Sentencia Penal Nº 154/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 143/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00154/2006

Rollo : 0000143 /2006 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000002 /2006

SENTENCIA Nº 154/06

En Vigo ( PONTEVEDRA), a veintidós de noviembre de dos mil seis.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado nº 2/06, del Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 143/06 RP; y en el que son parte, como apelante: el acusado don Constantino , interno en el Centro Penitenciario de A Lama, representado por la Procuradora doña María Perfecta Orgeira Dopico y defendido por el Letrado don Eduardo Silva Martínez; apelados- apelantes por adhesión: el acusado don Pedro Miguel , representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso y defendido por el Letrado don Javier Martínez Vila, y el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. doña Rita Ruiz. Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DON José Ferrer González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo se dictó Sentencia con fecha 7 de marzo de 2006 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "UNICO.- Se declara probado que sobre las 22.00 horas del día 4 de julio de 2004, el acusado Constantino , con antecedentes penales no computables en ésta causa, se dirigió a la vivienda y finca propiedad de D. Pedro Miguel , que se encontraba dentro de su casa, y sin mediar discusión previa alguna disparó un tiro con un arma de fogueo para a continuación coger un hacha y con intención de causarle un perjuicio patrimonial a Pedro Miguel al tiempo que le amenazaba con matarle, por lo que temiendo por su vida éste huye hacia la casa de una vecina, Beatriz , mientras el acusado destrozaba con el hacha las puertas y ventanas de la vivienda, accediendo a su interior donde siguió destrozando los muebles y electrodomésticos que allí se encontraba, mientras Pedro Miguel llamaba a la policía en la casa de la vecina. Los daños ocasionados el día 4 de julio ascienden a 1.924,08 euros.

Como consecuencia de los hechos descritos se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad -en funciones de Guardia-, Auto de Alejamiento de fecha 6 de julio de 2004 , notificado ese mismo día al acusado, por medio del cual se le prohibía acercarse a Pedro Miguel así como a su domicilio y comunicarse con él durante un periodo de seis meses. Pese a esta prohibición el acusado al día siguiente, 7 de julio de 2004, alrededor de las 2:30 horas de la madrugada y pese a conocer la orden de alejamiento y las consecuencias de su incumplimiento, se dirigió a la vivienda de aquél con intención de causarle nuevamente un perjuicio patrimonial, para lo cual cogió un hacha y golpeó la puerta de entrada de Pedro Miguel causándole daños que ascienden a 290 euros, al tiempo que le amenazaba de muerte con frases tales como "voy a matarte con el hacha y no quiero verte aquí"

No consta que el acusado Pedro Miguel agrediera a Constantino .

El Sr. Constantino tiene reconocida una minusvalía por trastorno de la personalidad; a pesar de ello conocía la trascendencia de lo que hacía y su ilicitud; sin que se hallaran mermadas sus facultades volitivas o intelectivas."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Constantino como responsable en concepto de autor del delito daños previsto y penado en el art. 263 del C.Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE MESES MULTA a razón de SEIS euros día, con arresto sustitutorio en caso de impago; como autor de una falta de daños prevista y penada en el art. 625 del C.Penal a la pena de ARRESTOS DE CINCO FINES DE SEMANA; como autor de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169.2 del C.Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del C. Penal , a la pena de CATORCE MESES de MULTA a razón de SEIS euros día, con arrestos sustitutorios en caso de impago y al pago de la mitad de las costas.

Y debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel del delito de lesiones de que venía siendo acusado, declarando la mitad de las costas de oficio".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado DON Constantino , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la sentencia apelada y dicte otra en su lugar en la que se condene a Pedro Miguel por un Delito de Lesiones ex. Art. 147.1 y Art. 148 1º C.P . y, asimismo, proceda a absolver a su representado de los delitos de Amenazas y Quebrantamiento de Medida Cautelar del que se le acusan y proceda a estimar la concurrencia de la Circunstancia Eximente de la Responsabilidad Criminal de Enajenación Mental y, subsidiariamente, de no ser estimada ésta, la correspondiente Circunstancia Eximente Incompleta ex. Art. 21.1ª C.P . respecto de la condena a imponer al Sr. Constantino en calidad de autor de los daños causados a las cosas del Sr. Pedro Miguel , fijando la cuota de multa en la cuantía diaria de 1,21€.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por la representación del Sr. Pedro Miguel se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia con la sola adición de la prohibición de acercarse a Pedro Miguel y a su domicilio o lugar en que habitualmente se encuentre y comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de cinco años. Y por el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto en lo relativo a la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, si bien como atenuante simple analógica de anomalía psíquica y no como eximente completa o incompleta, solicitando la revocación de la sentencia en cuanto a este extremo, manteniendo las penas impuestas dado que han sido fijadas en la mitad inferior.

La representación del Sr. Pedro Miguel se opuso a la adhesión parcial formulada por el Ministerio Fiscal y por la representación del Sr. Constantino se opuso a lo solicitado por el Sr. Pedro Miguel .

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 20 de noviembre.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre, con la única excepción siguiente:

El trastorno de la personalidad que padecía D. Constantino le producía una alteración leve de su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condenó a D. Constantino como autor de un delito de daños dolosos del artículo 263 , de una falta de daños del artículo 625 , de un delito de amenazas del artículo 169.2 , y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468, todos del Código Penal , y absolvió a D. Pedro Miguel como autor de un delito de lesiones. Es recurrida en apelación por D. Constantino alegando, en el primer y motivo, el error en la apreciación de la prueba en cuatro de los hechos por los que fue condenado.

En la sentencia que se recurre se fundamenta la declaración como probados de los hechos constitutivos del delito de daños en la admisión de hechos realizada por el propio acusado y hoy recurrente y en el testimonio en el acto del juicio del agente policial 46483. Pues bien, la lectura del acta del juicio permite comprobar como el hoy recurrente "cogió un hacha y le dio a las cosas de él", mientras que el agente 46483 ratificó la diligencia de inspección ocular de la vivienda de la víctima en la que se describen los destrozos observados en la misma; no cabe apreciar error valorativo alguno respecto a los daños.

La declaración como probados de los hechos constitutivos de las amenazas y del quebrantamiento de condena se fundamenta en la declaración de la víctima D. Pedro Miguel .

Hemos de comenzar por recordar que es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas: 1º ) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov ., FJ 4; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4; 64/1994, de 28 Feb., FJ 5)".

La inexistencia de buenas relaciones previas entre el acusado y hoy recurrente y la víctima no es suficiente, en el presente caso, para privar de valor de prueba de cargo a la víctima pues esta no solo parece corroborada por pruebas de indudable veracidad sino que aquella aparece coherente a lo largo de todo el proceso.

La declaración de la víctima aparece corroborada, en hechos periféricos; así, en primer lugar, por cuanto acreditada la entrada del acusado en la vivienda de la víctima portando un hacha y procediendo a golpear con ella muebles, electrodomésticos y otros enseres, las amenazas de muerte aparecen como coherentes con tales actos violentos; en segundo lugar, porque el propio recurrente reconoció en el acto de juicio que el día siete "fue a llamarle la atención".

Existe persistencia en la incriminación pues la declaración prestada en el juicio oral aparece como coherente, en sus hechos esenciales, con lo relatado en la denuncia.

Examinados los elementos para que la declaración de la víctima pueda ser considerada como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , su valoración preferente a la declaración del acusado y sus testigos pertenece al llamado juicio de credibilidad del testimonio; en esta segunda instancia, en la que se carece del principio de inmediación, ha de mantenerse la apreciación de mayor credibilidad del testimonio de la víctima realizada por la Juez ante la que se prestaron los mismos (pues es el único que pudo percibir las reacciones subjetivas durante su emisión, lo que resulta esencial para valorarlas), sin que lo declarado por el testigo propuesto por el hoy recurrente aparezca como suficiente para apreciar error en el juicio valorativo realizado en la sentencia recurrida. Por una parte, por su falta de imparcialidad, por ser amigo de la parte que lo propuso. Por otra, por la falta de fiabilidad de la memoria del testigo, pues además de manifestar no recordar algo tan llamativo como el que cuando sucedieron los hechos el recurrente acababa de salir de prisión, da un dato también llamativo, que el recurrente tenía un brazo escayolado cuando los hechos sucedieron, cuando el mismo recurrente había manifestado que no tenía el brazo escayolado. Por último, por cuanto la identidad del testigo no se corresponde con la del único testigo de los hechos que el hoy recurrente había manifestado en su declaración de fase de instrucción de 9 de julio de 2004.

En el mismo motivo, y también alegando error en la valoración de la prueba se viene a impugnar la falta de declaración como probados de los hechos de los que se acusaba a D. Pedro Miguel .

La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo un nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s. T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s. T.S. 135/2004 de 4 de febrero y s. T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s. T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera solo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida (y así la s. T.C. 74/2006 de 13 de marzo señala que "no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la s.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.- Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s. T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente s. T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta"); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s. T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina lleva, de manera necesaria, a la desestimación del motivo de recurso en cuanto para llegar a la conclusión probatoria que en el mismo se solicita habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio distinta a la realizada por la Juez ante la que se prestó le otorgó (pues los informes médicos solo objetivan la existencia de una lesión pero no son suficientes para probar la forma en que se causó), lo que no resulta posible por carecerse en esta segunda instancia de la inmediación con tales pruebas subjetivas.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega que considerando el trastorno de la personalidad padecido debió apreciarse la existencia de la eximente completa, o subsidiariamente incompleta, del artículo 20.1 del Código Penal . Al motivo se adhirió en parte el Ministerio Fiscal alegando que debió apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.1 del Código Penal .

Señalaba la s. T.S. 1682/2002 de 14 de octubre que "la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la OMS, ha generalizado en la jurisprudencia la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales, si bien esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta (SSTS de 24 Ene. 1991, 6 Nov. 1992, 24 Abr. 1993, y 8 Mar. 1995 , entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, las histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 Nov. 1999 )".

En el presente caso las tres médicos forenses que declararon en el acto de la vista coincidieron en que el hoy recurrente padecía un trastorno de la personalidad, precisando Dña. Gloria que "tiene una merma en la capacidad volitiva leve".

Lo anterior hace que no pudiera apreciarse mas que la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 ambos del Código Penal , pues ni el trastorno era de especial gravedad (no producía mas que una alteración leve de la capacidad volitiva), ni se ha acreditado que concurriera, en el momento de los hechos, con otras anomalías relevantes.

La apreciación de la atenuante carece, sin embargo, de consecuencias penológicas pues las penas impuestas en la sentencia recurrida en ningún caso superan ya la mitad inferior de las previstas en la Ley para cada uno de los delitos (única limitación prevista en el artículo 66.2 del Código Penal , en su redacción anterior vigente al momento de los hechos, para cuando haya de apreciarse una atenuante).

TERCERO. En el tercer motivo se alega infracción de normas del ordenamiento por la condena por el delito del artículo 468 del Código Penal .

El motivo no puede ser estimado. El delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal no precisa, contrariamente a lo que parece entender el recurrente, de la concurrencia de una finalidad de "contrariar a la autoridad", sino solo de la existencia y conocimiento por el acusado de la medida judicialmente adoptada (en el presente caso de alejamiento de la víctima) y del voluntario incumplimiento de la misma; voluntad de incumplimiento que concurriría aunque la finalidad de acercarse a la víctima fuera la de "llamarle la atención" (lo que, como ya se vio, reconoció el hoy recurrente en el acto del juicio).

CUARTO. En cuarto lugar se impugna la cuantía diaria de la pena de multa.

Como señala la s. T.S. 797/2005 de 21 de junio "Cierto que, en cuanto a la extensión de la pena de multa, pueden ser válidas las razones expuestas para la individualización de la pena privativa de libertad, mas, por lo que a la cuota diaria de la multa se refiere, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha omitido -indebidamente- toda motivación, sobre la base de las circunstancias legalmente indicadas. Sin embargo, a este respecto, no cabe ignorar tampoco que, como ha declarado esta Sala, lo dispuesto en el art. 50.5 no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; e, incluso, que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto éste debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios, en los que no concurren estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (v. SSTS de 12 de febrero de 2001, 3 de junio y 7 de noviembre de 2002 , entre otras); pues, en todo caso, no puede olvidarse el carácter aflictivo inherente a toda pena, que podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida".

La aplicación de la anterior doctrina lleva a que el motivo no pueda ser estimado pues la situación de indigencia no aparece siquiera alegada en el recurso ni tampoco la existencia de cargas familiares, por lo que la cuantía diaria de seis euros aparece como proporcional.

QUINTO. La representación de D. Pedro Miguel se adhirió al recurso solicitando que se impusiera a D. Constantino la pena accesoria de prohibición de acercamiento o de comunicarse con él por tiempo de cinco años.

La s. T.S. 577/2005 de 4 de mayo ha venido a variar la doctrina jurisprudencial acerca de la admisibilidad de formular pretensiones autónomas por la parte que simplemente se adhiere al recurso razonando que "Conocida es la posición tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestión, como acabamos de decir en una reciente sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005 , con cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los siguientes términos: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002 . No obstante conviene decir aquí que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y la que acabamos de citar de 15.3.2005. En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005 , hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio , en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal:

"La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal: "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECr, introducidos por la LO 8/1995 , de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de "recurso supeditado de apelación"; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos, a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio de su propia postura procesal".

La anterior doctrina ha de llevar a variar la que se ha venido manteniendo sobre la adhesión autónoma en el recurso de apelación y admitir la misma, debiendo recordar que, como señalaba la s. T.C. 41/2003 de 27 de febrero "Hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial amplíe su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, si bien supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa (por todas, SSTC 162/1997, de 3 Oct., FFJJ 3 y 4; 56/1999, de 12 Abr., 16/2000, de 16 Ene.; 93/2000, de 10 Abr., FJ 4; y 170/2002, de 30 Sep ., FJ 8). Para ello, no es óbice que el art. 795.4 LECrim no prevea que se dé traslado del escrito de adhesión, «pues la necesidad de tal trámite resulta de una interpretación de la norma a la luz de los preceptos y principios constitucionales, al ser obligado preservar el principio de defensa en el proceso según lo dispuesto en el art. 24.1 CE» (STC 93/2000, de 10 Abr., FJ 4 )".

En la sentencia que se recurre nada se dice sobre la pena accesoria de prohibición de acercamiento que solicitó en su escrito de acusación la parte adherida al recurso; omisión que ha de suplirse en la presente sentencia.

La misma naturaleza de muerte de las amenazas de las que fue objeto la víctima muestran no solo la gravedad de las mismas sino también el peligro de que puedan llegar a cumplirse, lo que hace necesario imponer la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante el plazo de cinco años al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

SEXTO. Al estimarse en parte el recurso y la adhesión no se hará especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Constantino , y estimando la adhesión formulada por don Pedro Miguel , y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 2/06 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Uno de Vigo se revoca en el único extremo de apreciar respecto de D. Constantino la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , y de imponerle la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con D. Pedro Miguel durante el plazo de cinco años, confirmando la misma en todos sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.