Sentencia Penal Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 48/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo: 48/2017

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 314/2 015

SENTENCIA Num. 154/2017

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JAIME TARTALO HERNANDEZ

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

E n PALMA DE MALLORCA a 5 de Junio de 2017.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JAIME TARTALO HERNANDEZ y de las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña ELEONOR MOYA ROSSELLO, el presente Rollo núm. 48/2017, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 355/2016 dictada el 21 de Noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 314/2015, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo disponía:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a Ildefonso como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave precedentemente definido, y a Patricio y Carlos María como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones por imprudencia grave precedentemente definidos, a las siguientes penas:

-a Patricio la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio de la profesión de constructor durante el tiempo de la condena. Y MULTA DE SEIS MESES a razón de SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- a Carlos María la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio de la profesión de encargado de obra durante el tiempo de la condena. Y MULTA DE SEIS MESES a razón de SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- a Ildefonso la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se les condena al pago por terceras partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil, se les condena a pagar conjunta y solidariamente entre sí y subsidiariamente con las entidades ES PENYAL SL, ESTRUCTURAS INCA SL y CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES PONS RISC SL, a Bartolomé la suma de 18.024,01 , cantidad que deberá incrementarse con el interés legal previsto en el art. 576 LEC (...)'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Patricio , Carlos María al que se opuso el MINISTERIO FISCAL, la ACUSACION PARTICULAR( Bartolomé ) y al que se ha adherido la representación procesal de Ildefonso .

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de deliberación, debido a la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y son del siguiente tenor, añadiéndose dos hechos:

'(...)ÚNICO.- En fecha no determinada del mes de junio de 2006, la empresa 'ES PENYAL SL', actuando como promotora, contrató a la empresa constructora 'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES PONS RISC SL' la construcción de un edificio destinado a viviendas, aparcamientos y locales sito en las calles Jaime Salord, esquina calle Pasaje del Sur, esquina calle Son Odre de la localidad de Inca. A su vez, la empresa constructora subcontrató con la empresa 'ESTRUCTURAS INCA SL'.

El administrador y gerente de las empresas contratista PONS RISC SL y subcontratista ESTRUCTURAS INCA SL era el acusado Patricio (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por la presente causa), quien, a su vez, había nombrado como primer encargado de obra al acusado Carlos María (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa), y como segundo encargado de obra al acusado Ildefonso (mayor de edad, con antecedentes penales cancelables y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa) con el fin de indicar a los trabajadores a su cargo las tareas diarias a realizar.

Asimismo, la empresa promotora ES PENYAL SL había elaborado el estudio de seguridad y salud de la obra y designado como coordinador de seguridad a Jacobo , que lo aprobó en fecha 23/06/2006.

En fecha 29 de enero de 2007 la empresa subcontratista ESTRUCTURAS INCA SL contrató al trabajador Bartolomé en calidad de peón albañil.

El día 16 de marzo de 2007 el acusado Patricio permitió que, en materia de riesgos laborales, las decisiones las adoptaran los encargados, considerando por igual a ambos encargados pese a que el primer encargado había realizado cursos en materia de prevención de riesgos, y el segundo encargado no estaba cualificado. Por su parte, el encargado de obra Carlos María delegó en el segundo encargado Ildefonso la dirección de las tareas a realizar dicho día, pese a que éste era meramente oficial de 2ª y además no había recibido los cursos establecidos legalmente para garantizar la preparación técnica y cualificada en materia de prevención de riesgos laborales.

Sobre las 9.00 hs de dicho día, el acusado Ildefonso ordenó a Bartolomé que le ayudara a trasladar palets de bloques de hormigón del quince para lo cual empleaban una transpaleta manual perteneciente a la empresa constructora PONS RISC SL. El propio acusado Ildefonso era quien dirigía la transpaleta mediante la manilla de dirección que posee el equipo de trabajo. Para mover la transpaleta Bartolomé había situado la mano derecha en la estructura tubular de la misma y la mano izquierda en un pivote que sobresalía por la parte superior de la estructura, de tal forma que el dedo pulgar de su mano izquierda quedaba por delante de dicho pivote. La disposición de los bloques en el palet se presentaba por filas, de tal forma que el sentido de las filas no era único sino alterno. Así, no todas las filas presentaban el mismo perfil, sino que las pares sobresalían respecto de las impares, por lo que se encontraban más próximas a la estructura de la transpleta. Una vez que llegaron a la zona en la que iban a depositar los palets, el acusado Ildefonso accionó la palanca que hace descender el hidráulico y de esta forma la carga transportada, de considerable envergadura y sin estar correctamente flejada, descendió un recorrido aproximado de 8 o 10 centímetros. Bartolomé no había retirado la mano izquierda del pivote que empujaba, y al encontrarse la fila saliente (cuarta fila) de los bloques de hormigón del quince en su trayectoria descendente con el dedo pulgar izquierdo de Bartolomé , se produjo el atrapamiento de dicha falange. El acusado Ildefonso no comprobó si la carga estaba correctamente flejada, no planificó previamente la tarea a realizar y no verificó si el trabajador que le ayudaba se encontraba en la trayectoria de la carga al descender ésta y, por lo tanto, no ordenó a los trabajadores que se retiraran de la zona.

La transpaleta empleada no había sido evaluada en la evaluación de riesgos de la empresa contratista PONS RISC SL ni de la empresa subcontratista ESTRUCTURAS INCA SL (ambas evaluaciones efectuadas por el mismo servicio de prevención ajeno ITEM CONSULTORS INTEGRALS SL). Así, el acusado Patricio , gerente de ambas empresas, no había evaluado los riesgos ni determinado las medidas de seguridad que debían emplearse al utilizar el equipo de trabajo referido, especialmente en relación a la necesidad de transportar la carga debidamente flejada, no había ordenado que el equipo se empleara por trabajadores debidamente formados en materia de prevención e informados de los riesgos de atrapamiento de extremidades por el uso de la transpaleta, no había previsto las medidas de seguridad para la utilización de este equipo, consistentes en extremar las precauciones a la hora de efectuar la maniobra de descenso de la carga, utilizar un carenado protector en la zona del sistema hidráulico de la transpaleta de modo que fuera inaccesible al operario, y colocar en la parte posterior de las horquillas una pantalla protectora adecuada que impidiese la posible caída de objetos sobre los operarios.

Además de la ausencia de evaluación previa del equipo de trabajo, ni el acusado Patricio ni el encargado de la obra Carlos María habían impartido al trabajador el primero formación en materia de prevención de riesgos laborales en relación al uso del citado equipo, o en el caso del encargado comprobado si se había impartido. Tampoco había efectuado el primero o comprobado el segundo si se había efectuado la vigilancia periódica de la salud de Bartolomé en orden a determinar la aptitud del mismo para desempeñar su trabajo.

A consecuencia del atrapamiento, Bartolomé , de 42 años de edad en el momento de los hechos, sufrió la amputación parcial de la falange F2 del pulgar de la mana izquierda, que requirió tratamiento médico, invirtiendo en su curación 124 días de los cuales 8 estuvo hospitalizado y 116 impedido para el ejercicio de su ocupaciones habituales; sufriendo como secuela la amputación de la falange del primer dedo, valorada en 10 puntos. El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle'.

SE AÑADE.- El perjudicado Bartolomé , con carácter previo al juicio, recibió 9.000 euros de Victorio (legal representante de la empresa Es Penyal) y Jacobo .

Desde el día en que ocurrieron los hechos hasta el dictado de la sentencia en primera instancia, han transcurrido 9 años y 8 meses, con numerosas paralizaciones de la causa no imputables a los acusados, y sin que la misma sea especialmente compleja.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricio se basa, sintetizadamente, en lo siguiente:

- Indebida inaplicación de la prescripción. Se planteó como cuestión previa y ha sido desestimada en sentencia, entendiendo que desde que ocurrieron los hechos(16.3.2007) hasta que se dicta la única resolución motivada contra el recurrente, que considera que es el Auto de apertura de Juicio oral(12.11.2014), había transcurrido el plazo de prescripción de 3 años.

- Indebida inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida de la tramitación del procedimiento, no atribuible al recurrente y que no guarda relación con la complejidad de la causa, por lo que al amparo del art. 66.2ª CP , debe aplicarse la pena inferior en dos grados.

Interesa se revoque la sentencia, absolviendo al recurrente y sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil declarando la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, y, en su defecto, aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y dicte sentencia conforme a Derecho.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos María se basa, sintetizadamente, en lo siguiente:

- Indebida inaplicación de la prescripción. Se planteó como cuestión previa y ha sido desestimada en sentencia, entendiendo que desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta la única resolución motivada contra el recurrente, que considera que es el Auto de apertura de Juicio oral, había transcurrido el plazo de prescripción de 3 años.

- Indebida aplicación del art. 316 CP . La sentencia da por probado que el recurrente era el 'encargado de obra' y 'el encargado de la seguridad e higiene en el trabajo' sin que se haya practicado prueba de la que pueda deducirse tal conclusión. No es cierto que un encargado de obra pueda ser sujeto activo de este delito. No era el recurrente quien tomaba las decisiones de la marcha normal de los trabajos. Las normas de prevención de riesgos a las que alude la sentencia, hablan del empleador pero no del jefe de obra o encargados. Lo anterior ha de conducir a la absolución por el delito del art. 316 CP así como del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152 CP , no procediendo, en consecuencia, responsabilidad civil.

- Indebida inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida de la tramitación del procedimiento, no atribuible al recurrente y que no guarda relación con la complejidad de la causa, por lo que al amparo del art. 66.2ª CP , debe aplicarse la pena inferior en dos grados.

- Omisión en los hechos probados de la sentencia de un hecho indiscutido por las partes: el denunciante fue indemnizado con carácter previo al acto de juicio oral en la cantidad de 9.000 euros por dos acusados, Sr. Victorio y Sr. Jacobo . De la cantidad total fijada en sentencia 18.024,01 euros, habrá de descontarse el importe ya entregado. Así lo hizo la acusación particular en sus conclusiones definitivas. Deberán modificarse, por tanto, los hechos probados de la sentencia.

Interesa se revoque la sentencia, absolviendo al recurrente y sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil declarando la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, y, en su defecto, aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y dicte sentencia conforme a Derecho.

La representación de Ildefonso , se adhiere al recurso de apelación, alegando, en síntesis:

-Indebid a inaplicación de la prescripción.

-Indebid a aplicación del art. 152 CP . Si bien las lesiones se hallan acreditadas, se niega la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en la persona del recurrente. No existe prueba de la intencionalidad del Sr. Ildefonso .

-Indebid a inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

-- Omisión en los hechos probados de la sentencia de un hecho indiscutido por las partes: el denunciante fue indemnizado con carácter previo al acto de juicio oral en la cantidad de 9.000 euros por dos acusados, Sr. Victorio y Sr. Jacobo .

Interesa la absolución del recurrente.

Por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, se oponen al recurso, si bien la Acusación particular, en lo atinente a la responsabilidad civil, hace constar que modificó sus conclusiones en el sentido de descontar de la cantidad reclamada, la cantidad de 9.000 euros.

SEGUNDO.-En primer lugar y dado que el recurrente SR. Ildefonso se adhiere al recurso presentado de contrario(por los Sres. Patricio y Carlos María ) pero, además de pretensiones coincidentes con las de dichos recurrente, introduce la 'indebida aplicación del art. 152 CP ' respecto de dicho recurrente, deben hacerse las siguientes consideraciones.

En el ordenamiento procesal de la Jurisdicción Penal la adhesión implica sumar, cooperar o ayudar con nuevos o reforzados argumentos al éxito de las pretensiones del recurrente a cuyo recurso se adhiere; mas nunca puede implicar la obtención de resultados dispares o contrapuestos a los postulados del recurso; de no ser así, se produciría una consecuencia, no querida por la Ley, de que, al socaire de la adhesión, se planteara un nuevo y distinto recurso del principal, que, si en un principio pudo ser interpuesto recurriendo la sentencia en el plazo preclusivo, una vez transcurrido éste, no puede ya formularse, porque sería tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo legal. El recurso por adhesión, carece en la Jurisdicción penal de autonomía propia, porque es inseparable del recurso principal (v g. SS TS 29-Nov , 16-Sept-1994 ; 15-julio-94 ; 30-mayo-92 ; 6-marzo-95 ) y la adhesión se halla subordinada, como lo exige su condición de accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse a aquel recurso precedente, enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos.

En el presente caso, es obvio que una de las pretensiones formuladas a través de la adhesión por la representación del Sr. Ildefonso es divergente a las de los recursos principales, por lo que debe ser rechazada sin más, por las razones procesales expuestas, ya que solamente podría haber sido formulada mediante la interposición de recurso de apelación en plazo, que no se ha producido(se notificó la sentencia a esta parte el 24.11.2016 (folio 913 de la causa) y se adhiere al recurso, sin presentar recurso previo, el 13.3.2017(folio 991 de la causa).

En atención a lo expuesto, en el presente recurso se resolverá sobre las pretensiones contenidas en los recursos de los Sres. Patricio y Carlos María , y las coincidentes a las que se ha adherido el Sr. Ildefonso .

TERCERO.- PRESCRIPCION.

Alegan ambos recurrente y, por adhesión el Sr. Ildefonso , que debe declararse la prescripción por cuanto, en síntesis, desde que acontecen los hechos hasta el auto de apertura de juicio oral, han transcurrido más de 3 años, no habiéndose dictado resolución motivada que dirigiera el procedimiento contra ellos antes de la apertura de juicio oral. Niegan que las providencias(o propuestas de providencia) citándoles en calidad de imputados, las declaraciones en calidad de investigados, el auto de transformación en procedimiento abreviado así como el resto de diligencias que se han practicado, interrumpan la prescripción, entendiendo que los dos autos de transformación en procedimiento abreviado son nulos.

La Sentencia combatida, rechaza la prescripción alegada por cuanto, a tenor de la Jurisprudencia que cita, las providencias o el acto en virtud del cual se cita a una persona en calidad de imputado, interrumpe la prescripción, como también el auto de transformación en procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral(respecto del cual, los recurrentes sí aceptan que interrumpa la prescripción).

Esta Sala comparte íntegramente los argumentos contenidos en la Sentencia de instancia. Si bien los hechos acontecen en el 16.3.2007 y el auto de apertura de juicio oral es de 12.11.2014, no es menos cierto que, en el ínterin, los ahora recurrentes fueron citados en calidad de imputados: el Sr. Ildefonso por propuesta de providencia de 14.4.2008(folio 26), providencia de 30.5.2008(folio 32), declarando en tal calidad el 17.7.2008(folio 41); el Sr. Carlos María por propuesta providencia de 28.11.2008(folio 45), declarando en calidad de imputado el 3.2.2009(folios 70 y siguientes); y el Sr. Patricio , en tanto legal representante de Estructuras Inca SL al tiempo de los hechos, por Providencia de 27.3.2009, providencia de 27.4.2009(entregada la citación al mismo el día 29.4.2009 para comparecer el 26 de mayo de 2009), providencia de 2.6.2009(ante la incomparecencia, folio 308, entregada la citación a tercero el 8.6.2009 para comparecer el 16 de julio), providencia de 26.1.2010(folio 332, ante la incomparecencia), ya identificando con nombre y apellidos, al Sr. Patricio , como legal representante de Estructuras Inca y PonsRisc, providencia de 26.3.2010(folio 342, al no constar debidamente citado), no siendo hallado, se dicta providencia el 8.10.2010 (folio 352) ordenando la averiguación de paradero y requisitorias; por comunicación de la Guardia Civil (folio 361) se obtiene nuevo domicilio y se acuerda por providencia de 31.1.2011 su citación como imputado (folio 364) y notificada la citación el 11.2.2011(folio 365 vuelto), prestando declaración como imputado en fecha 29.3.2011.

El 20.5.2011 se dicta auto de transformación de procedimiento abreviado(folios 377 y 378) contra entre otros, los ahora recurrentes. Recurrido en reforma el auto por varias defensas, no por los ahora recurrentes, por Auto de 1.7.2011(folios 400 y siguientes) se estiman los recursos y se sobresee la causa respecto de los recurrentes en reforma. Recurrido este Auto por la Acusación particular, en fecha 10.2.2012, por Auto de la Audiencia Provincial, se revoca la anterior resolución (folio 427) en el sentido de que se dicte auto de transformación contra las personas allí citadas y respecto de las que se había acordado el sobreseimiento. En ninguno de estos recursos, los ahora recurrentes ejercieron su oposición o adhesión.

Dicho Auto de transformación se dicta el 8.3.2012(folio 598 y siguientes).

El 15.6.2012 se presenta por la Acusación particular escrito de acusación (folios 618 y siguientes) y el Ministerio Fiscal, en fecha 1.10.2012 (folio 625) interesó diligencias complementarias, tras las que, en fecha 11.10.2013(folio 664) presentó escrito de acusación. El 12.11.2014 se dicta el Auto de apertura de Juicio Oral

(folio 674).

Como expresa la STS 29.12.2014 a la que hace mención la sentencia impugnada,'(...)Cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado(...)'por lo que la negativa de los recurrentes sobre la eficacia interruptora de la citación en calidad de imputados, no puede prosperar.

Además, el Sr. Ildefonso (el 17.7.2008) y el Sr. Carlos María (el 3.2.2009), declararon como imputados, antes del transcurso de los 3 años desde los hechos, por lo que conforme a lo expuesto en la STS 31 de marzo de 2017 '(...)se llevaron a cabo una serie de actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de los hechos contra los querellados que se hallan identificados, a través de su toma de declaración judicial. Y todas las declaraciones en concepto de imputados de los querellados se llevan a cabo durante los años 1989, 1991 y 1992, antes de cinco años desde la admisión a trámite de la respectiva querella, e incluso desde que ocurrieran los hechos que a cada uno de ellos afectan(...)'

En el caso del Sr. Patricio , declaró en calidad de imputado el 29.3.2011, pero fue citado, sin entrar ahora en la citación que el recurrente pone en duda(la que dice que pone 'hijo'), en fecha 29.4.2009, interrumpiéndose la prescripción, y 11.2.2011, cuando no había transcurrido el plazo de 3 años desde la interrupción.

En cuanto al resto de alegaciones relativas a la nulidad del Auto de transformación en procedimiento abreviado, al que niegan eficacia interruptora de la prescripción pero por motivo de nulidad, seguramente porque saben los recurrentes que no fue negarse tal eficacia dada la naturaleza del auto de transformación, que viene a culminar la fase de investigación, estableciendo los hechos y los presuntos autores(definición que no puede expulsarse del término 'dirigir el procedimiento contra el culpable'), no pueden tener favorable acogida desde el momento en que, dictadas tales resoluciones, los ahora recurrentes no alegaron nulidad alguna, ni tan siquiera hicieron uso de los recursos ordinarios establecidos en la ley para que tal nulidad fuera declarada, por lo que no puede ahora, en esta fase, pretender su estimación.

En definitiva, este motivo común de los recursos debe ser desestimado.

CUARTO.-Por razones de sistemática, continuaremos ahora con la alegación realizada en el recurso del Sr. Carlos María sobre la indebida aplicación del art. 316 CP alegando que la sentencia da por probado que el recurrente era el 'encargado de obra' y 'el encargado de la seguridad e higiene en el trabajo' sin que se haya practicado prueba de la que pueda deducirse tal conclusión. No es cierto que un encargado de obra pueda ser sujeto activo de este delito. No era el recurrente quien tomaba las decisiones de la marcha normal de los trabajos. Las normas de prevención de riesgos a las que alude la sentencia, hablan del empleador pero no del jefe de obra o encargados. Lo anterior ha de conducir a la absolución por el delito del art. 316 CP así como del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152 CP , no procediendo, en consecuencia, responsabilidad civil.

En realidad lo que viene a plantear son dos cuestiones: una de hecho, en el sentido de que se afirma que de la prueba practicada no puede concluirse que fuera encargado de obra ni encargado de la seguridad e higiene en el trabajo, es decir, encubre una alegación de error en la valoración de las pruebas; y, otra, de Derecho, por cuanto sostiene que un encargado de obra no puede ser sujeto activo del tipo penal del art. 316 CP y, por ende, tampoco del tipo del art. 152 CP .

Vayamos a la primera cuestión. Lo que el recurrente pretende no es sino que se adopte la misma decisión que ha adoptado la Juez a quo para el otro acusado, Ildefonso , respecto del delito del art. 316 CP , esto es '(...)que Ildefonso en la práctica hacía funciones de jefe de obra o encargado, si bien era un trabajador más en la obra que a la vez que desarrollaba su trabajo transmitía las órdenes necesarias para que la construcción no se paralizara en ausencia de los superiores, ello no lo convertía en responsable de vigilar el cumplimiento de todas las medidas de seguridad, ni tampoco se le había proporcionado formación para tal tarea, lo que le privaba de la condición de persona competente para supervisar o vigilar los trabajos; lo cual difumina -hasta hacerla desaparecer- su condición de sujeto activo del delito contra los derechos de los trabajadores por el que viene siendo acusado, ( sentencia de la AP de Palma de Mallorca de fecha 1/09/2014 ). Lo que habrá de llevar a su absolución como responsable del delito contra los derechos de los trabajadores del que venía siendo acusado(...)', si bien también se pretende respecto del delito del art. 152 CP , pero sin exponer otras alegaciones que las mismas que para el delito del art. 316 CP .

En cuanto a la primer cuestión, entiende la Sala, examinado el Juicio Oral y la documental obrante en la causa, que existe prueba de cargo bastante para concluir que el Sr. Carlos María realizaba funciones de encargado de obra. Si bien en el acto de juicio oral mantuvo silencio, y de que la Juez a quo se remite a su declaración en instrucción para concluir que era el encargado de obra, como allí reconoció, lo cierto es que, dejando a un lado dicha declaración por no haber sido debidamente introducida en el debate del juicio oral, la conclusión alcanzada por la Juez a quo es conforme al resultado de la prueba practicada. Y así, el perjudicado Bartolomé ha sido claro y específico en su interrogatorio cuando afirmó que, si bien era Ildefonso el que le daba instrucciones concretas, el Sr. Carlos María era el que iba y venía en la obra, el que mandaba. Incluso relató un episodio en el que, cuando estaban tomando un bocadillo, el Sr. Carlos María les mandó a trabajar y les dijo que si no lo hacían, 'a la calle'. El testigo Sr. Jacobo , manifestó que si bien él era el coordinador de seguridad, el encargado de la obra era el Sr. Jacobo . El Sr. Estanislao , que realizó la inspección sobre el accidente, manifestó que Ildefonso era el segundo encargado, lo que hacía concluir que tenía que haber un primer encargado de obra. Frente a estas afirmaciones, el Sr. Carlos María ha negado ser el encargado de obra y ha aportado unas nóminas que son de octubre y noviembre de 2007, cuando el accidente fue en marzo de 2007. Es cierto que en dichas nóminas aparece como oficial de 1ª pero ello no excluye que asumiera funciones de encargado de obra. Manifestó en el juicio que no trabajó en la obra como oficial de 1ª, lo cual también contradice las propias nóminas aportadas; manifestó que iba a la obra cada 7, 10 ó 15 días, lo cual no se corresponde con lo manifestado por los testigos ni tiene sentido cuando afirma ser oficial de 1ª, aportando nóminas, pero de una obra en la que dice que no trabaja. En definitiva, la conclusión de que el Sr. Carlos María , además hijo del legal representante de la constructora de la obra, era el encargado de obra, se desprende de la prueba practicada, por lo que es conforme a la misma.

En cuanto a la segunda cuestión, esto es, si el encargado de obra puede o no ser sujeto activo del delito por el que se le condena, la respuesta ha de ser la misma que ha acogido la sentencia recurrida. El hecho de que el Sr. Carlos María no fuera el coordinador de seguridad, que lo era el Sr. Jacobo como reconoció en el acto de juicio, no le exime de responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad que otras personas hubieran podido tener en la obra y en el accidente acontecido.

La seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado, por así decirlo, principal al facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, las demás personas están obligadas a vigilar el cumplimiento de dichas medidas, labor de vigilancia que no excluye en determinados supuestos la responsabilidad penal de los mismos.

Respecto del Sr. Carlos María , la resolución recurrida declara probado '(...)La transpaleta empleada no había sido evaluada en la evaluación de riesgos de la empresa contratista PONS RISC SL ni de la empresa subcontratista ESTRUCTURAS INCA SL (ambas evaluaciones efectuadas por el mismo servicio de prevención ajeno ITEM CONSULTORS INTEGRALS SL). Así, el acusado Patricio , gerente de ambas empresas, no había evaluado los riesgos ni determinado las medidas de seguridad que debían emplearse al utilizar el equipo de trabajo referido, especialmente en relación a la necesidad de transportar la carga debidamente flejada, no había ordenado que el equipo se empleara por trabajadores debidamente formados en materia de prevención e informados de los riesgos de atrapamiento de extremidades por el uso de la transpaleta, no había previsto las medidas de seguridad para la utilización de este equipo, consistentes en extremar las precauciones a la hora de efectuar la maniobra de descenso de la carga, utilizar un carenado protector en la zona del sistema hidráulico de la transpaleta de modo que fuera inaccesible al operario, y colocar en la parte posterior de las horquillas una pantalla protectora adecuada que impidiese la posible caída de objetos sobre los operarios.

Además de la ausencia de evaluación previa del equipo de trabajo, ni el acusado Patricio ni el encargado de la obra Carlos María habían impartido al trabajador el primero formación en materia de prevención de riesgos laborales en relación al uso del citado equipo, o en el caso del encargado comprobado si se había impartido. Tampoco había efectuado el primero o comprobado el segundo si se había efectuado la vigilancia periódica de la salud de Bartolomé en orden a determinar la aptitud del mismo para desempeñar su trabajo(...)', estando legalmente prevista en el artículo 29 de la LPRL la obligación de todo trabajador de velar por la de la seguridad y salud en el trabajo de todas las personas a quienes pueda afectar con su actividad profesional a causa de sus actos y omisiones, de conformidad con su formación y con las órdenes del empresario.

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el artículo 318 del C.P . ('cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello').

Una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que el jefe de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella ( SSTS 30 diciembre 1985 [ RJ 1985 , 6469] , 15 mayo 1989 [ RJ 1989 , 6738] , 9 abril 1990 [ RJ 1990 , 3216] , 7 noviembre 1991 [ RJ 1991 , 7984] , 15 julio 1992 [ RJ 1992 , 6375] , 18 enero 1995 [ RJ 1995, 136 ] ó 26 marzo 1999 [ RJ 9999, 3125] ). La entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053), supuso un fenómeno ampliativo respecto a las personas obligadas en materia de seguridad requiriendo la configuración del sujeto activo algunas matizaciones por cuanto concretar 'quiénes están legalmente obligados' impone un análisis del caso concreto, que debe ser abordado considerando en principio como posibles responsables no solo al empresario, sino a las personas que trabajen a su servicio con competencia directa o delegada o en términos de la sentencia del TS de 10 de marzo (sic) de 1980 ( RJ 1980, 1906) , 'todos los que ostenten mando o dirección, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho', de lo que se deriva que el empresario será en la mayoría de los casos sujetos activo pero sin excluir a otros implicados.

En definitiva, la jurisprudencia ha declarado que cuantos dirigen y se hallan a cargo de la actividad deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con la normativa legal, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado. Todas estas obligaciones competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene ( SSTS 10 de mayo de 1980 , 21 de mayo de 1981 , 30 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 2651] )

Expuesto lo anterior, y constatadas las infracciones declaradas probadas(que este recurrente no combate), así como que el Sr. Carlos María era el encargado de la obra, el recurrente sí era responsable de los trabajadores a su cargo, de que los mismos realizaran las funciones concretas para las que debían estar cualificados y la de proporcionar los equipos de protección necesarios, vigilando y controlando que hiciesen uso de los mismos, así como el uso del equipo de trabajo concreto, sin que nada de ello realizara, por lo que, en el caso concreto, deviene en sujeto activo del delito por el que ha sido condenado( a título ilustrativo, la sentencia del Tribunal Supremo 642/2001, de 10 de abril , sobre responsabilidad de los encargados de obra).

Del mismo modo, ha de mantenerse la condena por el delito del art. 152 CP por cuanto tuvo su causa directa en el incumplimiento que genera el delito del art. 316 en relación con el art. 318 CP .

El motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- DILACIONES INDEBIDAS.

Es común a sendos recursos(y al tercero por adhesión) que se estime la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. La sentencia de instancia la estima con carácter de simple, exponiendo '(...)pues los hechos se remontan al año 2007 dictándose sentencia en el año 2016, supone una injustificada dilación indebida, no siempre imputable a la conducta de los acusados (a uno de los cuales - Patricio - no pudo tomársele declaración como imputado hasta el 29.3.2011)(...)'.

Como establece la STS de 17 de Junio de 2015 '(...)El actual tratamiento de las dilaciones Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) requiere para su apreciación que tengan un carácter extraordinario, que no resulten atribuibles al inculpado y que no guarden relación con la complejidad de la causa.

Que se dan tales condiciones es algo que fluye de la forma más natural de la exposición que acaba de hacerse, y el propio tribunal lo reconoce. De este modo, la cuestión suscitada por el recurrente queda reducida a la pertinencia o no de la especial cualificación. Pues bien, al respecto hay que señalar la existencia de resoluciones de esta sala en las que, precisamente, una demora como la aquí constatada, de un total de diez años, llevó a resolver en el sentido interesado por el impugnante. Así, en la de n.º 39/2007, de 15 de enero (RJ 2007, 509) , en la que se afirma que un lapso temporal de esa clase, en absoluto demandado por la complejidad del objeto de las actuaciones, justifica la valoración de la atenuante como muy cualificada. Y lo mismo en el caso de las SSTS 645/2007, de 16 de junio (RJ 2007 , 5370 ) y 132/2008, de 12 de febrero (RJ 2008, 2972) (...)' .

En el presente supuesto, es de aplicación del Jurisprudencia anterior pues desde que ocurrieron los hechos hasta el dictado de la sentencia en primera instancia, han transcurrido 9 años y 8 meses, sin que tal dilación sea atribuible a los condenados(salvo, en parte, al Sr. Patricio , pero sus incomparecencias no justifican que el procedimiento no continuara respecto del resto y en averiguación de los hechos), no siendo la causa de una complejidad tal, que justifique más de nueve años en llegar a sentencia. Por lo expuesto, procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la correspondiente rebaja en las penas impuestas.

SEXTO.-En relación a la penalidad, la Sentencia de instancia, dice aplicar el art. 8.3 del CP respecto de los delitos del art. 316 , 318 CP en relación con el art. 152 CP (Fundamento de Derecho Cuarto in fine, haciendo mención a las STS 4.6.2002 Y 14.7.1999 ). Sin embargo, impone la pena correspondiente al delito del art. 316 CP , es decir, al delito de peligro.

Por al Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, interesó la aplicación del art. 8.3 y 8.4 CP , interesando las penas correspondientes al delito del art. 316 CP .

La Acusación particular, en conclusiones provisionales, alegó el concurso ideal de delitos del art. 316 , 318 y el art. 152.1.3º CP , modificando las definitivas para incluir, entre las penas, la de multa, por tanto las del art. 316 CP .

Al respecto, conviene recordar que entre el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 y el de lesiones por imprudencia grave, reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 14 de julio de 1999 (RJ 1999 , 6180) , 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002 , 4433) , 4 de junio de 2002 (RJ 2002 , 6921) , 25 de abril de 2005 (RJ 2005, 6547) ), distingue dos situaciones:

La primera es aquella en que la situación de riesgo afectó a un trabajador con exclusión de los demás. En este caso, cuando 'como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( Art. 8-3 Código Penal (RCL 1995, 3170) ) como una manifestación lógica de la progresión delictiva' , ( S. TS. 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6180) ).

Pero cuando el resultado producido (la muerte o lesiones de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los operarios, debe estimarse correcto entender que ha existido un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación del art. 77 CP , pues 'si la situación de riesgo por incumplimiento de la normativa de prevención afectó a otros operarios, además del accidentado, no se agotó la posible producción de otros resultados lesivos derivados de esa situación de peligro en la que se encontraban los otros trabajadores' .

Aunque esta cuestión no se combate en el recurso, al estimarse la aplicación de las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, ello repercute en la penalidad, por lo que es necesario hacer las siguientes precisiones.

En el caso presente, como ha quedado expuesto, la sentencia de instancia dice que aplica el art. 8.3 CP , habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la aplicación de los arts. 8.3 y 8.4 CP , y habiéndose aquietado la Acusación particular (que sostenía el concurso ideal) al no recurrir la sentencia, lo que supone acoger la primera de las soluciones que hemos dejado expuestas. Sin embargo, la sentencia recurrida, al imponer las penas previstas en el art. 316 CP aplica el criterio de alternatividad, es decir, la regla del art. 8.4 CP , considerando más grave el delito del 316 frente al 152.1.1º CP, y no aplicando el criterio de absorción o progresión que sería el más lógico entre un delito de peligro y otro de resultado( art. 8.3 CP ). Sin embargo, quienes suscribimos, entendemos que hubiera sido de aplicación el concurso ideal, art. 77 del CP , y no el concurso de leyes, por cuanto en los hechos declarados probados se expone que la infracción de normas de prevención y seguridad afectarían, no sólo al trabajador accidentado, sino a cualquier trabajador, por lo que habría de haberse aplicado la segunda de las soluciones que expone nuestro Alto Tribunal. No obstante lo anterior, atendiendo al aquietamiento de las Acusaciones, hemos de partir de la solución dada en la Sentencia.

Dicho esto, también de los hechos declarados probados se desprende que el lesionado, a consecuencia del accidente sufrido, le ha quedado como secuela la amputación de falange del primer dedo, lo que conduciría a subsumir la lesión en el art. 150 CP , y en la vertiente por imprudencia grave, en el art. 152.1.3º CP , como interesaba la Acusación particular. Sin embargo, la Sentencia tampoco recoge la tipificación por la vía del art. 152.1.3º CP sino que subsume las lesiones en el art. 152.1.1º CP , solución a la que también se han aquietado las Acusaciones.

Y, en aplicación del art. 8.3 CP , el delito de resultado absorbería al de peligro, debiendo penarse por las lesiones imprudentes del art. 152.1.1º CP y no por el art. 316 CP , como hace la sentencia combatida pues a pesar de decir que aplica el art. 8.3 CP , al imponer las penas está aplicando el art. 8.4 CP , sin mayor argumentación o explicación de por qué se aparta de la Jurisprudencia que en la propia sentencia se referencia.

En consecuencia, aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de conformidad con el art. 66.1.2ª CP , deberá bajarse la pena en un grado y no en dos grados por cuanto no se ha justificado por los recurrente que, más allá del tiempo transcurrido, se le hayan irrogado mayores perjuicios que justifiquen la rebaja en dichos dos grados. Por lo expuesto, procede imponer las siguientes penas, partiendo de la penalidad del art. 152.1.1ª CP (prisión de 3 a 6 meses): a cada uno de los acusados, la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISION, que, de conformidad con el art. 71.2 CP vigente al tiempo de los hechos, SE SUSTITUYE POR TRES MESES DE MULTA a razón de 6 euros por día de sanción, al desconocerse la real capacidad económica del acusado Sr. Ildefonso y, respecto de los Sres. Patricio y Carlos María , conforme ya establecía dicha cuantía la sentencia, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia, salvo lo que ahora se dirá sobre la responsabilidad civil.

SEPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, la sentencia combatida impone a los acusados la condena a pagar, conjunta y solidariamente entre sí y subsidiariamente con las entidades ES PENYAL, ESTRUCTURAS INCA SL y CONSTRUCCIONES Y EXCAVACONES PONS RISC SL a Bartolomé la suma de 18.024,01 euros, más el interés del art. 576 LEC .

El recurrente Sr. Carlos María , y por adhesión el Sr. Ildefonso , entienden que los hechos probados no han recogido que el perjudicado cobró 9.000 euros de los que inicialmente fueron acusados, Sres. Victorio y Jacobo , frente a los que se retiró acusación, debiendo constar lo anterior en los hechos probados y disminuirse la cantidad de responsabilidad civil en dicha cantidad.

Consta que el Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, mantuvo su pretensión indemnizatoria en la cantidad de 18.024,01 euros, que es la cantidad que acoge la sentencia.

La Acusación particular, sin embargo, modificó sus conclusiones provisionales y, en este concreto particular, reconoció que el perjudicado había recibido 9.000 euros por parte del Sr. Victorio y del Sr. Jacobo , reclamando el resto de cantidad indemnizatoria que ascendía a 10.547,28 euros.

Constando en la causa que el perjudicado reclama la cantidad de 10.547,28 euros, por haberle ya satisfecho otras personas no acusadas en esta causa la cantidad de 9.000 euros, procede rebaja la cuantía indemnizatoria hasta dicho importe, en virtud del principio de rogación de parte, a pesar de que la Acusación pública no modificara este petitum, pero constando dicho pago previo, debiendo hacerse constar en los hechos probados.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte los recursos de apelación interpuestos por Patricio , Carlos María y por adhesión Ildefonso , contra la Sentencia nº 355/2016 dictada el 21 de Noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 314/2015, y en consecuencia,SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de apreciar, para los tres acusados, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, procediendo imponer, a cada uno de los tres acusados, la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISION, que, de conformidad con el art. 71.2 CP vigente al tiempo de los hechos, SE SUSTITUYE POR TRES MESES DE MULTA a razón de 6 euros por día de sanción, manteniéndose el resto de pronunciamientos penales de la sentencia; así como que la indemnización a favor de Bartolomé se establece en la cantidad de 10.547,28 euros con los intereses del art. 576 LEC , manteniéndose igualmente el resto de pronunciamientos civiles de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. Luis Márquez De Prado Moragues