Sentencia Penal Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1041/2015 de 08 de Agosto de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711. Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-13/003611

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1041/2015 - IR

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: LESIONES

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 957/2013

Contra / Noren aurka: Jon

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU

Leonardo en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: MIKEL IRAZUSTA MENDIBURU

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

SENTENCIA Nº 154/2016

MAGISTRADOS:

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 8 de agosto de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.041/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 957/2013, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tolosa, por un delito de lesiones, contra don Jon , mayor de edad, nacido en Ciudad Habana (Cuba) el día 19 de julio de 1991, representado por el Procurador don Fernando Castro Mocoroa y defendido por el Letrado don Eduardo Santamaría Treku; como acusación particular don Leonardo , representado por el Procurador don José Ignacio Otermin Garmendia y defendido por el Letrado don Mikel Irazusta, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Mercedes Bautista Vázquez.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del 150 CP e interesó las siguientes penas:

Cuatro años de prisión junto a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, a sustituir en sentencia en caso de no tener su residencia legal en España por su expulsión tiempo de nueve años cuando acceda al tercer grado penitenciario o hubiese cumplido las tres cuartas partes de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Leonardo en la suma de 5.100 euros por los días de hospitalización y curación y en 18.000 euros por las secuelas, más los intereses del art. 576 de la Lec .

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del 150 CP (alternativamente lesiones en su subtipo agravado de ensañamiento del art. 148 del CP ) y un delito de atentado del art. 550 del CP e interesó las siguientes penas:

Por las lesiones cinco años de prisión y por el atentado dos años de prisión; subsidiariamente cuatro años de prisión por las lesiones del art. 148 del CP . Y la sustitución en sentencia en caso de no tener su residencia legal en España por su expulsión tiempo de nueve años cuando acceda al tercer grado penitenciario o hubiese cumplido las tres cuartas partes de la condena. También interesó la medida de prohibición de aproximarse al Sr. Leonardo en 400 metros y de comunicarse con él durante seis años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Leonardo en la suma total de 29.707,75 euros; desglosado en 6.856,14 euros depecunia dolorisy 22.851,61 euros por secuelas (con 3.808,60 euros por factor corrector), más los intereses del art. 576 de la Lec .

TERCERO.-La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 20 de abril de 2016 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como lesiones de los artículos 147 y 148 del CP , con la apreciación de la atenuante analógica de reparación parcial del mal del 21.5 y 7 del CP, interesó la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión y la cantidad de 50.000 euros en concepto de secuelas.

SEXTO.-La Acusación Particular también modificó sus conclusiones en el sentido de interesar de manera subsidiaria como constitutivos de lesiones del art. 147 del CP y la imposición de la pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil amplió la suma solicitada a 89.707,75 euros.

SÉPTIMO.- La defensa modificó sus conclusiones provisionales en el solo sentido de interesar de manera subsidiaria:

* Aplicación de la eximente completa del art. 20.2 del CP (al considerar que el acusado tenía totalmente anulada su voluntad por efecto del alcohol y drogas) y atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP

* De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 respecto del 20.2 del CP ; atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP y atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP

* De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante de embriaguez y toxicomanía del art. 21.1 respecto del 20.2 del CP atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP y atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP

* De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 respecto del 21.1 y 20.2 del CP atenuante analógica de reparación del daño y atenuante de analógica de arrebato u obcecación.

OCTAVO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Sobre las 5.50 horas del día 21 de septiembre de 2013, el acusado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, se encontraba en compañía de su novia Ángeles en el interior del bar Osin de la localidad de Beasain (Guipúzcoa).

En ese momento Leonardo comenzó a hablar con Ángeles y por tal motivo el acusado, sin mediar palabra, le dio dos puñetazos en la cara a Leonardo , quien cayó al suelo.

A continuación el acusado salió al exterior del establecimiento, y dado que Leonardo quería saber quién le había agredido también salió a la calle, momento en el que la novia del acusado trataba de convencerle para que no lo denunciase.

En ese instante el acusado de nuevo golpeó en la espalda a Leonardo y éste cayó al suelo, comenzando el acusado, con el ánimo de aumentar su dolor, a darle patadas en la cabeza y por todo el cuerpo.

A consecuencia de estos hechos, el Sr. Leonardo sufrió múltiples contusiones en la cara, hematomas en ambas órbitas, laceraciones múltiples, incisivo de maxilar inferior móvil, restos hemáticos nasales y en orofaringe, hematoma en brazo izquierdo, fractura deprimida de escama del hueso temporal izquierdo con poco desplazamiento, contusión frontal contralateral pequeña no quirúrgica ¿coágulo intracerebral -Mínimo foco de Hemorragia Subaracnoidea.

El Sr. Leonardo para su curación precisó de tratamiento médico y quirúrgico y estuvo 110 días de baja, todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales y 6 días de hospitalización.

Como secuelas le han quedado:

- -Acúfenos en oído izquierdo de grado moderado con una pérdida de audición de un tercio (45 decibelios).

- -Vértigos esporádicos en su rango medio de valoración.

- -Trastorno Neurótico: Trastorno por Estrés postraumático de carácter moderado.

- -Fracturas de borde incisal de las piezas 2.2, 1.2, 4.2 y 4.1, sin sintomatología de dolor, ni alteraciónde color,ni de vitalidad.

SEGUNDO.- Leonardo tenía la condición de agente de la Ertzaintza aunque en el momento de los hechos no se encontraba en el ejercicio de sus funciones profesionales.

Por Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián a Leonardo se le ha reconocido una situación de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral para la profesión de Ertzaina.

TERCERO.-En el momento de los hechos el acusado tenía afectadas sus capacidades psicofísicas debido al consumo de alcohol en las horas precedentes.

CUARTO.-El acusado el día 19 de abril de 2016 consignó la cantidad de 4.077,50 euros a disposición del perjudicado y el día 20 de abril de 2016 (antes de la celebración del juicio oral) consignó la suma de 31 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio.

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular postulan la condena del acusado Jon como autor de un delito de lesiones, sosteniendo el Ministerio Fiscal como imputación principal que las mismas son constitutivas de un delito de los artículos 147 y 148 del CP y la Acusación particular considera que se deben incardinar en el art. 150 del CP .

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Jon , las declaraciones testificales de Leonardo , Encarnacion , Eulalia , Felisa , Ángeles , Ceferino , Conrado , las periciales de Darío , Inocencia y Estanislao , unido a los documentos médicos incorporados a las actuaciones.

II.- En primer lugar, comenzaremos con las declaraciones de los cuatro acusados

* El acusado Jon ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas de la Fiscal:no recuerdo si le pegué, había bebido mucho, cocaína, había probado por primera vez cristal; a Leonardo no le conocía de nada, no sabía que era Ertzaina; ahora no sé quién es; al día siguiente me levanto en casa de un amigo y recibo una llamada de mi madre que me dice que la Ertzaintza ha ido a casa porque he pegado a un chico.

A preguntas de su Defensa:había quedado con mi pareja y otra pareja esa tarde, fuimos a un bar y empezamos a beber bastante; bebimos cervezas, cubatas, tomamos cocaína y cristal que me dieron a probar; me despierto al mediodía siguiente en casa de Ceferino ; me detienen cuando voy a entregarme a la Comisaría; he estado en Osakidetza y en Agipad, no he podido abonar más dinero; se me caduca el pasaporte y lo mando a Extranjería; he vivido de lo que gana mi madre, he hecho chapucillas de fontanería, arreglando motos; llevo desde 1999 en España, toda mi familia vive aquí, mis padres, mis hermanos; he estudiado en Ordizia; no sé beber y cuando lo mezclo todo tengo problemas, estoy muy arrepentido y tengo intención de reparar todo el daño.

III.- Por lo que se refiere a la prueba testifical, estuvo constituida por las siguientes manifestaciones:

* Leonardo declaró:

A preguntas de la Fiscal:sufrí una agresión, iba de paisano, no estaba trabajando, estaba de ocio, entré con los amigos al bar, uno se fue a fumar, me quedé con Paulino charlando, iba a la calle, vi a Ángeles , la novia del acusado, me saludó y le pregunté por Santiaga , me dieron dos golpes, caí al suelo, me levanté, ella me pidió disculpas; luego me di cuenta que fue su novio, intentó convencerme que no le denunciase y otra vez me golpearon, cuando me fui a levantar me dieron otro golpe y ya no recuerdo; tuve un par de coágulos internos en la cabeza, fractura, estrés postraumático, tengo psicoteparia; sufrí fractura de los dos dientes de arriba y los dos de abajo, perdí todos, tenía rotas las paletas, me las rellenó con pasta; al poco tiempo me arreglaron los dientes; no recuerdo cuánto me costó el arreglo de los dientes; ahora no noto nada en los dientes; tengo pitido constante y cuando tengo resfriado o dolor de cabeza tengo más ruidos, me dijeron que me tenía que acostumbrar a vivir con ello; tengo un pitido constante, permanente, como el sonido del termómetro electrónico tengo estrés; me siento muy incómodo donde hay gente, no me apetece salir a la calle.

A preguntas de la Acusación Particular:al empezar a hablar con Ángeles recibí los golpes; me dijo que no le denunciase y entendí que era su pareja; al acusado no le conocía personalmente, de la manera que me dio no podía estar torpe, porque los golpes fueron muy fuertes.

A preguntas de la Defensa:cuando puse la denuncia no me acuerdo ni de lo que pasó porque estaba hecho polvo, ni me acuerdo de lo que dije.

A preguntas del Tribunal: sentí dos golpes en la cabeza, supongo que eran puñetazos, estaba de pie; me levanté y salí a la calle, luego recibo otro golpe en la cabeza que me derribó. Me dio el golpe nada más empezar a hablar con Ángeles .

· · Encarnacion declaró:

A preguntas de la Fiscal:esa noche estaba con Leonardo , habíamos ido juntos al bar; yo estaba en la puerta del Osi; vi al acusado correr hacia una acera, empezó a correr hacia la puerta del Erts, empujó a alguien y vi que en el suelo estaba tumbado alguien y vi que eran las zapatillas de Leonardo ; había mogollón de gente, yo oía los golpes; vi que le daba patadas en la cabeza.

A preguntas de la Acusación Particular:las patadas eran fuertes, le dio unas cuantas patadas, no recuerdo si le llamabazipaio ; me quedé hablando con Ángeles , no me acuerdo si me dijo que le había dicho que era Ertzaina. No escuché a Jon hablar.

A preguntas de la Defensa: Jon decía a Ángeles apartármela de aquí, no quiero nada contigo; el acusado iba como un miura; vi el empujón y el ruido de las patadas .

· · Eulalia declaró:

A preguntas de la Fiscal:no vi la agresión dentro del bar, vi fuera, de repente escuché una movida e Leonardo en el suelo; le estaba pegando patadas, creo que alguna fue en la cabeza, f. 106: patadas sin control, si declaré eso sería así; en instrucción no mentí, pero no me acordaba del detalle de lo de la espalda.

A preguntas de la Acusación Particular: Leonardo se hizo una bola en el suelo, no sé si fueron 10, 5 o 20 patadas, fue más de una, no me acuerdo si le llamó zipayo, igual sí, si lo declaré así fue que es así.

A preguntas de la Defensa:creo que el acusado se pondría celoso porque Ángeles hablaba con Leonardo ; no declaré ante la ertzaintza, no creo.

· · Felisa declaró:

A preguntas de la Acusación Particular:estaba en el bar con Eulalia , estábamos sentadas en la calle, hubo una especie de movida, vi a una persona que iba corriendo, ella no vio la agresión porque estaba de espaldas, yo al acusado le conocí después de ocurrir los hechos, no sé si el agresor fue el Sr. Jon , no le conocía; Leonardo perdió el conocimiento, fueron bastante patadas, no sé el número pero muchas, sí eran con fuerza, no oí lo dezipaioni putoertzaina, yo llamé al 112; creo que el agresor no estaba muy bien, pero agredió bien,

A preguntas de la Defensa:eran las 6 de la mañana y doy por hecho que no estaba muy bien el agresor.

· · Ángeles declaró:

A preguntas de la Acusación Particular:estábamos Jon y yo y un grupo de amigos con el novio de mi madre, luego salí y sé que estuve hablando con Leonardo fuera; vi que alguien lo empujó, me di cuenta que era Jon ; me asusté y fui a buscar a Federico ; no recuerdo lo dezipaio ; Federico es el novio de mi madre, mi novio consume drogas habitualmente, en esa época y antes era adicto, mi novio no conocía a Leonardo .

A preguntas de la Defensa:estuvimos con otra pareja cenando, tomando toda la noche, bebiendo chupitos, cerveza, de juerga, Jon había bebido mucho, cuando bebe se pone muy celoso y agresivo, ahora lleva un tiempo en rehabilitación.

· · Ceferino declaró:

A preguntas de la Defensa: en septiembre de 2013 Jon estuvo viviendo conmigo; un día llamó su madre diciendo que la Ertzainza había ido a casa porque había pegado a un hombre y Jon se quedó asustado.

A preguntas de la Acusación Particular:esa temporada estaba en mi casa, no compartía el piso.

· · Conrado declaró:

A preguntas de la Defensa:soy amigo de Jon , esa noche me lo encontré a última hora, él estaba bastante pasado de rosca, no vi la agresión, me enteré después

A preguntas de la Acusación Particular:no vi lo que Jon consumió.

IV.- La prueba pericial fue la siguiente:

* Darío (Médico Forense) y Inocencia declararon:

A preguntas de la Fiscal:

Sr. Darío :en los dientes no hay deformidad apreciable, solo la pérdida traumática de los dientes, asimilé a la pérdida pero en realidad no los perdió. Por asimilación dado que hay una rotura de los mismos se equiparó, no se valora el tratamiento sino la funcionalidad de los dientes, ya no los tiene como antes; se le arreglaron los dientes como con una masilla, con el tiempo esos dientes que tienen un traumatismo son más vulnerables y es un factor más para considerarlo como una pérdida. No se constató pérdida de la audición

No he establecido hipoacusia porque las pruebas iban dirigidas a otra cosa, porque podía ser ya previa; en mi opinión no hay pérdida de audición. No se queda probado la relación de causalidad entre la pérdida auditiva y la agresión. Él no refiere pérdida auditiva solo los ruidos y mareos, no hay constancia de pérdida auditiva antes de la agresión. El baremo no recoge pérdida parcial de dientes.

No hay una secuela que recoja el mareo como tal, me pareció el vértigo sinónimo de un mareo, el problema del sueño se puede meter en el síndrome de estrés postraumático.

Cuando hice el informe consideré el trastorno moderado en junio de 2014, luego en función de la evolución se puede agravar.

Hay cuadros de vértigos que son de etiología desconocida; no hablo de vértigos sino de mareos, lo asimilo a los vértigos porque no está la secuela vértigo en el Baremo.

Sra. Inocencia :hay hipoacusia en mayor caída de agudos, existe una pérdida de audición objetivada por el otorrino, el golpe en la cabeza ha podido ser la causa de la hipoacusia, 45 decibelios, un tercio de la audición de un solo oído (4 puntos) cuando la audición plena son 12 puntos.

Sí hay pérdida porque lo dice el otorrino; el alta es el 14 de enero de 2014, no hay informe de 14 de diciembre, por eso entiendo que el alta es en enero, la fecha de alta del neocirujano; el otorrino dice que la fractura ha podido afectar al oído interno.

El síndrome postconmocional aparece en mareos, cefaleas insomnio; todos estos síntomas son derivados del síndrome postconmocional porque hay mareos y cefaleas.

Hay múltiples informes de psiquiatra que dicen que la evolución ha sido mala, la causa es el estrés postraumático que no tiene antecedente previo, solo la agresión.

En principio no tiene vértigos, sino mareos. No hay deformidad en los dientes.

· · Estanislao (Médico Forense)

Vino con el pelo rapado al cero; me basé en sus informes psiquiátricos de Agipad, en sus manifestaciones y en las de su novia, el relato es bastante tópico y típico, la novia estaba harta de tantos problemas; en 2015 por diciembre me resumían las tentativas en Agipad. Es consumidor compulsivo de sustancias y cuando consume rebasa todos los límites, con celos y agresividad, esa noche según lo que refirió sus capacidades estarían sumamente afectadas

A preguntas de la Defensa:me parece que el relato conjunto de los dos responde a una forma habitual de actuar, si otras personas también lo dice la verosimilitud es mayor; en intoxicaciones muy importantes la amnesia no es infrecuente; dice que también ingirió cristal que se caracteriza por la agresividad y la violencia, junto a todo lo que dice que consumió puede explicar que tuviera afectas sus capacidades sobre todo volitivas.

A preguntas de la Fiscal:el cristal genera mucha agresividad, según los textos.

A preguntas de la Acusación Particular:no hay datos objetivos de que hubiera consumido drogas, creo que me comentó que ese día tomó cristal por primera vez, una mínima cantidad; no hay constancia previa a ese día de que estuviera en tratamiento. No es propiamente un adicto sino un alcohólico epsilon, que no sabe parar; no parecía dependiente de sustancias.

V.- Constan en la causa los siguientes documentos médicos:

* Dictamen emitido por el Médico Forense Darío en fecha 30 de junio de 2014 (f. 174 y 175). Objetiva las siguientes lesiones:

Múltiples contusiones en cara, hematomas en ambas órbitas, laceraciones múltiples, incisivo de maxilar inferior móvil, restos hemáticos nasales y en orofaringe, hematoma en brazo izquierdo, fractura deprimida de escama del hueso temporal izquierdo con poco desplazamiento, contusión frontal contralateral pequeña no quirúrgica ¿ coágulo intracerebral -Mínimo foco de Hemorragia Subaracnoidea, para cuya curación precisó de tratamiento médico y quirúrgico empleando 85 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 6 días de hospitalización.

Como secuelas le han quedado:

- Acúfenos en Oído izquierdo de grado moderado: refiere como 'pitidos agudos', que no interfieren el sueño, que se presentan con una frecuencia prácticamente diaria y que aumentan con el esfuerzo físico.

- Vértigos esporádicos en su rango medio de valoración: se ha asimilado a esta secuela la de los 'mareos' que refiere el lesionado, a pesar de no tratarse del mismo tipo de síntomas.

Los refiere como secundarios a los traumatismos sufridos en la agresión de 21-09-2013, y que describe como sensación desagradable de inestabilidad o inseguridad al caminar y que se suelen presentar al realizar movimientos bruscos (al girar la cabeza, cuando está tumbado etc).

También refiere que es el síntoma que más le limita en su vida diaria, pues no puede realizar actividades físicas con la normalidad de antes de la agresión.

Aunque las padece desde el comienzo del cuadro y así se recoge en los informes médicos aportados, desconocemos la causa concreta que los provoca

-Trastorno Neurótico: Trastorno por Estrés postraumático de carácter moderado: refiere sensación de tensión y enfado cuando tiene que hablar de la agresión ('me ha cambiado el carácter'), episodios de reexperimentación del episodio, impulsos agresivos hacia su agresor, apatía y disminución de la iniciativa, duerme mal y tiene poco apetito¿

En el informe psiquiátrico del Sº de Daño Cerebral del Hospital Aita-Menni emitido el 7-5-2014 se estima un pronóstico favorable del cuadro.

En el informe odontológico (Ordizia, 7 de octubre de 2013) se mencionan las fracturas de borde incisal de las piezas 2.2, 1.2, 4.2 y 4.1' sin sintomatología de dolor, ni alteración de color, ni vitalidad (que ha precisado como tratamiento pulir los bordes fracturados y la indicación de reconstrucción con composite).

* Dictamen emitido por Inocencia , Licenciada en Medicina y Cirugía de fecha 24 de febrero de 2015 (f. 221 a 226):

El período de estabilización lesiones es el comprendido entre la fecha de los hechos (21 de septiembre de 2013) y el alta del neurocirujano Dr. Jose María el 14 de enero de 2014: en total, 116 días. Estuvo 6 días hospitalizado y el resto del período como impeditivo pues el lesionado causó baja laboral y no pudo reincorporarse al trabajo.

TERCERO.- Ponderación probatoria

A) Lesiones

Tras la celebración del acto del juicio y la práctica de la prueba correspondiente ha resultado acreditado, a tenor de las declaraciones tanto del acusado como del perjudicado y de los demás testigos, que el Sr. Jon fue la persona que agredió y acometió al Sr. Leonardo la madrugada del día 21 de septiembre de 2013, causándole las lesiones descritas en elfactumde esta resolución.

Así, en primer lugar, el acusado ha manifestado que no recuerda nada de lo que ocurrió ese día, pues indica que había bebido mucho alcohol y tomado distintas sustancias estupefacientes (cocaína,speed, cristal).

El perjudicado Sr. Leonardo señala que cuando se encontraba hablando con Ángeles (novia del acusado) le propinaron dos golpes y cayó al suelo y más tarde se dio cuenta de que la persona que le agredió fue el acusado, pues su novia le intentaba convencer de que no lo denunciase. Transcurridos unos instantes le volvieron a golpear, momento en que perdió el conocimiento.

La declaración de la testigo Encarnacion advera la conclusión referida a la autoría del acusado, ya que señala que vio al acusado correr hacia una acera y a continuación oyó los golpes; vio que Leonardo estaba tumbado en el suelo y el acusado le daba patadas en la cabeza. Más tarde oyó que el acusado decía a su novia que la apartara, y que iba como unmiura.

La propia novia del acusado, tanto en el momento de los hechos como en la actualidad, Ángeles , ha referido que cuando estaba hablando con Leonardo vio que su novio empujó a éste.

Es decir, a la vista de las manifestaciones prestadas tanto por el perjudicado, como por el acusado y los distintos testigos que han depuesto en el plenario, tanto a instancia de la acusación como de las defensas, resulta indiscutible que fue el Sr. Jon el varón que la madrugada del día 21 de septiembre de 2013 agredió físicamente al Sr. Leonardo y le causó las lesiones ya descritas.

B) Atentado.

La Acusación Particular también considera que la conducta del acusado es constitutiva de un delito de atentado previsto en el art. 550 del CP .

Sostiene en apoyo de esta pretensión que la víctima tiene la condición de agente de la Ertzaintza, circunstancia conocida y sabida por el acusado y que tal circunstancia fue en realidad lo que motivó que esa madrugada le agrediera y le causara las lesiones, pues señala que no existe otra razón para ello.

Sobre esta cuestión el acusado Sr. Jon en el acto del juicio ha manifestado que no conocía de nada a Leonardo , asegurando que no sabía que era agente de la Ertzaintza.

La víctima Leonardo ha señalado que el primer embate violento lo sufrió en el instante que comenzó a hablar con Ángeles (precisamente la novia del acusado) y que incluso ella le pidió disculpas.

La testigo Encarnacion ha referido que no recuerda si en el momento de la agresión el acusado llamabazipaio(calificativo de indiscutible connotación despectiva que usualmente se emplea para descalificar a los agentes de la Ertzaintza) al perjudicado, pues ni siquiera lo escuchó hablar.

La testigo Eulalia ha referido que tampoco se acuerda si el acusado llamaba zipaioal agredido,. Dicha testigo también considera que el acusado se pondría celoso porque Ángeles estaba hablando con Leonardo

La testigo Felisa , que fue la persona que llamó al telefóno de urgencias 112, también ha indicado que no escuchó expresiones del tipozipaiooputo Ertzaintza.

Por consiguiente, ninguna de las personas que estuvieron presente en el momento de la agresión ha referido que el acusado se dirigió a la víctima con expresiones peyorativas alusivas a su profesión de agente de la autoridad (v. gr.zipaio,puto Ertzaintza).

Por tal motivo, de ningún modo ha resultado acreditado que la agresión sufrida por el Sr. Leonardo a manos del acusado estuviera motivada o provocada por la condición profesional de la víctima como agente de la autoridad (en el ejercicio de la funciones de su cargo o con ocasión de ellas) presupuesto de inexcusable presencia para que la conducta sea susceptible de incardinación en el tipo del art. 550 del CP .

En el caso presente, de las manifestaciones ofrecidas por los testigos parece que la causa que originó el comportamiento violento del acusado fue el hecho de que su novia comenzara a hablar aquella madrugada con el Sr. Leonardo , pues incluso éste refiere que nada más empezar a hablar con Ángeles (novia del acusado) fue cuando recibió el primer golpe.

Por estas razones, efectuaremos un pronunciamiento de contenido absolutorio en relación con el delito de atentado imputado al acusado de manera exclusiva por la Acusación Particular.

CUARTO.- Juicio jurídico

DELITO DE LESIONES.

I.- El Ministerio Fiscal en el trámite procesal de conclusiones definitivas estima que los hechos cometidos por el acusado constituyen un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.2 (ensañamiento) del CP .

Por su parte, la Acusación Particular los califica como lesiones del art. 150 del CP , y alternativamente como lesiones del art. 148 del CP en el subtipo agravado de ensañamiento con la concurrencia de la agravante de alevosía; subsidiariamente considera que son lesiones del art. 147 del CP .

Comenzando por la imputación más grave efectuada frente al acusado, esto es, la lesiones del art. 150 del CP atribuidas por la Acusación Particular, es necesario recordar que dicho precepto tipifica como delito de lesión la causación a otro de una deformidad o la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En primer lugar, la deformidad ha sido concebida como toda irregularidad física, visible y permanente que supone una desfiguración ostensible a simple vista (por todas, SSTS 838/2010, de 6 de octubre ). Son, por lo tanto, tres las notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad (por toda, STS 759/2013, de 14 de octubre ). En el caso específico de la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002 estableció que si bien la pérdida de los mismos ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado será constitutivo de delito y no de falta.

Por lo tanto, la determinación de la menor entidad de la deformación y su consecuente ubicación fuera de los límites del artículo 150 del Código Penal para situarse en los contornos del artículo 147 del mismo texto legal exige una ponderación jurisdiccional específica que deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:

* La relevancia de la afectación.

* La situación o estado que tuvieran anteriormente las piezas afectadas.

*La posibilidad de reparación, debiéndose tener en cuenta la complejidad del procedimiento y el costo económico, así como las incomodidades y padecimientos que hubiera que soportar el lesionado.

II.-En el presente caso, el Sr. Leonardo :

* Sufrió las fracturas del borde incisal de las piezas 2.2, 1.2, 4.2 y 4.1, sin sintomatología de dolor ni alteración de color ni vitalidad. Tales piezas han precisado como tratamiento pulir los bordes fracturados y la indicación de reconstrucción concomposite.

El Médico Forense Darío ha explicado en el juicio oral que en los dientes no hay deformidad apreciable, solo la pérdida traumática de los mismos.

Señala que no hay que valorar el tratamiento sino la funcionalidad de los dientes, pues ya no los tiene como antes; se le arreglaron los dientes como con una masilla, con el tiempo esos dientes que tienen un traumatismo son más vulnerables.

Y la Médica Inocencia también ha afirmado que no hay deformidad en los dientes.

Por consiguiente y tras presenciarde visuel Tribunal el estado final de las piezas dentales afectadas, como ha indicado el Ministerio Fiscal, no podemos hablar de una irregularidad física, visible y permanente, que suponga fealdad o que sea ostensible a simple vista. Es decir, no existe deformidad a los efectos del art. 150 del CP .

Por otro lado, respecto del acúfeno en el oído izquierdo el Médico Forense Sr. Darío lo califica de grado moderado pues en su opinión no hay pérdida de audición. No se queda probada la relación de causalidad entre la pérdida auditiva y la agresión. También afirma el facultativo que el perjudicado no refirió pérdida auditiva solo ruidos y mareos.

Y la Sra. Inocencia indica que hay hipoacusia en mayor caída de agudos, existe una pérdida de audición objetivada por el otorrino, el golpe en la cabeza ha podido ser la causa de la hipoacusia, 45 decibelios, un tercio de la audición de un solo oído (4 puntos) cuando la audición plena son 12 puntos.

Es decir, a la vista de las manifestaciones de los indicados facultativos tampoco el acúfeno y la pérdida auditiva sufrida por el perjudicado, estimada en un tercio de la audición de un solo oído (45 decibelios equivalentes a cuatro puntos), puede reputarse como pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

III.- Por tanto, descartada la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo de lesiones del art. 150 del CP , se ha de elucidar en este momento si el comportamiento del acusado se puede incardinar en el tipo del art. 148 del CP , por apreciarse alevosía y/o ensañamiento, o en cambio integraría el tipo básico de lesiones del art. 147 del CP .

Así, la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal han solicitado la apreciación de la circunstancia de ensañamiento cualificadora del tipo de lesiones; y exclusivamente la Acusación Particular la apreciación también de la circunstancia de alevosía.

A)Ensañamiento

i.- Esta circunstancia exige un elemento objetivo consistente en el mayor desvalor que resulta de la causación de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito; y un elemento subjetivo integrado por el plus de culpabilidad que existe en el querer de forma consciente el incremento innecesario del dolor o sufrimiento de la víctima.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 , en la agravante de ensañamiento hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la doble concurrencia de los dos requisitos de la agravación, de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción.

La STS de 3 de julio de 2009 indica que concurren en el relato todos los elementos integrantes del tipo penal aplicado, en concreto la causación de las lesiones sufridas por el agredido como consecuencia directa de la conducta de los recurrentes, llevada a cabo además con una saña, golpeándole brutalmente incluso cuando éste se encontraba ya privado de sentido, que hacen que resulte plenamente acertada la calificación de los mismos como un delito de lesiones del artículo 148.2 del Código Penal

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1997 señala que 'la reiteración de los golpes, la forma en que se describe que fueron causados y la zona afectada, principalmente la cabeza de la víctima, revelan una actuación cruel e inhumana que excede con mucho de la que constituiría un supuesto simple de lesiones'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999 , La doctrina ha mantenido no sólo que las lesiones no precisan de agresividad ni violencia, sino que, como delito de resultado, se consuman cuando éste se origina a medio de un dolo específico, oanimus laedendi, en virtud del cual se quiere el daño corporal (o en su caso, psíquico) buscado. Dicha Sentencia se refiere a un supuesto en el que la víctima recibió del acusado un golpe en la cabeza que provocó su caída, y una vez en el suelo, continuó dándole golpes y patadas en todo el cuerpo, fundamentalmente en la cara y cabeza durante un espacio prolongado de tiempo, hasta que fue trasladado por el acusado en estado de semiinconsciencia al exterior del local'.

Continúa dicha Sentencia señalando que 'el ensañamiento implica una mayor perversidad del agente porque innecesariamente se causan unos males cuya producción no es precisa para el logro perverso que el sujeto activo busca. Esos males innecesarios son un conjunto de distintas circunstancias, mayor dolor físico y moral, mayor crueldad, mayor perversidad, mayor voluntad dolosa, mayor trascendencia social, en suma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2004 señala que: 'en el tipo descrito en el art. 148.2º del CP , concurre tanto el mayor desvalor de la acción, atendiendo a la específica brutalidad del acto lesivo, como el mayor desvalor del resultado, considerado en sí mismo y también en su significación social. La circunstancia agravante de ensañamiento es de apreciar cuando se producen al ofendido daños o sufrimientos no necesarios para la obtención del resultado nocivo patente en la acción, y así con ella, ha de converger necesariamente una acentuación de la voluntad dolosa del agente que, a su propósito final, añade de forma deliberada actos que aumenten el sufrimiento de la víctima y que sean contrarios al sentimiento social de humanidad ( Sentencia 1892/2001, de 23 de octubre ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001 señala, por su parte, que 'La Sala de instancia considera que la agresión se produjo con una gran saña y agresividad, pateándole todo el cuerpo, y a partir de esta valoración deduce la concurrencia del ensañamiento del artículo 148.2º, entendiendo que este concepto absorbe la anterior acusada brutalidad en la acción del artículo 421.1º del Código Penal de 1973 '.

ii.- En el supuesto de autos, el perjudicado Leonardo declaró que cuando se encontraba hablando con la novia del acusado, le dieron dos golpes y cayó al suelo; más tarde le volvieron a golpear y cuando se fue a levantar le dieron otro golpe y en ese momento perdió el conocimiento.

Afirma que los golpes fueron muy fuertes; sintió dos golpes en la cabeza, que cree que eran puñetazos, estaba de pie. Dice que se levantó y luego recibió otro golpe en la cabeza que le derribó.

La testigo Encarnacion ha indicado que el acusado daba patadas en la cabeza al perjudicado; las patadas eran fuertes, le dio unas cuantas patadas, el acusado iba como un miura.

Eulalia también atestigua que Leonardo se encontraba en el suelo y le estaba pegando patadas, algunas en la cabeza, e Leonardo se hizo una bola en el suelo. Dice que no puede precisar si fueron 10, 5 o 20 patadas, pero sí más de una.

La testigo Felisa declaró que fueron bastantes patadas, aunque no sabe el número recuerda que eran muchas patadas y dadas con fuerza.

iii.- A tenor de las manifestaciones realizadas tanto por el perjudicado como por las indicadas testigos, y como corrobora el importante detrimento físico sufrido por el Sr. Leonardo , según acreditan los documentos médicos, el acusado propinó a la víctima, además de puñetazos y una vez que ésta se encontraba en el suelo, abundantes patadas en la cabeza y en otras zonas del cuerpo sin que, como resulta comprensible, se haya podido precisar el número exacto. Patadas y golpes ejecutados con intensidad y reiteración, comportamiento que indudablemente denota una indiscutible saña y brutalidad, pues tales embates violentos en forma de patadas se dirigieron a la cabeza, además de otras zonas, como aseguran los testigos que presenciaronde visula agresión.

Ello justifica plenamente la apreciación de la agravante de ensañamiento como postulan ambas acusaciones, pues existió un plus de violencia, no consustancial con el delito y totalmente innecesario. Hubo brutalidad con complacencia y con intención de aumentar innecesariamente los males del delito. Hubo, pues, ensañamiento.

B)Alevosía

i.- La alevosía existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22-1º del CP ). La doctrina del TS viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la STS 155/05, de 15 de febrero , subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( SS 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03 , 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 7 de febrero); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de la tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

ii.- En el supuesto de autos, en virtud de las manifestaciones de los testigos, incluidas las del propio perjudicado, resulta indiscutido que el primer embate violento sufrido por el Sr. Leonardo tuvo lugar cuando se encontraba hablando con la novia del acusado, momento en el que sufrió de manera inopinada y sin mediar palabra dos puñetazos en la cara por parte del acusado.

Instantes después, la víctima volvió a ser golpeada por la espalda por el acusado, cuando se encontraba otra vez hablando con Ángeles , lo cual motivó que cayese al suelo y comenzase a recibir patadas por todo el cuerpo.

Concurre por tanto el supuesto de hecho que implica la aplicación de la circunstancia de alevosía, en su modalidad sorpresiva pues el acusado llevó a cabo en una actuación súbita y repentina, que por su celeridad e imprevisibilidad no permitió a la víctima reaccionar ni eludir el ataque.

En consecuencia, al apreciarse la concurrencia de las dos circunstancias (ensañamiento y alevosía) subsumiremos los hechos sometidos a enjuiciamiento en el tipo del art. 148.2 del CP , sirviendo una de las agravantes para la específica tipificación jurídica y la otra actuará como agravante genérica del art. 22 del CP .

QUINTO.- Juicio circunstancial

A)Reincidencia

La Acusación Particular solicita la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.2 del Código Penal .

En este sentido, en el Rollo de Sala obra la hoja histórico penal del acusado en la que consta que fue condenado por Sentencia firme de fecha 16 de diciembre de 2015 por un delito de lesiones del art. 147 del CP , cometido el día 4 de noviembre de 2013.

Es decir, tal condena es cronológicamente posterior a los hechos que han originado el presente procedimiento (acaecidos el día 21 de septiembre de 2013). Por tanto, es obvio que no es posible apreciar la invocada agravante de reincidencia.

B)Intoxicación o embriaguez

I.- La defensa del acusado en su escrito de calificación definitivo ha solicitado:

1º. Aplicación de la eximente completa del art. 20.2 del CP (al considerar que el acusado tenía totalmente anulada su voluntad por efecto del alcohol y drogas)

2º. De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 respecto del 20.2 del CP

3º. De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante de embriaguez y toxicomanía del art. 21.1 respecto del 20.2 del CP

4º. De forma subsidiaria, aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 respecto del 21.1 y 20.2 del CP

II.- El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15/11/2012 indica que la eximente completa prevista en el párrafo segundo del art 20 exige que el acusado se encuentre en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, y cuando esta intoxicación no es plena, pero se declara acreditado que concurre una 'fuerte intoxicación etílica', como sucede en el caso actual, es decir una intoxicación semiplena, lo procedente es la aplicación de la eximente incompleta, siempre que concurran, como sucede también en el caso actual, los demás requisitos legales, es decir que la intoxicación no se haya buscado con el propósito de cometer el delito, o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

En el caso enjuiciado, la propia dinámica de los hechos pone de relieve una fuerte intoxicación etílica, que ni se buscó con el propósito de cometer el delito, ni pudiendo prever su comisión, pues fue consecuencia de la concurrencia a una fiesta familiar a la que el acusado llegó ya algo embriagado, a las cuatro de la madrugada, incorporándose a la fiesta y bebiendo durante tres horas más. El propio incidente inicial, que se produjo durante el baile, empujando el acusado a una de las jóvenes, la recriminación de que le hizo objeto la víctima, esposo de la joven a la que había empujado, y lo absolutamente desproporcionado de la reacción el acusado, en un ambiente familiar, cogiendo un cuchillo de la cocina y clavándoselo a la víctima cuando ésta iba a abrazarlo para 'arreglarse' o hacer las paces, pone de relieve la concurrencia de una fuerte intoxicación etílica, como el propio Tribunal sentenciador declara acreditado, que determina la aplicación de la eximente incompleta interesada, y no de la mera atenuante analógica, procedente en supuestos de menor entidad».

III.- En el caso de autos, el acusado Jon ha manifestado en el acto del juicio que no recuerda lo que ocurrió el día de los hechos pues había bebido mucho; había tomado cocaína y había probado por primera vez cristal.

Señala que esa tarde había quedado con su pareja y otra pareja fueron a un bar y empezaron a beber bastante (cervezas, cubatas), se despertó al mediodía siguiente en casa de Ceferino ;

También sostiene que ha estado en Osakidetza y en Agipad y recalca que no sabe beber y cuando lo mezcla todo tiene problemas.

La testigo Ángeles indica que su novio consume drogas habitualmente; en esa época y antes era adicto.

Aquella tarde estuvieron con otra pareja cenando y estuvieron bebiendo toda la noche (chupitos, cerveza).

Dice que su novio bebió mucho y cuando bebe se pone muy celoso y agresivo.

El testigo Conrado , amigo del acusado, declaró que esa noche se encontró a última hora con Jon , quien se encontraba bastante pasado de rosca.

Por su parte, el informe emitido por el Médico Forense Estanislao en fecha 22 de enero de 2016 (f. 82 y 83 del Rollo) considera que el acusado es politoxicómano con abuso e intoxicaciones graves por las sustancias mencionadas.

Respecto del consumo de la noche de autos carece de información objetiva y contrastada pero por su relato y el de su pareja, el sujeto sería un consumidor compulsivo de grandes cantidades de alcohol, sin freno una vez comienza a consumir y de las demás sustancias en menor grado de abuso. Esto supone estado de intoxicación muy importante a priori.

El sujeto tendría gravemente afectadas las capacidades intelectivas y volitivas y en particular tendría muy limitado el uso de los frenos conductuales necesarios para garantizar que no resulta peligroso para sí mismo y los demás.

El citado Forense refiere en la vista oral que emitió su informe con base en los documentos psiquiátricos de Agipad, en las manifestaciones del acusado y en las de su novia.

Indica que el relato es bastante tópico y típico. Es consumidor compulsivo de sustancias y cuando consume rebasa todos los límites, con celos y agresividad; esa noche según lo que refirió sus capacidades estarían sumamente afectadas.

Considera que el relato conjunto de los dos responde a una forma habitual de actuar, si otras personas también lo dicen la verosimilitud es mayor; en intoxicaciones muy importantes la amnesia no es infrecuente; dice que también ingirió cristal que se caracteriza por la agresividad y la violencia, junto a todo lo que dice que consumió puede explicar que tuviera afectadas sus capacidades sobre todo volitivas. El cristal genera mucha agresividad, según los textos.

No hay datos objetivos de que hubiera consumido drogas, creo que le comentó que ese día tomó cristal por primera vez, una mínima cantidad; no hay constancia previa a ese día de que estuviera en tratamiento. No es propiamente un adicto sino un alcohólicoepsilon, que no sabe parar; no parecía dependiente de sustancias.

IV.- Por su parte, según el certificado de Agipad, de fecha 18 de abril de 2016 (documento nº 6 aportado por la defensa en la vista oral), el acusado hizo demanda de tratamiento en dicha comunidad terapéutica el día 4 de septiembre de 2015.

Tras unas sesiones de valoración, el 30 de septiembre inicia la primera fase de tratamiento, además de sesiones de psicoterapia. El 15 de octubre para a la siguiente fase de tratamiento y a sesiones de terapia individual y grupal.

El informe del Centro de Salud Mental de Beasain, de fecha 14 de diciembre de 2015 (documento nº 7 aportado en la vista oral) indica que reinició seguimiento en dicho servicio el 8 de abril de 2014 (previamente acudió a otra consulta el 4 de noviembre de 2013).

El motivo de la consulta estribaba en una problemática de consumo de tóxico, principalmente cocaína y estimulante y secundariamente alcohol y cannabis, que le habían provocado importantes conflictos convivenciales, familiares y judiciales. El tratamiento se basó en un plan de deshabituación con seguimiento asiduo y controles analíticos en orina para detección de tóxicos.

V.- A tenor de todos estos datos y manifestaciones, apreciaremos la circunstancia atenuante de embriaguez, pues es indiscutible que en el momento de los hechos el acusado se encontraba afectado de forma importante por la ingestión de bebidas alcohólicas, sin que sea posible apreciar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada pues la misma exige comocondictio sine qua nonque la intoxicación no se haya buscado con el propósito de cometer el delito, o que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Y en el caso presente, según manifiesta tanto el propio acusado como su novia cada vez que éste bebía alcohol se alteraba de manera violenta.

Es decir, el acusado era perfectamente conocedor de las consecuencias que le acarreaba en su comportamiento el consumo abusivo de alcohol, esto es, que una vez comenzaba a beber no podía parar y se tornaba muy agresivo, lo cual impide estimar la eximente incompleta conforme a la doctrina jurisprudencialsuprareferida.

C)Reparación del daño

I.- Regula como atenuante el artículo 21.5 del Código Penal la conducta consistente en 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que en el CP de 1973 se encuadraba dentro del arrepentimiento espontáneo, con el CP de 1995 pasó a convertirse en una atenuante autónoma de carácter objetivo que prescinde de los factores subjetivos, fundada en razones de política criminal derivadas de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección al perjudicado ( STS de 11 de octubre de 2007 ; 30 de diciembre de 2009 y 3 de noviembre de 2010 ).

Su apreciación exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro material; el primero, se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes que el procedimiento se dirija contra el culpable, extendiéndola hasta antes del comienzo del juicio; y el segundo consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , referido exclusivamente a la responsabilidad civil, permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, la indemnización de perjuicios, o incluso la reparación moral ( STS de 20 de septiembre de 2012 ). La reparación económica debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a la irrisoria, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS de 4 de febrero de 2000 ; de 24 de octubre de 2001 y de 11 de febrero de 2009 ). Como señala la Sts de 11 de febrero de 2009 , de forma muy esporádica y restrictiva se ha admitido por la jurisprudencia el efecto atenuatorio de la reparación simbólica. ( SSTS, de 19 de febrero de 2001 y 30 de abril de 2012 ).

En estos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada siempre en relación con la capacidad económica del acusado.

En este sentido también lo recogido en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2010 : atenuante de reparación del perjuicio causado ( art. 21.5ª CP ) ¿ que sí que merece estimación, puesto que aun cuando su comportamiento post-delictivo no haya supuesto la reparación íntegra del perjuicio económico ocasionado ¿ no puede ser calificada de ínfima o prácticamente 'irrisoria' o exigua dicha reparación ( SsTS de 19 de diciembre de 2003 o de 7 de diciembre de 2006 , por ejemplo) y sí que indica una indudable voluntad de resarcimiento frente a la perjudicada ¿ siquiera fuere parcial ( SsTS de 22 de junio y 22 de julio de 2005 , entre otras), de los perjuicios ¿ ocasionados, máxime cuando tampoco consta una capacidad económica mayor del recurrente, que le permitiera hacerlos frente en su integridad ( SsTS de 21 de octubre o de 2 de diciembre de 2003 ).

II.- En el presente caso, tendremos en cuenta los siguientes datos:

* El Ministerio Fiscal había solicitado en su escrito de calificación provisional que el acusado en concepto de responsabilidad civil debería indemnizar a Leonardo en la suma de 5.100 euros por los días de hospitalización y curación y en 18.000 euros por las secuelas.

* La Acusación Particular solicitó que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Leonardo en la suma total de 29.707,75 euros (6.856,14 euros depecunia dolorisy 22.851,61 euros por secuelas (con 3.808,60 euros por factor corrector).

* Antes del comienzo del juicio oral, el acusado ha consignado la cantidad total de 4.108,5 euros en concepto de pago parcial para la indemnización del perjudicado.

* Según consta en el certificado de Vida Laboral del acusado, fechado el 5 de febrero de 2016, el día 1 de enero de 2009 se produjo la extinción del subsidio por desempleo y desde esa fecha no consta que haya desempeñado actividad laboral retribuida.

* El acusado fue declarado insolvente por Auto de 20 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado de Insgtrucción nº 1 de Tolosa (f. 15 de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias).

Todo ello y de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente señalada, debe conducir a la estimación de la mencionada atenuante de reparación del daño, teniendo en cuenta principalmente que la cantidad puesta a disposición del perjudicado por el acusado no puede reputarse de nimia o irrisoria, máxime cuando la capacidad económica del Sr. Jon es escasa en cuanto que desde hace años no desempeña actividad laboral retribuida.

D)Arrebato u obcecación

I.- Como se indica en las STS 261/2005 de 28-2 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . Se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( STS. 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( sTS.267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' sTS 256/02 de 13.2 .

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( ssTS.1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

II.- En el caso concreto, de ningún modo es posible apreciar la invocada atenuante de arrebato u obcecación pues en primer lugar no se ha aportado por la defensa un sustrato fáctico que sirva de fundamento a dicha atenuación y, en todo caso, la causa que se intuye que pudo motivar la colérica y agresiva reacción del acusado (observar que el, a la postre, perjudicado se encontraba hablando con su novia), aun cuando ésta alegación no haya sido explicitada, no puede amparar ni justificar dicho comportamiento elevadamente violento, pues el mismo supone una reacción absolutamente vedada y reprobada por las normas que regulan las relaciones convivenciales.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La motivación judicial de la pena concreta tendrá los siguientes referentes:

* La gravedad del injusto en su doble vertiente de desvalor de la acción y del resultado. Es la plasmación del principio de lesividad u ofensividad.

* La reprochabilidad por el hecho ejecutado atendiendo a variables como la capacidad del sujeto activo para actuar en el sentido determinado por el orden jurídico (imputabilidad) o la intensidad con la que se manifiesta su conducta de abrogación factual del derecho (tipo de dolo desplegado). Es la materialización del principio de culpabilidad.

* La necesidad de la pena para restablecer la vigencia de la norma y permitir que el infractor despliegue una conducta futura que concilie la libertad personal con el respeto a las pautas de convivencia básicas determinadas por las necesidades de socialización. Es la ejecución del principio de prevención punitiva.

II.-En el presente supuesto, al apreciarse en la actuación del acusado las circunstancias agravantes de alevosía y de ensañamiento, una de ellas se utilizará como agravante específica para integrar las lesiones en el art. 148.2 del CP y la otra agravante tendrá la consideración de genéricaex art. 22 del CP .

Asimismo, al apreciarse dos circunstancias de naturaleza atenuante de la responsabilidad (la reparación del daño y la embriaguez), habrá de acudirse a lo dispuesto en el art. 66.7ª del Código Penal : cuando concurran agravantes y atenuantes la valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena; en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado; si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Al no apreciarse, ningún fundamento cualificado de agravación ni atenuación, el marco legal punitivo oscilará, conforme a lo dispuesto en el art. 148 del Código Penal , entre los dos a cinco años

A fin de individualizar la concreta respuesta punitiva, además hemos de tener en cuenta los siguientes datos:

- La víctima Sr. Leonardo para su curación estuvo 110 días, todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales y 6 días de hospitalización.

- Como secuelas le han quedado:

* Acúfenos en Oído izquierdo de grado moderado:

* Vértigos esporádicos en su rango medio de valoración:

*Trastorno Neurótico: Trastorno por Estrés postraumático de carácter moderado.

* Fracturas de borde incisal de las piezas 2.2, 1.2, 4.2 y 4.1, sin sintomatología de dolor, ni alteración de color, ni vitalidad.

III.- Por ello, a tenor de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad y de una circunstancia agravante y, por otro lado, del concreto detrimento físico causado y de las graves secuelas irrogadas al perjudicado y ante la ausencia de circunstancias personales de especial significación en el acusado a estos efectos, consideramos proporcionado y ajustado imponer la pena de tres años de prisión.

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

IV.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer al condenado la medida de prohibición de aproximarse a Leonardo , cualquiera que sea el lugar en que éste se encuentre, en un radio de 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años, ya que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o faltaex artículo 116 del mismo Código . Esta responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del CP ).

A la luz de estos preceptos sustantivos tres son los principios del derecho de daños:

* La reparación íntegra del daño. Conforme a este principio la persona que sufre un perjuicio derivado de un hecho ilícito tiene derecho a la reparación del mismo y, en este sentido, debe ser repuesto a una situación tan próxima como sea posible a lo que hubiera sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera producido.

* La reparación pormenorizada, con descripción de todos los daños y perjuicios indemnizables. Ello comprende la indemnización de los tres tipos de daños: el físico, el patrimonial y el moral.

* La reparación específica, conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso, que justifica la fijación de compensación económicas o prestaciones de dar, hacer o no hacer ( art. 112 del CP ).

II.- El Ministerio Fiscal interesa que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnice al Sr. Leonardo en la cantidad de 5.100 euros por las lesiones y días de hospitalización y 50.000 euros por las secuelas según la nueva petición formulada en el trámite procesal de conclusiones definitivas.

La Acusación Particualr en concepto de responsabilidad civil solicitó que Leonardo debería ser indemnizado en la suma total de 29.707,75 euros; desglosado en 6.856,14 euros depecunia dolorisy 22.851,61 euros por secuelas (con 3.808,60 euros por factor corrector), más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En conclusiones definitivas amplió la petición de indemnización a la suma de 89.707,75 euros, pues interesó 60.000 euros por la declaración de incapacidad permanente total.

III.- En el caso presente, el Sr. Leonardo a consecuencia de las heridas sufridas estuvo 110 días de baja, todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales y 6 días de hospitalización.

En este sentido, consideramos que el período de estabilización de las lesiones es el comprendido entre la fecha de los hechos (21 de septiembre de 2013) y el alta del neurocirujano Don. Jose María el 14 de enero de 2014, en total, 116 días, según mantiene en su dictamen Inocencia , Licenciada en Medicina y Cirugía de fecha 24 de febrero de 2015 (f. 221 a 226) pues durante dicho período el lesionado causó baja laboral y no pudo reincorporarse al trabajo.

Por tal motivo, atendiendo a los días que estuvo de baja el lesionado y a la naturaleza de las secuelas ya descritas y del perjuicio estético sufrido impondremos la cantidad solicitada por el Ministerio Público, por lo que el citado acusado deberá indemnizar a la víctima en la suma total de 2.400 euros

Para la fijación de la indemnización que se solicita, apreciamos que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular han utilizado el Baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene estableciendo que la aplicación de dicho Baremo no es preceptiva para fijar la responsabilidad civil dimanante de ilícitos penales ajenos a la circulación de vehículos a motor, sin perjuicio de que es útil su utilización de manera orientativa fuera de dicho ámbito, y que un delito doloso -como el aquí cometido- produce un mayor daño moral que el causado por un mero ilícito derivado de la circulación automovilística.

En consecuencia, concederemos íntegramente las cantidades interesadas por la Acusación particular por los días de hospitalización, curación y secuelas, que ascienden a un total de 29.707,75 euros, desglosados en 6.856,14 euros de pecunia doloris y 22.851,61 euros por secuelas (con 3.808,60 euros por factor corrector), a los que prudencialmente añadimos otros 20.000 euros por la declaración de invalidez permanente total.

Por tanto, la cantidad final en la que deberá ser indemnizado el perjudicado asciende a la suma de 49.707,75 euros.

A dicha cantidad se añadirán los intereses procesales, por imperativo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal . Asimismo ya contrario sensu, en los supuestos de pronunciamientos absolutorios ha de declararse de oficio las costas devengadas.

II.- En el supuesto presente, la actuación e intervención de la acusación particular no puede reputarse superflua o irrelevante, pues ha tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.

Por tal motivo, se impone al acusado el abono de las costas devengadas por la acusación particular en el delito de lesiones por el que han sido condenado.

En relación a las costas correspondientes al delito de atentado, ya que esta infracción se va a efectuar un pronunciamiento de contenido absolutorio, las mismas se han de declarar de oficio.

Fallo

1º.- Condenamos a D. Jon como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este delito, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.- Absolvemos a D. Jon del delito de atentado del art. 550 del Código Penal del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas en este delito.

3º.- Imponemos a D. Jon la prohibición de aproximarse a D. Leonardo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que éste se encuentre, en un radio de 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años.

4º.- En concepto de responsabilidad civil, D. Jon indemnizará a D. Leonardo en la cantidad de 49.707,75 euros, más los intereses procesales del art. 576 Lec .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.