ya tan mencionados tres contratos de fondos, pues el acusado, como así reconoció en sede plenaria, desde enero de 2.012 y hasta enero de 2.014 confeccionó completamente esos contratos, que posteriormente fueron firmados en la sede de CEALEX, redactándoles con una apariencia de ser verdaderos, de manera que produjeron en Valentín un error sobre su autenticidad por su estructura, su forma de confección y apareciendo también en los mismos el anagrama de ZURICH, incorporando en ellos afirmaciones simuladas con transcendencia jurídica, a modo de completa simulación de esos documentos y sin sustrato en la realidad, elaborados con un evidente ánimo falsario por parte del acusado.

Y se llega a referida conclusión, pues la propia confesión del acusado, conforme a los arts. 406, 688 (referido al procedimiento Ordinario) y 787 (referido al Abreviado) LECr, resulta apta como prueba de cargo y es capaz de enervar su presunción de inocencia, siempre que se hubiera efectuado con todas las garantías, como fue el caso, al ser prestada voluntaria y libremente (acto propio) con asistencia activa de su abogado. Dicha confesión sobre la autoría de la infracción, efectuada en condiciones objetivas conformes a Derecho, tiene esa potencialidad (entre otras, STS 7-10 y 17-6-2.014, STC 14 ó 138/2.001 y 86/1.995), a diferencia de la prueba de la existencia de la infracción, que sí precisaría ser corroborada periféricamente conforme a citado art. 406LECr y la jurisprudencia que le desarrolla.

No obstante, en el caso y a mayor abundamiento, aludida confesión del acusado en el Juicio ha sido refrendada por prueba testifical y documental. Como ha sido la del testigo-víctima Valentín. Y a través de la documental obrante, concretamente mencionado acontecimiento 29, en el que constan esos tres contratos; también del extracto de la cuenta bancaria de Valentín terminada en ' NUM001' de CAJAMAR, acompañado con su denuncia inicial, que comprende entre el 20- 9-2.0012 al 31-12-2.013, en el que se acredita la extracción el 25-9-2.012 de los 20.000 € entregados al acusado, y los cargos desde esa cuenta efectuados en favor de Zurich Seguros y Zurich Vida, así como los múltiples cargos efectuados en favor de CEALEX para la adquisición de esos fondos; como de lo obrante en el acontecimiento 27 del Rollo de Sala, relativo a la contestación dado a ella por la CNMV.

Y también constituye, en concurso medial del art. 77 CP, un delito de estafa cualificada, por la concurrencia de la agravante específica y objetiva contenida en el art. 250.1, 5º CP. Pero la del art. 250. 1, 6º CP por la que también se acusó, abuso de relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial, no concurre en el caso, pues no se constata un exceso en esas relaciones personales, que exceda del mecanismo engañoso en que la estafa consiste. Tampoco aludido 'aprovechamiento', pues para ello se precisaría una especial confianza en las cualidades profesionales del sujeto activo, que haría explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial, frente a una estrategia engañosa. Considerar la concurrencia en el caso de esta agravante específica, además de no estar suficientemente acreditada, implicaría vulnerar el principio ne bis in idem.

Por tanto, habiendo logrado el acusado la confianza de Valentín, aquel propuso a este en la sede social de CEALEX, con dolo defraudatorio y ánimo de lucro, la adquisición de unos fondos pretendidamente garantizados por Zurich, de la que él era agente exclusivo en Boecillo, ante lo cual Valentín procedió con ese fin, haciendo disposiciones de dinero que importaron un total de 195.420,72 €, concurriendo también en la acción del acusado el necesario nexo causal, entre el error derivado del engaño previo y el perjuicio patrimonial subsiguiente.

Lo anterior se acredita, tal como ya manifestamos al referirnos a las precedentes falsedades en documento mercantil, a partir de lo declarado y reconocido por el acusado en sede plenaria. Corroborándose lo anterior con lo declarado por el testigo-víctima Valentín. Así como por prueba documental, consistente en el contenido del extracto de aludida cuenta bancaria de Valentín, terminada en ' NUM001' de CAJAMAR.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que puedan incidir en el Fallo a dictar, concretamente las agravantes genéricas de abuso de confianza y reincidencia, respectivamente del art. 22,6 y 8 CP.

La primera, pues para su existencia se precisa de una relación especial y subjetiva entre el acusado y Valentín, la cual no consta acreditado que haya existido, más allá de la mera alegación por parte de este, por lo que no procede aplicarla en el caso, teniendo en cuenta el criterio restrictivo para su apreciación (entre otras, STS de 4-6-2.014).

Y tampoco la agravante de reincidencia, pues, a pesar de que el acusado cuente actualmente con antecedentes penales, estos no son aptos para la apreciación de esta circunstancia, teniendo en cuenta que no está acreditado que con anterioridad a la comisión de los presentes actos, entre el 26-9-12 y el 27-12-2.013, ya hubiera sido ejecutoriamente condenado.

Consecuentemente, a tenor de la conformidad del acusado y su Defensa con los hechos y con la calificación penal definitiva efectuada por el Fiscal, a la que se adhirieron el resto de las partes personadas, debemos condenar al acusado Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de:

Tres delitos de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 €, por cada uno de esos delitos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Delitos anteriores en concurso medial con un delito de estafa cualificada, por la concurrencia de la agravante específica derivada del valor de la defraudación, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.-El acusado Carlos Antonio y la mercantil CEALEX SIGLO XXI SL indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Valentín en la suma de 195.420,72 €, con responsabilidad civil subsidiaria de ZURICH INSURANCE.

A la hora de interpretar el contenido del art. 120,4 CP, que regula la responsabilidad civil subsidiaria, se debe eludir el realizar una interpretación restrictiva de ese precepto (entre otras y más recientes, STS de 12-3-2.019, 1-3-2.018 ó 6-4- 2.017), siendo su razón de ser el principio de Derecho según el cual, quien obtiene beneficios de la relación de servicios que le son prestados por otro, debe responder también de los daños ocasionados por este (teoría del riesgo), con lo cual se ha evolucionado jurisprudencialmente a una especie de responsabilidad objetiva o casi objetiva, al hilo de la interpretación jurisprudencial que también se realiza del art. 1.903CC.

Por tanto, son requisitos para establecer esta modalidad de responsabilidad civil y subsidiaria:

La existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito y su principal (Zurich, en el caso), quienes en el caso estaban ligados jurídicamente entre sí, a partir del aludido contrato de agencia y su complementario anexo (acontecimiento 212).

Que la infracción penal, de la que se deriva esa responsabilidad civil, entre dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el sujeto activo en el seno de su actividad, actuando con dependencia de su principal. Corroborándose lo anterior en el caso, a partir de lo manifestado por el testigo propuesto por Zurich ( Arcadio) y a pregunta específica de la Acusación Particular, en el literal sentido y contestación '...¿hay capacidad de actuación independiente por el agente mediador?...Sí...'. Sin pasar por alto, al hilo de lo anterior, el contenido del pacto 7.3 del contrato de agencia, dentro del epígrafe titulado 'vigilancia e información', el cual establecía, literalmente, que'...la Compañía queda expresamente facultada para revisar en todo momento los registros, recibos y documentos del agente, así como sus justificantes de cualquier clase, a través de las personas designadas al efecto'

Responsabilidad esta que no quiebra ante las posibles extralimitaciones del sujeto activo, ya que de entenderse lo contrario el precitado art. 120,4 CP quedaría vacío de contenido, pues extralimitaciones siempre hay, cuando se comete una infracción penal (entre otras, STS de 6-4-2.017 ó 28-5-2.014).

No obstante, debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos de su empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo, por lo que debe tenerse en cuenta criterios tales como:

El 'espacial', consistente en que el acto delictivo se haya producido en las instalaciones de la empresa, que en el caso consta acreditado se efectuaron en la sede de CEALEX, a partir de lo manifestado por el perjudicado en sede plenaria a pregunta de la Defensa de CEALEX, en el sentido '...¿dónde firmo Vd. lo de los fondos?...', contestando Valentín que '...él me citaba a mí en su oficina y allí firmaba yo los contratos...'.

El 'temporal', en el sentido de si la acción se produjo en horario o tiempo de trabajo, que en el caso también concurre, a partir de la respuesta dada a la pregunta anterior.

El 'instrumental', en el sentido que el delito se cometa con medios de la empresa, que también se cumple a partir de aludida pregunta y respuesta. Y también a partir del contenido del ordinal 4º del anexo al contrato de agencia, en el sentido que '... El agente dispondrá de una oficina para el desarrollo de la actividad de seguros, rotulada con la imagen de la compañía. Irá a cargo de Zurich la rotulación de la oficina. Se suministrará por parte de Zurich la informática completa para dos puestos de trabajo...'.

Consecuentemente y en el caso, el acusado elegido por Zurich para ejercer una función actuó delictivamente en su ejercicio, con lo cual concurriría culpa 'in eligendo' en aquella.

Concurriendo también en el caso la culpa 'in vigilando' por parte de Zurich, pues el ejercicio de algunas de las funciones del acusado para con esta, las efectuó con infracción de normas penales, y sin que los sistemas ordinarios de control de Zurich los hubiera detectado, a pesar de los controles periódicos que (dícese) se efectuaban a CEALEX, con frecuencia semanal o quincenal, como así manifestó aludido testigo propuesto por Zurich ( Arcadio). Concurriendo también y en el caso esta modalidad de culpa, a partir del contenido del pacto 7.3 del contrato de agencia, dentro del epígrafe titulado 'vigilancia e información', el cual establecía, literalmente, que '...la Compañía queda expresamente facultada para revisar en todo momento los registros, recibos y documentos del agente, así como sus justificantes de cualquier clase, a través de las personas designadas al efecto'.

También concurre en el caso la teoría del riesgo, pues Zurich se benefició de las consecuencias derivadas de los actos preparatorios efectuados por su dependiente y en relación con el perjudicado Valentín, pues el acusado consiguió que este concentrase en Zurich una parte muy sustancial de los seguros que hasta entonces tenía con otras aseguradoras, al pasarle recibos en julio de 2.013 por importe de 65,82 € y 336,23 € en concepto de seguro de vida, y también, por el concepto genérico de 'seguros', otros recibos por importes de 247,04 €, 831,10 €, 326,74 ó 1.558,36 €, lo cual arroja un total de 3.365,29 € por esos conceptos y mes. E incluso, esta responsabilidad civil subsidiaria, en base a indicada teoría, también se aprecia aunque la actividad desarrollada por el sujeto activo no produzca ningún beneficio a su principal, como así manifiestan las STS de 15-10-2.018 ó 26-1-2.007, entre otras.

Y la teoría de la 'apariencia', de la que se hacen eco, entre otras, las STS de 12-3-2.019 ó 1-4-2.014, la cual precisa que el principal (Zurich) debe responder, como responsable civil subsidiario, cuando el conjunto de las funciones encomendadas al autor del delito (dependiente) le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con terceros ( Valentín), en el sentido de permitirle confiar en que dicho autor está actuando en su condición de empleado o dependiente de su principal, aunque, en relación a la concreta actividad delictiva, el beneficio patrimonial buscado redundara exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Por todo ello, el acusado indemnizará a Valentín, conjunta y solidariamente con CEALEX SIGLO XXI, en la suma de 195.420,72 €, con más los intereses establecidos en el art. 576LEC, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Zurich Insurance PLC.

SEXTO.-Las costas procesales causadas han de ser impuestas al acusado Carlos Antonio, incluidas las de la Acusación Particular, pues la actuación de esta en las presentes actuaciones ha tenido relevancia, su calificación de los hechos ha sido homogénea a la del Fiscal, y han sido expresamente solicitadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Antonio, como autor criminalmente responsable de tres delitos de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con otro de estafa cualificada por la concurrencia de la circunstancia específica de la cuantía, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, a las siguientes penas:

Por los tres delitos de falsedad en documento mercantil, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNy multa de seis meses con cuota diaria de 6 €, por cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito de estafa, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Pago de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Carlos Antonio, conjunta y solidariamente con la mercantil CEALEX SIGLO XXI, indemnizarán a Valentín en la suma de 195.420,72 € con más los intereses correspondientes, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Zurich Insurance PLC.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabeRECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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