Sentencia Penal Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 51/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 39/2.009

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 51/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE TORROX

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 1.119/2.007

SENTENCIA Nº. 154

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a ocho de marzo del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 39/2.009 del Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito Contra la Ordenación del Territorio, contra el actual recurrente, Pedro Antonio , mayor de edad, natural y vecino de Torrox (Málaga), representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Encarnación Tinoco García, y defendido por la Letrada, Dª. Paloma Ygartua Fesser. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha veinticuatro de noviembre del año dos mil nueve, el Juzgado de lo Penal número Seis de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: PRIMERO.- Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha ejecutado durante el año 2004 y siguientes, al amparo de una licencia municipal de obras concedida para una caseta de aperos de labranza de 24 metros cuadrados en el paraje Pago Manzano alto, Parcela NUM000 , polígono NUM001 , término municipal de Torrox, la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, compuesta de una altura y porche de unos 100 metros aproximadamente, plataforma elevada con piscina y trastero y muro en el perímetro de hormigón armado, en suelo clasificado como no urbanizable común, siendo la construcción no legalizable."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio como autor de un delito contra la ordenación del territorio de Art. 319-2° , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas procesales. Procédase a la demolición de la edificación identificada en los hechos probados. Una vez firme esta sentencia remítase testimonio de la misma al Ayuntamiento de Torrox para constancia en el expediente administrativo n° 23/04 y 143/04. Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos y contra la que cabe recurso de apelación en este juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Pedro Antonio , invocando nulidad de actuaciones por infracción de las normas esenciales del procedimiento; infracción del precepto legal aplicado; violación de la tutela judicial efectiva; error en la aplicación de la doctrina del principio ne bis in idem e indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal , para terminar interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un pronunciamiento en el que se decretara la nulidad del enjuiciamiento o, subsidiariamente, la absolución de su patrocinado. Como pretensión subsidiaria a la anterior, interesó que se revocara la orden de demolición.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de la vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que al primer motivo de recurso se refiere, la pretensión de nulidad se asiente en una doble causa: por una parte, nuevamente se alude a la posible eficacia del auto de 20 de noviembre de 2.007 , en el que la instructora decretaba el archivo de las diligencias por prescripción de los hechos. La cuestión ya fue abordada, al recurrir el Ministerio Fiscal, en el auto de esta Sala de 3 de julio de 2.008 , en el que se confirmaba la decisión adoptada por la instructora en auto de 11 de marzo de 2.008 , de estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y dejar sin efecto la prescripción decretada. Volvemos a recordar a la parte apelante que se aquietó a la providencia de 5 de marzo de 1.008 que admitía a trámite el recurso de reforma, siendo ése el trámite a seguir para manifestar su descontento y no el de alegar contra la admisión a trámite en el escrito de oposición al recurso. De igual manera, la defensa dejó pasar el trámite del turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para proponer esta cuestión constitutiva de artículo de previo pronunciamiento, por lo que su protesta per salto ante esta alzada no podría ser tomada en consideración.

Es la segunda causa de nulidad alegada, la derivada de la desestimación de la testifical propuesta y admitida, la que merece un estudio más detallado. En materia de denegación de prueba, cuando la cuestión se suscita en apelación, hay que mencionar cuatro requisitos: el primero, ha de justificarse que al tiempo de la denegación de la prueba se formuló la oportuna protesta; si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que pueda valorarse la trascendencia de la prueba propuesta; el segundo, que el derecho a la prueba es un derecho a la recepción y práctica de las que sean lícitas y pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi", así como que es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión para el recurrente. Es decir, la prueba debe ser decisiva en términos de defensa, como indefensión material.

En tercer lugar, es jurisprudencia constante la que determina que las pruebas pedidas no sólo han de ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, sino también necesarias en el sentido de imprescindibles, con virtualidad probatoria en cuanto a los extremos fácticos objeto del mismo.

Finalmente, se exige como requisito la posibilidad de práctica de la prueba en cuestión. Así, con el fin de evitar dilaciones indebidas, para que conforme al artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proceda la suspensión de la vista oral para la citación de un testigo incomparecido y cuya declaración se estime necesaria, debe ponderarse la prueba de cargo ya producida en el acto del juicio, así como que la práctica de la prueba no resulte imposible, de modo que si se han agotado las diligencias razonablemente practicables para traer al testigo a las sesiones del juicio oral dicha imposibilidad de practicar la prueba interesada no resultará recurrible.

Efectivamente, la prueba en cuestión, el testimonio de D. Hilario , fue debidamente propuesta y admitida en cuanto pertinente por auto de 30 de julio de 2.009 . Llegó el momento de la vista oral sin que exista constancia de que se librara despacho alguno para la citación del testigo referido, posiblemente por la intensa actividad que fue precisa para localizar el domicilio de otro de los testigos. La protesta en el plenario de la defensa, cargada de razón, se formuló defectuosamente al no consignar el pliego de preguntas a formular al testigo incomparecido.

Se trata, por tanto, de un supuesto fronterizo en el que la decisión a adoptar ha de venir anudada a la necesariedad de la prueba omitida. Al coincidir con la juzgadora en que poca luz podría arrojar a este enjuiciamiento el trabajador que colaboró con el acusado en la ampliación de la construcción que motivó la incoación de las diligencias, como se razonará en los siguientes ordinales, ha de desestimarse también este motivo de recurso.

SEGUNDO.- No mejor suerte se deriva para el apelante del estudio del segundo motivo, en el que se queja de que la construcción de la piscina y el muro perimetral se incluyan en las previsiones del artículo 391.2 del Código Penal . La pretensión de la defensa de distinguir dentro de la edificación no autorizable realizada por el recurrente en suelo no urbanizable entre las obras de construcción de la vivienda y la de la piscina y el muro circundante, a efectos de posibilitar la mediación del instituto de la prescripción, es inatendible, pues no procede dividir en fases la construcción, para evitar la eficacia interruptiva de la denuncia respecto a parte de ella. Los vallados y las piscinas son construcciones susceptibles de provocar la comisión del ilícito que nos ocupa. Un reciente ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2.009 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

En lo que al tercero se refiere, el planteamiento de la sentenciadora es irrefutable y se asienta en prueba documental. La foto obrante al folio 40 de las actuaciones nos muestra el estado de la edificación en el mes de marzo de 2.004, en tanto que la foto del folio 65 muestra el estado de la obra a fecha 1 de octubre de 2.004, advirtiéndose claramente que la construcción aún no se ha ultimado, pues hay multitud de ladrillos, un bidón y tablones claramente indicativos de que las obras continúan. Si el 30 de abril de 2.007 se incoó el atestado que motivo estas actuaciones y el 11 de julio de 2.007 se dictó el auto judicial en el que se incoaban las diligencias previas, solicitándose a la policía judicial información sobre las obras realizadas por el actual recurrente, Pedro Antonio , es de claridad meridiana que no han transcurrido los tres años de inactividad que prevé el artículo 131 del Código Penal para decretar la prescripción interesada por la defensa.

Cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , en ponencia del Excmo. Sr. Gay Montalvo, Eugeni, niega eficacia interruptiva del plazo de prescripción a la simple presentación de querella sin necesidad de mediar actuación judicial, al requerir para que tal efecto se produzca una expresa motivación judicial, esto es, la admisión a trámite si bien la exigencia referida debe estimarse cumplida con el dictado del auto de 11 de julio aludido. Pero es más, no podemos ignorar el escaso entusiasmo con que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha acogido la novedosa y revolucionaria doctrina del Constitucional, pues en acuerdo de Sala no jurisdiccional seguido por otras sentencias, como la de 24 de marzo de 2.006 , continúa con su uniforme doctrina entendiendo que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite. El motivo también debe decaer.

TERCERO.- La defensa, con la formulación del cuarto motivo en el que denuncia error en la aplicación doctrinal del principio de "non bis in idem", no ha tenido en cuanta que la sentenciadora, al disponer, al final del segundo de los fundamentos de derecho, que en ejecución de sentencia se descuente de la pena aquellas cantidades que acredite haber ya satisfecho por este motivo a la administración, se ha adecuado perfectamente a la innovadora doctrina de la sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional . Según esta sentencia, de 16 de enero de 2.003 , en ponencia de la Excma. Sra. Dª. María Emilia Casas Beamonde, una previa resolución administrativa sancionadora no impedirá una ulterior resolución penal siempre y cuando pueda abonarse en la condena penal lo ya pagado o cumplido en la sanción administrativa. La Sala consideró que, en la condena al recurrente por hechos que ya habían sido sancionados con anterioridad por la Administración, no existía reiteración sancionadora ni duplicidad punitiva, y ello se desprendía de la actuación del órgano judicial penal que absorbió en la pena, las sanciones impuestas por la Administración.

Por último y en cuanto se refiere al quinto motivo de recurso, ha de reconocerse que el inciso tercero del comentado artículo 193 del Código Penal , al referirse a la demolición de lo indebidamente construido, es el que más problemas viene suscitando en la práctica diaria. Lo que el precepto establece es la posibilidad de que el juzgador acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar en ese carácter discrecional. La sanción contenida constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, ya que, encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, es claro que la misma forma parte de su contenido, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, más, el mencionado precepto, y en el apartado reseñado, establece que la demolición de la obra, es una consecuencia que "podrá " ser ordenada, no se contiene por consiguiente un mandato imperativo, no dice el mencionado precepto " se acordará la demolición", sino sencillamente, " podrá ordenarse", literalidad del precepto que no deja lugar a duda alguna, sobre el hecho de que la sanción prevista es una facultad del Juzgador, facultad que a tenor del artículo reseñado, debe ser motivada precisamente cuando se hace uso de ella en sentido afirmativo. Por consiguiente, y con total independencia de la naturaleza de la sanción comentada, se ha de concluir, que la imposición de la misma, queda reservada al arbitrio de la Juzgadora, la cual, en el caso enjuiciado, ha hecho uso de tal facultad motivándola de forma irreprochable, por lo que a su decisión ha de estarse.

Siendo, por lo demás, adecuada la calificación jurídica de los hechos y correcta su punición, se impone la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Encarnación Tinoco García, en nombre y representación del condenado, Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.