Sentencia Penal Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 50/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado núm. 50/2015-J

Origen: Diligencias Previas nº 5794/2012

Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llogregat

SENTENCIA nº 154 /2016

Ilmos. Sres Magistrados:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 29 de febrero de 2016

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 50/2015-J, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 5794/2012, por un delito de estafa con abuso de credibilidad empresarial y profesional y un delito de falsedad en documento mercantil, siendo acusados D. Florentino , nacido el NUM000 de 1960 en Santa Coloma de Cervelló, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña. Gloria Zaragoza Formica y asistido por la Letrada Dña. Noemí Mascaraque y como responsable civil la mercantil 'Bancat 2004, S.L' representada por la Procuradora Dña. Paloma Isabel Cebrián y asistida por la Letrada Dña. Patricia Rodríguez Piñeiro. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular la fundación privada 'Acompanya Ca N'Eva' representada por la Procuradora Dña. Mª Jesús Corcuera Labrador y asistida por el Letrado D. Francisco Marqués Pons y la mercantil 'Aviva Vida y Pensiones Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' representada por el Procurador D. Jorge Enrique Ribas Ferrer y asistida por el Letrado D. Miguel Villuendas Vaca. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por la representación procesal de la mercantil 'Aviva Vida y Pensiones Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros'. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, se incoaron las Diligencias Previas núm. 5794/2012 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de delito de estafa con abuso de credibilidad empresarial y profesional de los arts. 248.1 y 250.6 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.2 y 392.1 del Código Penal , estimando como responsable al acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la fundación privada 'Ca N'Eva' en la cantidad de 30.000 euros, por el total del importe defraudado. De esta cantidad será responsable civil subsidiaria, conforme al art. 120.4 del Código Penal , la entidad 'BACANT 2004, S.L'; cantidad que devengará el interés legal conforme al art. 576 de la LEC , con imposición de costas al acusado de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

La fundación privada Ca N'Eva, en su condición de acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2 ª y 3ª del Código Penal y de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.6 del Código Penal , estimando como responsable al acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros; renunciando a la responsabilidad civil que pudiera derivarse de los hechos denunciados.

La mercantil 'Aviva Vida y Pensiones Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros', en su condición de acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2 ª y 3ª del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.6 del Código Penal , estimando como responsable al acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas según el art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la fundación Can N'Eva en la cantidad de 30.000 euros, por el total importe defraudado, debiendo responder de esta cantidad 'Bancat 2004, S.L' por su condición de responsable civil subsidiaria conforme a lo establecido en el art. 120.4 del Código Penal .

Las defensas del acusado y del responsable civil, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 23 de febrero de 2016, a las 10:00 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa se decretó la falta de legitimación de la mercantil Aviva al no ser parte perjudicada en el presente procedimiento. Practicadas las pruebas propuestas -declaración de acusado, perjudicado, testifical y documental- el Ministerio Fiscal retiró la acusación, mientras que al acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Florentino actuando como administrador único de la empresa 'Bancat 2004, S.L', entidad que venía prestando sus servicios como agencia de seguros de la compañía aseguradora 'Aviva Vida y Pensiones, S.A' y que, en tal concepto se encargaba de la mediación y formalización de contratos de seguros por cuenta de ésta, contrató el 26 de septiembre de 2011 con D. Oscar una póliza de ahorro sistemático (PIAS) con la compañía AVIVA que consistía en la constitución de un fondo acumulado mediante aportaciones periódicas a los efectos de percibir una renta vitalicia asegurada.

En fecha indeterminada, pero en todo caso a partir de septiembre de 2011, el acusado ofreció al administrador de la Fundación Privada 'Ca N'Eva', D. Teodulfo , la suscripción de un plan de ahorro sistemático (PIAS) que contemplaba una primera aportación periódica de 30.000 euros, realizando un borrador de tal propuesta sobre la base de la póliza que había sido suscrita por el Sr. Oscar motivo por el que aparecía el mismo número de póliza que el adjudicado a éste. No obstante, el Sr. Teodulfo no suscribió finalmente la referida póliza ni consta hubiese entregado al acusado la suma de 30.000 euros determinada como aportación periódica.

Fundamentos

PRIMERO.-La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y , b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la LECrim , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad' haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio 'in dubio pro reo'.

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal, en el que mientras que el Ministerio Fiscal -que retiró la acusación en trámite de informe- y la defensa de los acusados coinciden en sostener que los hechos objeto de enjuiciamiento no revisten caracteres de infracción penal, por la Acusación Particular se insiste en que los hechos objeto de la presente denuncia y luego relatados en el escrito de acusación, a la vista de la prueba practicada en el plenario, deben considerarse constitutivos de un delito de falsedad documental de los arts. 390.1.2 ª y 3ª en concurso medial con un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo vigente en la fecha de los hechos.

Antes de efectuar la correspondiente valoración probatoria, hemos de examinar los requisitos de los tipos penales objeto de acusación, al efecto de, posteriormente, valorar si han quedado probados cada uno de los elementos típicos lo que permitiría la subsunción pretendida por la acusación particular.

Son elementos del delito de falsedad documental los siguientes: 1. Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 de Código Penal (en el caso concreto simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho) y que esa alteración de la verdad afecte a los elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y 2. Un elemento subjetivo, el dolo falsario, que consisten en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, siendo preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento. No es inherente a la falsedad del documento público, oficial o de comercio, un especial elemento subjetivo de injusto, consistente en ánimo de perjudicar o intención de lucro.

En cuanto al delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 14 de marzo de 2003 a la que remiten otras ulteriores como la de 20 de mayo de 2005 o 6 de marzo de 2007) y que son los siguientes: a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d)) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, valorando las pruebas practicadas en el acto del plenario, tanto la declaración del acusado, perjudicado, testifical de D. Oscar y D. Juan Carlos en su condición de legal representante de la aseguradora 'Aviva Vida y Pensiones, S.A' así como la documental aportada a las actuaciones, solo puede concluirse que no existen elementos indiciarios suficientes para considerar que los hechos que se imputan al acusado resultan del delito de falsedad documental en concurso con el delito medial con un delito de estafa del que viene siendo acusado por la Acusación Particular.

En este sentido, el perjudicado D. Teodulfo manifestó que conocía al acusado porque ambos eran miembros de la fundación privada 'Ca N'Eva' de la cual era administrador. Que dada la necesidad de financiación de la fundación y siendo que el acusado prestaba sus servicios para la compañía de seguros AVIVA, contrató a través de aquel una póliza de ahorro sistemático con la compañía AVIVA con una aportación de 30.000 euros; que dicha cantidad procedía de una donación que hizo una persona, farmacéutico de profesión, residente en Sant Cugat del Vallès, desconociendo como recibieron dicha cantidad, ni si pasó por la cuenta bancaria de la fundación ni la forma en que se entregó al acusado. Refirió igualmente que tras ser alertado por el contable de la fundación, contactó con la aseguradora AVIVA que les confirmó que no les constaba ninguna póliza a nombre de la fundación y que el número de póliza que habían suscrito con el acusado correspondía a otro cliente.

El testigo Don. Juan Carlos , legal representante de la aseguradora, confirmó que la empresa 'Bancat 2004, S.L' de la que era administrador el acusado, era un agente exclusivo de AVIVA; que la fundación 'Ca N'Eva' solicitó información sobre el estado de su póliza y tras consultar sus archivos pudieron comprobar que aquella no figuraba como cliente de la compañía y que el número de póliza referenciado correspondía a otro cliente, concretamente al Sr. Oscar .

El testigo D. Oscar manifestó que suscribió un plan de pensiones con AVIVA que contrató a través del acusado, reconociendo como propia la firma que obra en la copia de la póliza obrante al f. 11, manifestando que no ha tenido problema alguno derivado de dicha póliza.

En el acto del plenario el acusado negó haber suscrito finalmente póliza alguna con el administrador de la fundación 'Ca N'Eva', manifestando que la fundación necesitaba 30.000 euros para mantener el capital de la fundación a efectos administrativos, que por ello presentó al Sr. Teodulfo un borrador de dicha póliza, pero que nunca llegó a suscribirse ni hubo desembolso alguno por dicha cantidad; que el borrador lo hizo sobre el documento de póliza del Sr. Oscar , no obstante y por error, no cambió el número de póliza, insistiendo en que ésta nunca llego a ser aceptada y firmada por el Sr. Teodulfo .

En relación a la documental que obra en las actuaciones, consta acreditado que la fundación 'Ca N'Eva' no suscribió póliza alguna con la aseguradora AVIVA tal como se desprende de la certificación emitida por la aseguradora (f. 326) y que la póliza de dicha aseguradora con número NUM002 corresponde al cliente D. Oscar (f. 15). Igualmente, consta al folio 29 de las actuaciones una copia de póliza con igual número en la que aparece como tomador la fundación 'Ca N'Eva' y como asegurado el Sr. Teodulfo con una aportación periódica de 30.000 euros, no obstante, dicha copia no consta suscrita por el tomador del seguro; y lo mismo sucede con el original de dicha copia acompañado al escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular (f. 327) en el que no consta que hubiese sido suscrita por el tomador de la póliza. No constando por tanto que dicha póliza hubiese sido efectivamente suscrita por el legal representante de la fundación, no resulta en absoluto inverosímil la versión del acusado al señalar que simplemente se trató de un borrador que finalmente no fue suscrito por el legal representante de la fundación, lo que impide apreciar el delito de falsedad documental pretendido por la acusación.

En igual sentido hemos de pronunciarnos respecto del delito de estafa por cuanto no se ha acreditado desplazamiento patrimonial alguno por parte de la fundación ni por tanto, el perjuicio que se dice causado. La acusación no acredita que dicho dinero proviniera de una donación, no aporta documental ni pública ni privada que acredite la existencia de tal donación ni propuso la testifical de la persona que según el Sr. Teodulfo la realizó, como tampoco acredita que efectivamente realizó el desembolso de los 30.000 euros que afirma haber entregado al acusado, sin que permita acreditar tal desplazamiento patrimonial el reconocimiento de deuda que efectuó el acusado por el indicado importe, pues se trata de un único indicio insuficiente para la acreditación de dicho desembolso económico. No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos por el tipo penal de estafa -desplazamiento patrimonial y perjuicio causado- procede también la absolución del acusado por este delito.

TERCERO.-Conforme a todo lo anteriormente razonado y ante la ausencia de prueba suficiente para fundar la pretensión condenatoria de la acusación particular, procede absolver al acusado del delito de estafa y del delito de falsedad documental de los que viene siendo acusado en este procedimiento.

CUARTO.-El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio, sin que existan méritos para apreciar mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de la Acusación Particular.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado D. Florentino del delito de falsedad documental y del delito de estafa, por lo que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.