Sentencia Penal Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1132/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001132/2014

NIG: 3502341220100003023

Resolución:Sentencia 000154/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000100/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Eladio Diaz Mendoza Construcciones y Contratas, S.l. Monica Dominguez Mascaro Garcia Araceli Colina Naranjo

Apelante Carlos Daniel Miguel Rodriguez Del Castillo Araceli Colina Naranjo

Apelante Tomasa Miguel Rodriguez Del Castillo Araceli Colina Naranjo

Apelante Eladio Diaz Mendoza Construcciones Y Contratas

Acusado Claudio Monica Dominguez Mascaro Garcia Araceli Colina Naranjo

Acusador particular DIRECCION DEL SERVICIO JURIDICO DEL ESTADO

Querellante MINISTERIO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9de julio de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 100/12, del que dimana el presente rollo núm. 1.132/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra la Hacienda Publica, contra D. Carlos Daniel , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , contra Dª. Tomasa , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM001 , ambos representados por la procuradora Dª. Araceli Colina Naranjo y defendidos por el letrado D. Miguel Rodríguez del Castillo, y contra D. Claudio , mayor de edad con D.N.I. núm NUM002 , representado por la procuradora Dª. Araceli Colina Naranjo, y defendido por la letrada Dª. Mónica1 Domínguez Mascaró García, siendo parte el Ministerio Fiscal, y el Abogado del Estado en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y como responsable civil la entidad Claudio , Construcciones y Contratas, s.l., y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los anteriores acusados, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos, con el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Claudio , como responsable criminalmente enconcepto de autor de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sin que concurrancircunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses dePRISION, y MULTA de 141.805,75 euros,siendo responsbale directa y solidaria la entidadEladio Díaz Mendoza, Construcciones y Contratas S.L, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el art. 53.2 del C.P . de 4 meses de prisión en caso de impago, lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozarde los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 4 años,inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condenda y abono de lascostas.

Que debo condenar y condeno a Tomasa , como responsablecriminalmente en concepto de autora de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sinque concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 añoy 6 meses de PRISION, y MULTA de 141.805,75 euros, con la responsabilidad penalsubsidiaria prevista en el art. 53.2 del C.P . de 4 meses de prisión en caso de impago, lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozarde los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 4 años,inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condenda y abono de lascostas.

Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel como responsablecriminalmente en concepto de autors de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sinque concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 añoy 6 meses de PRISION, y MULTA de 141.805,75 euros, con la responsabilidad penalsubsidiaria prevista en el art. 53.2 del C.P . de 4 meses de prisión en caso de impago, lapérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozarde los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 4 años,inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condenda y abono de lascostas.Asimismo, Claudio , Tomasa , y Carlos Daniel indemnizarán conjunta y solidariamente a la Agencia Tributaria en la cantidad de141805,75 euros euros, y subsidiariamente la entidad 'Eladio Díaz Mendoza, Construcciones y Contratas S.L.' cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a

2

lo dispuesto en el apartado 1 del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y los interesesdel art 58 de la LGT desde la fecha en que debio haberse ingresado.

Todo ello con la imposición de costas a los penados.'

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de los acusados, y la responsable civil, con las alegaciones que constan en los escritos presentados, no proponiéndose nuevas pruebas, y dado traslado a las demás partes, se presentó por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, escrito de impugnación con las alegaciones que constan en los mismos. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente, señalándose la deliberación votación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Los dos recursos de apelación interpuestos, el conjunto de Carlos Daniel y Tomasa , y el de Claudio y la responsable civil, son prácticamente idénticos, y por ello los estudiaremos de forma conjunta.

Como primer motivo de impugnación, ambos recursos se refieren a la incongruencia omisiva en que, según entienden, ha incurrido la sentencia recurrida, al no hacer un pronunciamiento expreso sobre el reconocimiento de la Haciendo Pública, acerca de la actividad realizada por el acusado Carlos Daniel en el año 2004- 2005.

La 'incongruencia omisiva ' se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Sin embargo debe tenerse en cuenta que, como señalan las SS.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11 de diciembre de 1997 , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 . En el presente caso, se trataría del primer supuesto, esto es, alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones, pues se invocan las actuaciones del Departamento de gestión de la AEAT en el año 2004-2005, para acreditar que Carlos Daniel sí realizo actividad económica en los años 2006 y 2007. Por lo tanto, no requería un pronunciamiento expreso de la juzgadora de instancia, pues en atención a las circunstancias particulares concurrentes, bastaba con una respuesta global o genérica, pues no se trataba de una pretensión sino de una alegación no sustancial, que además se refería a un ejercicio fiscal anterior al que es objeto de la presente causa. Por otro lado, y como destaca el Abogado del Estado en su escrito de impugnación del recurso, las actuaciones del Departamento de Gestión de AEAT de los años 2004 y 2005, consistieron en comprobar la correcta clasificación de la actividad económica de Carlos Daniel , no sí tal actividad había existido o no, que fue objeto de comprobación por el Departamento de inspección de la AEAT. Por lo tanto, procede desestimar este primer motivo de los3 recursos de apelación, destimando también la alegación 4ª del recuso de Carlos Daniel y Tomasa , pues como hemos visto la Administración Tributaria no ha reconocido que Carlos Daniel realizara efectivamente actividad económica en el ejercicio 2004-2005.

SEGUNDO: A continuación entraremos en los motivos de los recursos referidos al error en la apreciación de la prueba, negando la existencia de simulación, vulneración de la presunción de inocencia y falta de prueba de cargo, y conjuntamente analizaremos la prueba indiciaria que llevó a condena de los recurrentes.

Los acusados fueron condenados como autores de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305 del CP . La dinámica comisiva contemplada por el tipo del art. 305.1 del Código Penal estriba en defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión. La generalidad de la doctrina ha venido entendiendo que la expresión defraudar exige la concurrencia un elemento subjetivo que implica la utilización del engaño, en cuanto etimológicamente la expresión fraude equivale a la de engaño, y en los diversos tipos de nuestro código que la emplean, singularmente la estafa, se traduce en la necesidad de una puesta en escena engañosa. No bastaría con el concurrencia de la situación objetiva del perjuicio material para la Hacienda Pública, atendiendo al simple resultado, sino que es necesaria alguna clase de maniobra engañosa. El sujeto activo debe articular maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc. que en sentido amplio pueden considerarse como una puesta en escena ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 y 20 de junio de 2.006 ; sentencia del Tribunal Constitucional 57/10 de 4 de octubre).

En el presente caso, los acusados, que forman una unidad familiar, Claudio es el padre, Tomasa la madre y esposa de aquel, y Carlos Daniel el hijo de ambos, simulan que los dos últimos desarrollan una actividad empresarial realizando obras de albañilería en favor de terceros, que en realidad lleva a cabo la mercantil Eladio Díaz Mendoza, Construcciones y Conrtratas , s.l., cuyo administrador es el padre Claudio , y de este modo reducen la facturación de dicha sociedad, y con ello el importe a pagar por el impuesto de sociedades.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 04-10-96 de 26 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 2001 entre otras) ha establecido que para poder apreciar en un proceso penal una vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento en los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia, a quien por ministerio de ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Crim y 117.3 C.E ). También de forma reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 15-3-2013 y 12-3-2014 ) sostienen, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de4 las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Entre las pruebas de cargo, hábiles para quebrar el principio de presunción de inocencia que a todo acusado corresponde, se integra la denominada 'prueba indiciaria', como así ha venido a reconocer la constante jurisprudencia del T.C. y T.S. Así, entre otras muchas, la S.T.S. de 20 de Enero de 1995 , y S.T.C.174 y 175 de 17 de Diciembre de 1995 , viene a establecer que existe prueba indiciaria hábil para destruir la presunción de inocencia cuando la misma reúna los siguientes requisitos:

a) Que el hecho base -indicio- no sea único, sino que se precisa que existan pluralidad de ellos y de carácter unívoco, por tanto, la primera nota de esta modalidad de prueba es la presentada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, pues uno sólo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo ( S.T.S. de 31-Enero-92 ).

b) Que dichos hechos bases o indicios se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo, esto es, (como indica la S.T.S. de 18-1-93 ) justificados por prueba directa, elemento meramente fáctico cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia con la libertad de criterio que el art. 741 de la Ley Rituaria les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación y (como dice la S.T.S. de 31-1-92 , antes citada) con constancia en lo que sólo puede ser recurrido en casación por la vía del art. 849.2.

c) Es precisa la correlación entre los indicios y la conclusión a la que se llegue; ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120.3 de la Constitución Española que el Tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho (en la misma línea la S.T.C. 174/85 y 107/89 ).

d) Que la convicción judicial derivada de esta prueba ha de descartar toda irracionalidad en la conclusión a la que el Juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia, debiendo de ser correcta la inferida de modo que no incurra en la arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 del Texto Fundamental ( S.T.S. de 10-4-91 y 11-9-91 ). En la misma línea, manteniéndose una pacífica y consolidada jurisprudencia, S.T.S. de 15-Diciembre-90 , 22-Noviembre-90 , 8-Mayo-91 , 17-Junio-91 , 17-Marzo-95 , etc.

Vista la anterior doctrina jurisprudencial, debe esta Sala determinar si en el caso de autos ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La respuesta al igual que hizo el juzgador de instancia debe ser positiva.

En primer lugar señalar que contrariamente a lo manifestado en los recursos de apelación, no resulta en absoluto lógico que tres miembros de una misma familia, padre, madre e hijo, se dediquen de forma independiente a la misma actividad económica, en esta caso trabajos de albañilería. Y si lo anterior no es normal, mucho menos lo es que, por un lado los tres5 tengan el mismo domicilio fiscal, en el domicilio familiar, que los tres tengan el mismo número de teléfono dedicado a la actividad de cada uno, que la cuenta corriente utilizada por la madre, y donde se cargan los gastos de su actividad y se realizan ingresos de la misma, es una cuenta conjunta con su marido y competidor, que la cuenta corriente de Carlos Daniel estuviera autorizado su padre, y este efectuara disposiciones de miles de euros, que en la otra cuenta corriente de Carlos Daniel este recibía una asignación mensual, que el formato de la facturas de los tres sea idéntico, que la madre y el hijo carezcan de infraestructura alguna para desarrollar su supuesta actividad empresarial, y facturaran más que la sociedad del padre. Además desde al constitución de la empresa de Tomasa , esta otorgó respecto de la misma, poder tan amplio y bastante como en derecho fuera necesario en favor de su cónyuge, Claudio . Los trabajadores coinciden en las tres empresas, no existe correlación entre los contratos laborales y las facturas giradas por la entidad Lopesan, no existen presupuestos previos a los contratos de obra, ni certificaciones de estas, no se han aportado libros de obras, y testificalmente quedó probado que en las obras que supuestamente realizó la empresa de Tomasa , el trato era siempre con su marido Claudio .

Contamos pues, con mas de doce indicios sólidos, y debidamente acreditados, que indudablemente llevan a la única conclusión posible, y es la puesta en escena de tres empresas para simular que dos de ellas realizan trabajos que en realidad ejecuta la tercera, con la finalidad de aparentar que factura menos cantidad de la verdadera.

A los anteriores indicios deberemos de añadir la carencia total de prueba de descargo dada por los acusados que, si bien no vienen obligados mediante una 'probatio diabólica' de hechos negativos a acreditar su inocencia, pues en todo caso se presume, sí deberán soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas, cuando, como en este caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. En el caso presente, Tomasa no dio explicación pues se negó a declarar, los otros acusados niegan que existiera simulación alguna, y en los escritos de los recursos, justifican las increíbles coincidencias en que serían normales en cualquier familia, cuando a criterio de esta Sala y de la juzgadora de instancia, no es en absoluto normal que concurran tales circunstancias entre empresas competidoras. Afirman los recurrentes que es normal que la cuenta en la que Dª. Tomasa realiza los ingresos y pagos de su actividad empresarial, sea conjunta con su marido D. Claudio , y ello por estar casados en régimen de gananciales, sin embargo también es normal que el hijo Carlos Daniel tengan cuentas diferentes para su actividad empresarial y para sus gastos personales, y ello para justificar por que recibe una misma cantidad mensual en la segunda de las cuentas, que además coincide con el salario que percibía de la mercantil de su padre. La Sala no puede sino hacer suyos los muy acertados y lógicos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, no resultando aceptable la tesis tan sumamente extravagante, carente de toda lógica y ausente de toda prueba, que se articula en los recursos, y ello para justificar, ya no solo el uso compartido de domicilio fiscal, sino el uso del mismo teléfono para la actividad empresarial de cada uno de ellos, la titularidad conjunta o por autorización de las cuentas bancarias donde se realizan los gastos e ingresos de la actividad empresarial de cada uno de ellos, el volumen de negocio de Dª. Tomasa y D. Carlos Daniel , superior al de la mercantil del D. Claudio , y ello a pesar de no contar con material alguno o las mas mínima infraestructura, ya que ni siquiera contaban con vehículo. No cabe sino calificar como ridículo el que se pretenda tener por racionalmente admisible que Dª. Tomasa y D. Carlos Daniel sin medios materias de ningún tipo, obtuvieren en el año 2006, 322 mil y 278 mil euros respectivamente, y6 en el año 2007, 299 mil y 209 mil euros, con un margen de beneficios superior a la mercantil de D. Claudio que cuenta con la infraestructura necesaria para el desarrollo de su actividad, y pretendiendo acreditar el volumen de negocio con unas facturas tan genéricas que impiden conocer exactamente a que obedecen, careciendo asimismo de cualquier tipo presupuesto, certificación de obra o algún tipos de registro de los trabajos realizados.

En definitiva, como hemos visto, la jueza de instancia ha contado con sobrada prueba para llegar a la conclusión plasmada en su sentencia, ha examinado pormenorizadamente las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, así como los informes obrantes en los autos, y ha llevado a cabo una valoración de todo el material probatorio de modo correcto, con lo que en absoluto puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

TERCERO: Un último motivo de los recursos sería la infracción del artículo 305 del CP , por no concurrir los elementos del tipo. Pues bien, ya vimos más la dinámica comisiva contemplada por el tipo del art. 305.1 del Código Penal y que estriba en defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión. También vimos en que consistió la puesta en escena de los acusados en el caso presente, simulando que Dª. Tomasa y D. Carlos Daniel desarrollaban una actividad empresarial, realizando trabajos que en realidad llevaba a cabo la mercantil Eladio Díaz Mendoza Construcciones y Contratas, s.l., existiendo discrepancia, resuelta en el Fundamento anterior, en cuanto a la interpretación de los múltiples indicios que arrojaron las pruebas practicadas. Es por ello que no se entiende muy bien este motivo de impugnación, pues ha quedado acreditado que con la referida simulación se defraudó la cantidad de 141.805,75 euros del impuesto de sociedades. Que no superaran Dª. Tomasa y D. Carlos Daniel el límite de facturación del artículo 29 del RD legislativo 3/2004, es evidente, y para ello se involucró Carlos Daniel , que en su primer año de actividad como empresario autónomo, pretende hacer creer que facturó 278.000 euros.

También en este motivo incluyen los recurrentes, el hecho de haberse abonado las facturas correspondientes a los trabajos, sin pega por de los clientes. Pero lo anterior no ha sido puesto nunca en duda, los trabajos se realizaron pero por la mercantil de D. Claudio , no por Dª. Tomasa ni por su hijo D. Carlos Daniel .

Por último, y ante la contundente prueba practicada en el caso presente, es irrelevante que la juzgadora muestre su extrañeza por la forma en que se presentó la declaración tributaria, pretendiendo el apelante, poco menos que una sentencia absolutoria, por que la declaración se presentó de forma telemática.

CUARTO: Por todo lo anterior, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos7 por las representaciones procesales de D. Carlos Daniel , Dª. Tomasa , D. Claudio , y la entidad Eladio Díaz Mendoza, Construcciones y Contratas, s.l., contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 100/2012, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a que se contrae el presente rollo núm. 1132/2014, que confirmamos en su integridad, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

8