Sentencia Penal Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 67/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 67/15

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 67/15

Proc. Origen: P.A. Nº 333/13

SENTENCIA núm. 154/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de Mayo de dos mil quince.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓy Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 67/15, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Pedro Enrique y Baltasar como autores responsables de un delito continuado de ESTAFA, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizarán, conjunta y solidariamente a:

- La entidad ENERGEMA en la cantidad total de 7614,83 €.

- La entidad DAVA SA, en la cantidad total de 4768 €.

- La entidad BONGRUP BALERES SL, en la cantidad total de 10856 €, menos la cantidad que en ejecución de sentencia resulte acreditado fue abonada por la entidad CRÉDITO Y CAUCIÓN.

- La empresa GUILLERMO DURÁN SA, en la cantidad total de 10843,02 €.

Cantidades que deberán incrementarse conforme al interés legal previsto en el art.576 LEC . Y declarándose la Responsabilidad Civil subsidiaria de ASOLEC PUERTAS ELÉCTRICAS Y ENERGÍA ALTERNATIVA SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa (concretamente un día para ambos, el 7/03/2012).'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Baltasar , Pedro Enrique actuando como Procurador en su representación JAVIER DELGADO TRUYOLS, con asistencia Letrada de GONZALO RETA FLORIT; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, y DAVA S.A. actuando como Procurador en su representación MARIA GARAU MONTANE, con asistencia Letrada de JAIME COLOMAR CARBONELL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL y DAVA S.A..

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Es combatida en esta alzada por la común representación procesal de Baltasar y Pedro Enrique , la sentencia recaída en primera instancia por la que se les condena como autores responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal con base en dos motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Se argumenta que de la documental aportada por la defensa, consistente en el contrato privado de compraventa de la entidad 'ASOLEC' de 18 de abril de 2.011, escritura de elevación a público de nombramiento y cese de los administradores de fecha 17 de junio e inscripción en el Registro Mercantil, claro resulta que los acusados no podían llevar a cabo acto alguno de disposición patrimonial lesivo en contra de las perjudicadas porque quedaban impedidos al no formar parte de la entidad, no tener ni control ni el poder sobre la misma ni sobre las cuentas de la entidad, por no ser ya los administradores.

Asimismo, se niega la precaria situación económica de la empresa pues merced al balance aportado consta que la mercantil 'ASOLEC' sólo en los cinco primeros meses de 2.011, había generado beneficios por importe de 20.000 euros y que en todo caso, dando por buena la afirmación de que la empresa no pasaba por un momento de estabilidad financiera, ello no era imputable a la actuación de sus representantes sino que el motivo fue porque los últimos trabajos realizados por la entidad no fueron abonados en los plazos convenidos por los clientes, pues los acusados tenían la plena convicción de que los clientes pagarían y con el cobro, el vigente administrador Sr. Carlos Manuel , afrontaría el pago de los materiales encargados. Por ello, entiende que los estafados han sido los propios acusados al haberse incumplido las condiciones establecidas en el contrato de compraventa de la sociedad por parte del comprador Sr. Carlos Manuel y el resto de afectados.

Se afirma en el recurso que en relación a la mercantil 'Energema', la deuda que se reclama proviene de los últimos meses del año 2.010 y primeros del 2.011, período en que los acusados son los Administradores de 'ASOLEC' y que la situación de la empresa permitía asumir y pagar los encargos realizados, siendo incierta la afirmación que se efectúa en la recurrida en cuanto a que procedieron a la venta de la sociedad para desentenderse de los pagos, estimando los recurrentes que estamos ante un asunto civil por incumplimiento contractual entre las partes.

En relación a la entidad 'Dava S.A', al no constar que fueran los acusados quienes efectuaron el encargo ni quienes lo recogieron, debe desaparecer de la sentencia esa partida de materiales.

En cuanto a 'Bongroup' se invoca que los materiales a ella encargados han sito utilizados en las obras que 'ASOLEC' llevó a cabo y que el cambio de administrador, produjo que los hoy acusados, no pudieran proceder al pago de las sumas adeudadas pues si se llevaron a cabo los encargos, no fueron ellos los que los realizaron ni los destinatarios de los mismos. Y lo mismo aconteció con ' Pedro ' al no haber sido los acusados quienes efectuaran el encargo de los materiales.

En definitiva, lo que se aduce en el recurso es que la voluntad de pago de los acusados queda vacía y carente de contenido al no tener posibilidad de llevar a cabo el pago, al no ser los administradores de la sociedad.

b) error en los elementos configuradores del delito de estafa: admitiendo la actuación 'de forma conjunta', se niega por los recurrentes que la misma lo fuera con el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita pues los pagos obtenidos por la empresa 'ASOLEC' fueron ingresados en una cuenta a la que no tenían acceso, al solo poder operar en ella el nuevo administrador Sr. Carlos Manuel , quién la vació hasta no tener fondos. Se niega asimismo que tuvieran conocimiento de la precaria situación económica de la empresa ya que con el cobro de los pagares emitidos por ICA, había suficiente dinero en la empresa para hacer frente a las deudas que aquí se reclaman. Por último niegan la contratación con las empresas afectadas.

c) error en la apreciación en la desvirtuación del principio de presunción de inocencia al no existir prueba alguna incriminatoria sobre los mismos.

d) error en la justificación que las pruebas de cargo permiten desvirtuar la presunción de inocencia. Déficit informativo en el cuadro de las aportaciones probatorias, atendiendo a que se abrió una cuenta corriente a nombre de 'ASOLEC' en el que el único autorizado es el Sr. Carlos Manuel y los movimientos de entrada y salida de dinero se producen en el período de tiempo en que éste es el único autorizado y que la situación de impago en relación a las compañías afectadas proviene de la despatrimonialización que produce el Sr. Carlos Manuel , por lo que dicha situación en modo alguno puede serle atribuida a los hoy acusados.

e) quebrantamiento de forma por error en la apreciación de los hechos acreditados al declararse probado que la sociedad Pedro había recibido el encargo de Baltasar y de Juan Ignacio , ya que el testigo Sr. Artemio en todo momento declaró que quién contactó con ellos fue Juan Ignacio y que Baltasar le dijo que él no había realizado encargo alguno.

Con base en todos esos motivos se postula el dictado de una sentencia de signo absolutorio.

Efectuado traslado del meritado recurso, tanto el Ministerio Público como la representación de la mercantil Dava S.A, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia objeto del presente.

SEGUNDO.-Comenzando por abordar lo que constituirían comunes motivos invocados por la común defensa de los acusados, circunscritos a la vulneración de la presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que dichos argumentos impugnatorios, son contradictorios pues tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En el presente caso, la prueba de cargo existe, como implícitamente reconocen los propios apelantes al impugnarla separadamente en su recurso, y se constituye por las declaración testifical practicada en el acto del Juicio Oral y que más adelante examinaremos junto con más prueba documental, lo que ocurre es que las defensas la consideran erróneamente valorada por el Juzgador de instancia, discrepando del silogismo jurídico realizado para llegar a la conclusión de sentencia condenatoria. El motivo de apelación debe circunscribirse, pues, a la existencia o inexistencia de error en la valoración que de la prueba practicada en la Vista Oral verifica el Juzgador 'a quo'.

En la presente sentencia se deberá partir de la doctrina por esta Sala constantemente mantenida, siguiendo los dictados de nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, y que puede ser resumida señalando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el Juicio Oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Nuestro Tribunal Supremo ha venido a indicar que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-En la sentencia recurrida la Juez 'a quo' ha partido, como prueba de cargo, de prueba eminentemente personal y circunscrita a la testifical de los perjudicados quienes relataron que el encargo de material lo efectuaba algún trabajador de la empresa 'ASOLEC', que no les dijeron que la empresa se había vendido y que los acusados no mencionaron al nuevo administrador de la empresa ni que hubieran sido víctimas de un engaño y que ninguno de ellos cobró nada de la deuda. Por otro lado, se contó con la testifical de tres de los que fueron trabajadores de 'ASOLEC' los Sres. Isaac , Mateo y Víctor entre los meses de mayo y septiembre de 2.011, afirmando que primero trabajaron asegurados por la empresa y luego pasaron a ser autónomos para los acusados, siendo Alexander quién dirigía la empresa ( Baltasar ) y que en septiembre de 2.011 la empresa dejó su sede social en el Polígono Son Castelló para luego trasladar toda la herramienta y maquinaria al Polígono Son LLaut sito en Santa María del Camí, no conociendo ni teniendo dato alguno sobre el Sr. Carlos Manuel .

Asimismo, el testigo Juan Ignacio , titular de una empresa que subcontrataban los acusados y presunto intérprete de portugués para el Sr. Carlos Manuel en las negociaciones de venta, en el plenario, tras señalar que es cliente de Pedro como autónomo y que solicitó materiales a nombre de 'ASOLEC' negó haber efectuado labores de intérprete para el Sr. Carlos Manuel en el banco.

Compareció al plenario un agente de la Policía Nacional y tras ratificar el atestado, manifestó que no existía ninguna persona con los datos de filiación de Carlos Manuel , ya que según consta en la base de datos de extranjeros el nº NUM000 se corresponde a un menor de edad de nacionalidad boliviana y que en relación a la carta de identidad portuguesa facilitada no existe registro informático alguno, concluyendo que tanto la copia de la certificación del NIE como la de la carta de identidad portuguesa es falsa, lo que a su entender apunta a una compraventa ficticia de la sociedad.

Con todo, ante esa prueba eminentemente personal, no puede sino concluirse en la existencia de real, efectiva y suficiente prueba de cargo contra los ahora recurrentes, estimando que no se aprecia error notorio en la valoración de la misma llevada a cabo por la Juzgadora. Así, pese que los acusados se amparen en que en fecha 18 de abril de 2.011 procedieron a traspasar la entidad a un súbdito portugués, el Sr. Carlos Manuel , procediendo en fecha 17 de junio de 2.011 a elevar a públicos los acuerdos de cese y nombramiento de administrador recayendo éste sobre el Sr. Carlos Manuel , cuya inscripción se llevó a cabo el 7 de julio de 2.011, lo cierto es que dicha persona compareció ante el Notario portando documentación falsificada, tanto la carta de identidad portuguesa como el NIE; que nadie lo conoce y nunca ha sido identificada.

Es más, la testifical de los trabajadores aboca a entender que pese a esa venta de la empresa, quienes seguían actuando como administradores de la misma eran los propios acusados a fechas en que adquirieron los materiales, encargándose de no ser ellos quienes los retiraban sino que mandaban algún trabajador, pues desde mayo a julio de 2.011, fecha en la que supuestamente ya se había vendido la empresa al Sr. Carlos Manuel y no eran ya los administradores como ellos postulan, manifestaron que sus únicos jefes eran los acusados.

Por otro lado, harto curiosa resulta la circunstancia del cierre y posterior traslado de la empresa, aprovechando que permaneció cerrada el mes de agosto de 2.011 por vacaciones, para luego trasladar toda la maquinaria y materiales a otra nave sita en el Polígono de Santa María del Camí, extremo reconocido por el acusado Pedro Enrique , siendo que en dicha nave continuaron con la misma actividad que en 'Asolec' los hoy acusados además de un hermano suyo bajo el nombre 'Altimsa Balear S.L' sin que conste que el contenido de la nave fuera retirado por quién en principio era el propietario Sr. Carlos Manuel .

Sorprende asimismo que los acusados tras esa pretendida venta de la empresa, siguieran haciendo pedidos y compras a nombre de 'Asolec', ocultando a los proveedores dicho extremo y que, manifiesten que la entidad generaba beneficios cuando se concuerda que no abonaron el material suministrado por 'Energema' pese a que a la fecha del encargo aún eran administradores; extremo confirmado por el propio acusado Baltasar en el acto plenario al señalar que cuando se hizo la venta de la empresa, había una deuda con 'Energema'.

CUARTO.-El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que la falacia, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero ( SsTS de 22-9-2000 , 8-3--2002 , 24-2-2003 , 22-12-2004 ó 15-2-2005 ). Como recuerda la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-2005 , el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS de 27-1-2000 ), o lo que es lo mismo, hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 4-2-2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SsTS de 17-1-1998 , 26-7-2000 y 2-3-2000 ), teniendo que ser bastante para producir error en otro ( STS de 29-5-2002 ), es decir que sea capaz en un doble sentido: en primer lugar, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, siendo idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS de 2-2-2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

La teoría de los negocios jurídicos criminalizados, configurada jurisprudencialmente, distingue entre dolo civil y dolo penal. La STS de 17-11-1997 , muy clara, recuerda que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. O, como recuerda la reciente STS de 20-1-2004 , en el 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Por consiguiente, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

En consecuencia, pronto se concluye que en la conducta de los acusados concurren los elementos del tipo por el que han resultado condenados en la instancia pues sabiendo la situación económica por la que atravesaba la empresa, silenciaron u ocultaron dicho extremo y procedieron a efectuar diversas compras de material, con la decidida voluntad de no cumplir las obligaciones surgidas de los contratos de de compraventa de material que suscribieron con diversos proveedores, no abonando los mismos so pretexto de que en las fechas de adquisición del mismo, ellos no eran los administradores de la entidad al haberla traspasado al Sr. Carlos Manuel ; persona que no ha sido identificada, ni consta que exista en la realidad, cuando consta acreditado que procedieron a seguir actuando en nombre de 'Asolec' hasta el cierre definitivo en septiembre de 2.011 para luego trasladarla a otro polígono.

El hecho va más allá del mero impago civil, para incardinarse de pleno en el delito de estafa, pues los acusados en todo momento sabían que no iba a poder pagar a sus proveedores; es más para evitar que éstos actuaran contra ellos procedieron a esa venta ficticia de la mercantil, ya que ellos eran los que efectivamente la representaban. Y eso constituye el negocio jurídico criminalizado al que alude la Jurisprudencia.

Con base en lo anterior, siendo que el Juzgador de instancia, tras presidir la práctica de la prueba, alcanzó una certeza de culpabilidad, no atisbando esta Sala ningún error manifiesto en el factum ni en el proceso intelectivo expresado en la combatida que aconseje su revocación, es por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, con íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Don Javier Delgado Truyols en nombre y representación de Baltasar y Pedro Enrique contra la Sentencia núm. 20/2.015, dictada el 21 de enero de 2.015 por el Juzgado de lo Penal número n º Uno de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado 333/2.013, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUIERO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.