Sentencia Penal Nº 154/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 45/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20140008681
S E N T E N C I A Nº 154/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO 45/17-PQ
Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera
Procedimiento Abreviado 123/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
los recursos de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 123/16 seguido ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera; recursos que fueron interpuestos por Doña Carmela
, representada por el Procurador Don Francisco Paullada Alcántara y defendida por el Letrado Don Miguel
Fernández Melero Enríquez y por Don Miguel y Don Ruperto , representados por el Procurador Don
Alfredo Picón Alvárez y defendidos por el Letrado Don Manuel Buitrago Navarro; siendo parte apelada Don
Jose Daniel , representado por el Procurador Don Manuel Agarrado Luna y asistido del Letrado Don Jesús
Rodríguez Walflar y el Colegio de Dentistas de la Provincia de Cádiz, representado por el Procurador Don
Rafael Marín Benítez y asistido de la Letrada Doña Vanessa Castro Vallejo. El Ministerio Fiscal se opuso a
ambos recursos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia, el 2 de diciembre de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que: Primero.- Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y Ruperto , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI NUM001 , el segundo con titulación de protésico dental y el primero habilitado como tal, desde fecha no determinada pero alrededor de 1991 eran copropietarios de la clínica y laboratorio dental MAVE sita en Jerez de la Frontera donde estuvo trabajando, bajo la gestión y dirección de la empresa gestionada por éstos Carmela , odontóloga, mayor de edad, sin antecedentes penales y con documento identificativo NUM002 , desde al menos octubre de 2006 y hasta final de febrero de 2011.

En fecha no determinada, al menos desde junio de 2007 y hasta, al menos, febrero de 2011, tanto Miguel como Ruperto , aunque éste en menor medida al ocuparse preferentemente de tareas de gestor pero con pleno conocimiento y consentimiento de la conducta de su socio, y prestando cobertura para ello a través del negocio común, han venido practicando actuaciones buco-dentales para las que no están facultados por su titulación profesional, invadiendo las competencias propias de la titulación de médico odontólogo o médico estomatólogo y así retirada de barra de Ackerman, colocación, retiradas y limpiezas de prótesis, colocación y retirada de tornillos, colocación y retirada de coronas, examen visual bucal de los pacientes y diagnóstico.

Segundo.- En octubre de 2006 Jose Daniel acudió a la clínica MAVE para que se valorara la posibilidad de colocar prótesis en su maxilar superior donde sólo le quedaba una pieza dental, y ello con fines de funcionalidad y estéticos. Allí fue atendido por Miguel y por Ruperto que le indicaron que debía hacerse una prueba radiológica de ortopantomografía para estudiar si el tratamiento era viable, indicándole Ruperto , tras tocárselo, que el diente que le quedaba en el maxilar superior se lo tendría que quitar.

Sin embargo pese a que la calidad y cantidad del hueso no aconsejaba tal actuación sin previamente adoptar otras medidas terapéuticas y conllevaba un alto riesgo de fracaso y así lo revelaban las pruebas radiológicas presentadas, el paciente Jose Daniel no fue informado de ello en la siguiente visita el 19 de octubre de 2006 por la doctora Carmela , la cual desoyendo la prudencia y diligencia profesional que le es exigible, le indicó que el tratamiento era viable, por colocación de cuatro implantes en el maxilar superior sobre los que se coloca una barra de Ackermann y sobre ésta se fija la prótesis completa, sin hacerle ninguna advertencia sobre la problemática que su estado óseo podría acarrear tanto en relación con el éxito del tratamiento como en relación con complicaciones que para su estado de salud podría conllevar. En ello actuaba con el concierto y voluntad de los titulares de la clínica.

Aceptado el tratamiento por el paciente se procedió a la extracción de la única pieza dental que le quedaba en el maxilar superior el 26 de octubre de 2006, fuera de la clínica, debiendo esperar dos meses y medio a que cicatrizara antes de proceder a la colocación de los implantes.

Transcurrido dicho plazo, y a principio de enero de 2007 Jose Daniel volvió a la clínica MAVE donde fue atendido por la doctora Carmela que solicita nueva prueba radiológica: un destacan del maxilar superior antes de ejecutar el tratamiento indicado.

Realizadas dichas pruebas radiológicas, el 11 de enero de 2007 el paciente Jose Daniel volvió a la clínica MAVE donde fue informado por la doctora Carmela de la viabilidad, garantía y perdurabilidad del tratamiento sin hacerle mención a las probabilidades de fracaso derivadas de la calidad y cantidad de hueso sin acometer antes otras medidas posible que paliaran tales dificultades. El 16 de enero de 2007 Jose Daniel es citado a la clínica para fijar la fecha de la intervención que se llevó a cabo el 1 de febrero de 2007, por la doctora Carmela que colocó cuatro implantes en los huesos nº. 12, 21, 24 y 15.

Después de la intervención la doctora Carmela hizo constar en la ficha del paciente la posible pérdida del implante nº 21 por la escasa calidad del hueso, y así 'Implante 21 se observa calidad de hueso pobre.

Al enroscarlo se observa deficiencia de la pared vestibular se coloca huesos autópico tomado de la zona vecina más material inductor óseo. Sobre el defecto se le explica al paciente la posible pérdida de éste, se espera un mes más para su oseointegración. Los demás implantes se observan paralelos, buena estabilidad y resistencia, mínimo sangramiento,...'. Sin embargo en la revisión de 13 de marzo de 2007 se observó que el implante 12 presentaba movilidad.

El 9 de abril de 2007 Jose Daniel acude nuevamente a revisión donde se realiza ortopantomografía en la que Carmela marca el fracaso del implante 21, y en nueva consulta de 13 de abril por ésta se le retira el citado implante sin hacer ninguna observación del implante 12, que ya presentaba movilidad.

El 7 de junio de 2007 tanto Ruperto como Miguel toman medidas para realizar la prótesis dental correspondiente al maxilar superior, tomando molde de impresión.

Jose Daniel sufre múltiples molestias y dolores que le llevan a visitar la clínica con frecuencia y en todas estas ocasiones es atendido exclusivamente por Miguel o por Ruperto desde julio de 2007 y hasta junio de 2010, en que es visto puntualmente por Carmela . Así, el 30 de octubre de 2007 Jose Daniel acude por molestas y movilidad de la prótesis y es atendido por Ruperto , protésico dental además de gerente de la clínica, que examinándole la boca le indica que no tiene importancia y le propone iniciar tratamiento en maxilar inferior; vuelve a acudir los días 12 y 13 de febrero de 2008 por requerir cambio de resina y por la fractura de la prótesis que por la holgura se le caía colocándole unos anclajes de plástico que den más firmeza a la prótesis; desde febrero de 2008 hasta finales de julio de 2010 continuó acudiendo en múltiples ocasiones para el ajuste de su prótesis, y es atendido en estas ocasiones por Miguel que desmonta la prótesis y efectúa distintas operaciones de ajuste, que no llegaron a resolver el problema del paciente, que además presentaba dolor, llagas, dificultad en el habla o problemas de masticación.

A finales de julio de 2010 fue atendido por Ruperto que tras examinar la boca del paciente le recomienda iniciar el tratamiento en maxilar inferior en el que plantea la colocación también de cuatro implantes y cuatro coronas aunque en esta ocasión se prevé colocar hueso para asegurar el éxito de los implantes a colocar pero descontento con el tratamiento el paciente decidió no iniciar esta nueva fase.

Dado que los problemas no cesaban y la prótesis colocada no había dado el resultado que le correspondía, Jose Daniel el 8 de marzo de 2012 solicitó la sustitución completa de la prótesis.

El 26 de marzo de 2012 actuando conjuntamente Ruperto y Miguel le retiran la barra de Ackerman sobre implantes que luego le vuelven atornillar.

El 22 de octubre de 2012, el paciente acude nuevamente a la clínica por fuertes dolores y hemorragia y es atendido por el doctor Camilo , cirujano oral y maxilofacial que extrae el implante 12 y le comunica que los implantes 24 y 15 no están en buen estado pues el primero presenta signos de movilidad y el segundo está suelto y solicita nuevas pruebas radiológicas.

El 29 de octubre de 2012 Jose Daniel acude a la clínica con las pruebas radiológicas solicitadas (Scan 3D) confirmando el doctor Camilo su diagnóstico y la inviabilidad de colocar nuevos implantes pues el hueso es escaso y de mala calidad y no reúne los requisitos mínimos para colocar con garantías el mínimo número de implantes.

El 24 de noviembre y 4 de diciembre de 2012 Jose Daniel fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital de SAS de Jerez de la Frontera por los dolores y parestesia derivados de la infección que uno de los implantes le produjo.

En esta tesitura y como era urgente la necesidad de extracción de los dos implantes el paciente consultó con la Seguridad Social y dado que le informan que no atendían el coste de esta intervención acudió a Carmela y a la consulta que ésta había abierto que aceptó retirarle los implantes sin coste alguno, lo que se lleva a efecto en febrero de 2013.

Carmela sabía y así lo reconoció personalmente ante Jose Daniel y por escrito en febrero de 2013, que el tratamiento aplicado en su día no era correcto ni adecuado pues el maxilar del paciente carecía de calidad y cantidad ósea para garantizarlo con éxito y existía un alto riesgo de fracaso y pérdida de implantes, pero esto no le fue comunicado al paciente ni impidió el inicio del tratamiento, desatendiendo así la mínima diligencia profesional exigible que ha sido la causa de las dolencias, padecimientos y lesiones físicas y mentales sufridas por Jose Daniel hasta el 20 de febrero de 2013, si bien a partir de esta fecha Carmela ha contribuido a disminuir efectos del daño causado retirando sin coste económico los dos implantes que quedaban el 20 de febrero de 2013 y emitiendo los informes necesarios para posibilitarle acudir a los cauces oportunos para lograr resarcimiento.

Jose Daniel ha sido visto por el médico forense que emite informe de sanidad de 29 de diciembre de 2014 por el cual hace constar la presencia de lesiones consistentes en: Alteración traumática de la oclusión dental con trastornos de la fonación que se produce al no poseer dentadura y a la imposibilidad de comer alimentos sólidos.

Reacción ansioso-depresiva consecutiva a la alteración de su imagen física (retracción del labrio superior), tratamientos repetitivos e inefectivos, dolor y sensibilidad en la cara con necesidad de asistencia a servicios de urgencia y duración prolongada del proceso sin expectativas de solución.

Perjuicio estético por alteración de la cara por la retracción del labio superior fundamentalmente.

Las cuales es altamente previsible que desaparezcan si se lleva a cabo un tratamiento odontológico adecuado a las concretas características de Jose Daniel .

El periodo de dolencia ha sido, hasta el 20 de febrero de 2013, de 2200 días no impeditivos y de 10 días impeditivos y Jose Daniel ha sufrido un gasto económico de 6.260 euros.

Tercero.- Maximo acudió a la clínica MAVE en mayo de 2010 para ser atendido de problemas buco- dentales donde ha sido tratado hasta finales del año 2013. Y se le efectuaron cuatro implantes dentales en el maxilar superior y se le extrajeron seis piezas dentales en junio de 2010. En noviembre de 2010 se le efectuaron cuatro implantes en el maxilar inferior. La extracción fue realizada por la odontóloga Carmela sin embargo en las ulteriores visitas fue atendido esencialmente por Miguel que revisaba la boca del paciente extralimitándose en las funciones que le permite su titulación profesional, llegando a intentar retirarle algunos elementos e incluso llegando a ponerle anestesia, diagnosticándolo en presencia de Ruperto .

A Maximo le quedaba sólo una pieza dental en el maxilar superior, que hubo de ser extraída en 2013 por causa que no queda probado guarde relación con el inadecuado tratamiento y atención recibida.

Maximo ha sido visto por el médico forense que informa que ha sufrido un cambio de morfología al no encajar correctamente la dentadura superior y la inferior, que produce una alteración traumática de la oclusión dental y conlleva trastorno de la fonación así como la imposibilidad de ingerir alimentos sólidos y que todos los días comprendidos entre el 3 de mayo de 2010 y l8 de diciembre de 2013 son no impeditivos, es decir, 1.388 días no impeditivos, sin embargo no queda probado que haya existido infracción de las normas esenciales de la profesión en el diagnóstico y prescripción del tratamiento odontológico iniciado ni que haya sufrido lesiones a consecuencia de la inadecuada ejecución del mismo.

Cuarto.- A partir de febrero de 2010 y hasta febrero de 2011, Montserrat acudió a la clínica MAVE para ser atendida de problemas buco-dentales. Fue atendida por la doctora Carmela pero entre el 23 de septiembre y el 21 de diciembre de 2010 fue atendida en exclusiva por Miguel , sin que estuviera presente ningún odontólogo y extralimitándose de sus funciones de protésico dental efectuó tareas tales como retirada del tornillo de cicatrización del implante en el lugar de la pieza dental nº 21 de la paciente Montserrat así como colocación nuevamente de dicho tornillo de cicatrización. También colocó la corona de implante en el lugar de dicha pieza dental y su retirada ulterior al surgir problemas. Posteriormente colocó una nueva corona en el lugar de dicha pieza dental y llevó a efecto el cementado de la pieza dental nº 14.. Hubo una deficiente ejecución por lo que se refiere a la corona de implante de la pieza nº 21 porque no había un correcto ajuste al atornillar la corona y ello determinaba molestias para Montserrat . Esta última acudió a la consulta de la acusada Carmela quien colocó nuevamente el tornillo de la corona pero hizo ver a la paciente que el problema derivaba de la ejecución defectuosa de la corona que habría de repetirse.

En estas actuaciones Miguel actuaba con el pleno conocimiento y consentimiento de Ruperto , que también en algunas ocasiones, colaboraba puntualmente con Miguel .

Quinto.- Todos los perjudicados interpusieron quejas ante el Colegio Oficial de Dentistas de Cádiz el cual interpuso querella criminal el 23 de abril de 2014 que fue admitida a trámite por Auto de 5 de mayo de 2014.' En la parte dispositiva de la sentencia, y en relación con estos hechos, se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ruperto y a Miguel , como autores de un delito de INTRUSISMO del artículo 403 del CP a la pena de 11 MESES DE MULTA con cuota diaria de 20 euros, para cada uno de ellos, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el artículo 53 del CP , con imposición de las costas en 1/9 para cada uno de ellos, incluyendo las de las acusaciones particulares.

Que debo ABSOLVER Y ABSUEVO a Carmela de los cargos imputados en relación con el delito de intrusismo, declarando las costas de oficio en 1/9.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Ruperto , Miguel y Carmela , concurriendo respecto de esta última la circunstancia atenuante de atenuación del daño del artículo 21.5 del CP como autores de un delito de LESIONES IMPRUDENCIA PROFESIONAL a la pena, para Ruperto y Miguel de NUEVE MESES DE MULTA a razón de cuota diaria de 20 euros con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de protésico dental por plazo doce meses para cada uno de ellos y de SEIS MESES DE MULTA a razón de cuota diaria de 20 euros para Carmela , con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de odontología por tiempo de seis meses. Abono de las costas causadas incluidas las de las acusaciones particulares en 1/9 para cada uno de ellos.

Que debo absolver y absuelvo Ruperto , Miguel y Carmela por el delito de lesiones imprudentes del que resultaron acusados, declarando las costas de oficio en 1/3.

Como responsables civiles, Ruperto , Miguel y Carmela indemnizarán a Jose Daniel por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 85.534,94 euros por los conceptos expuestos en el fundamento jurídico noveno.Esta cantidad devengará intereses por mora procesal desde el dictado de esta resolución conforme el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Carmela y por la representación de Don Miguel y Don Ruperto , que fueron admitidos en ambos efectos, y conferido traslado las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal interesaron la confirmación de la sentencia apelada, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el ocho de mayo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a Carmela como autora responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave profesional se alza la acusada para interesar la revocación de la resolución recurrida alegando la prescripción del delito, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la infracción de los artículos 152.1.1 y 147 del CP interesando, con carácter principal, su libre absolución y, subsidiariamente, que se deje sin efecto la aplicación de la imprudencia profesional del artículo 152.3 del Texto Punitivo.

Como primer motivo de apelación plantea la recurrente la prescripción del delito de lesiones por imprudencia profesional por el tratamiento llevado a cabo a Jose Daniel ya que su última intervención tuvo lugar el 11 de junio de 2007 y la querella contra la acusada se presentó en abril de 2014, cuando ya había transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años previsto en el artículo 131 del CP .

El motivo articulado debe ser desestimado ya que el dies a quo no puede iniciarse en la fecha señalada por la apelante sino que, tratándose de lesiones, el plazo de prescripción comienza cuando tales lesiones se manifiestan en el perjudicado momento en el cual se consuma y perfecciona el delito cometido, que no olvidemos se trata de una imprudencia punible directamente vinculada a la existencia de un resultado lesivo como elemento integrante del tipo penal. En el presente caso el tratamiento se prolongó durante mucho tiempo no finalizando hasta 2013, en que le fueron retirados al perjudicado los últimos implantes que le fueron indicados en el tratamiento prescrito por la recurrente, por lo que al tiempo de presentarse la querella no había transcurrido el plazo de prescripción.

Alega también al recurrente la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia Como es sabido cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia, porque esta función jurisdiccional le corresponde al Juzgador que ha presenciado directamente la prueba practicada. A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011 ). Es decir, solo es revisable en apelación la estructura racional de la sentencia consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Juzgador de instancia.

En el caso, la recurrente no alega la existencia de error en la valoración de la prueba. En cualquier caso la Juzgadora de instancia ha formado su convicción, fundamentalmente, a partir de la declaración de la propia acusada, de la testifical del Sr. Jose Daniel y de la Sra. Ana y de la pericial médico forense practicada a la que la Juzgadora confiere mayor credibilidad que a la pericial de parte aportada por la recurrente, criterio que esta Sala comparte teniendo en cuenta que la médico forense, para emitir su informe, analiza las radiografías y los TAC realizados al paciente en los que se detecta la escasez de hueso en el maxilar, incluso en la radiografía inicial, previa al tratamiento odontológico instaurado, para concluir junto con otras circunstancias que en el tratamiento realizado a Carmela existió una mala indicación de los tratamientos e incluso una mala ejecución de los mismos. Por su parte el perito, Sr. Baldomero , propuesto por la acusada, aunque admite el mal estado bucodental previo del paciente, que según dice no era el óptimo para la colocación de implantes osteointegrados, considera que el tratamiento realizado al Sr. Jose Daniel , consistente en la colocación de cuatro implantes osteointegrados en febrero de 2007, fue correcto teniendo en cuenta que transcurrieron más de seis años hasta la retirada de los dos últimos implantes en febrero de 2013. Pero, como se indica por la Juzgadora, uno de los implantes presentó movilidad apenas un mes después, en marzo de 2007, y otro de ellos en abril de 2007 y el paciente precisó de varias asistencias por dolor e infecciones e incluso de tratamiento psiquiátrico, por lo que no puede concluirse en absoluto que el paciente llevó y utilizó el tratamiento durante más de cinco años sin problemas.

Alude también la apelante a la existencia de consentimiento informado para afirmar que el Sr. Jose Daniel fue informado del tratamiento prescrito y de sus posibles complicaciones. Pero en la hoja de consentimiento informado no aparece información alguna del muy deficiente estado bucodental del paciente y del riesgo elevadísimo de fracaso del tratamiento por lo que no puede compartirse con la recurrente que la información fuera adecuada para una justa y real ponderación del tratamiento por parte del paciente. En cualquier caso resulta obvio señalar que la presencia del consentimiento informado no constituye «patente de corso» alguna, de tal forma que, abstracción hecha de haber informado de un determinado riesgo, su materialización generará en todo caso responsabilidad si fue consecuencia de un proceder inadecuado por parte del profesional, pues la mala praxis no se halla amparada por ningún documento de consentimiento informado.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Como tercer motivo alega la recurrente la infracción de los artículos 152.1.1 y 147 del CP .

No detecta esta Sala, sin embargo, infracción de ley o error en la calificación jurídica de los hechos. La apelante viene condenada por un delito del artículo 152.1.1 del CP : imprudencia profesional grave con resultado de lesiones previstas en el artículo 147.1 CP en atención a la concurrencia de un tratamiento médico, al margen de la primera asistencia, que define la existencia del delito expuesto dada la necesidad que tuvo la víctima de varias asistencias médicas por dolor y por las infecciones padecidas y de la actuación odontológica posterior (por parte, incluso, de un cirujano maxilofacial) para la retirada de los implantes, además del tratamiento psiquiátrico que le fue prescrito.

Entiende la Sala, además, que partiendo de las consideraciones que hace la sentencia recurrida -cuyos hechos probados admite y no cuestiona la apelante- y que incorpora el informe de la doctora forense, la entidad y grado de la imprudencia en que habría incurrido la recurrente es grave y que la misma es de carácter profesional. Ello es así en la medida en que prescribir un tratamiento del todo desaconsejado ante la escasez de hueso del paciente y la mala calidad del mismo, infringe las normas más elementales que regulan la correcta praxis médica.

Hemos de precisar, como nos enseña la Jurisprudencia del TS (por todas STS de 27/10/09, Roj 6867/2009 y 88/2010, de 19 de enero Roj 665/2010), que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia (o de la cantidad de riesgo generado) en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. La exigencia del conocimiento de la situación de riesgo dependerá de la presencia de factores de riesgo que adviertan del peligro y por tanto de la exigibilidad de evitarlo mediante una conducta alternativa.

Y en el ámbito concreto de la profesión médica y de la actividad sanitaria hay que tener presente que no basta cualquier omisión del deber integrado en la lex artis ad hoc causal de unas lesiones, sino que un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial requiere: a) Por regla general el error o retardo de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo el caso que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

b) Queda fuera del ámbito penal la simple falta de pericia, salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional, por omitirse cautelas elementales.

c) La determinación de la responsabilidad médica, ha de efectuarse en contemplación a las circunstancias o situaciones concretas y específicas sometidas a enjuiciamiento, huyendo de todo tipo de generalizaciones.

d) Más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos muy cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal (la diligencia medida por sus conocimientos y preparación), el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a contribución una actuación encaminada a contrarrestar la patología existente. En orden al nexo de causalidad, la jurisprudencia entiende que ha de hablarse de una causalidad jurídica, en el que el diseño de dicha relación agrupa y armoniza la causación objetiva (es decir, la que reconoce la existencia de una acción típicamente antijurídica) y la causación subjetiva (grado de previsibilidad y de evitabilidad del mal que se produce), todo ello en función de la infracción penal específica de que se trate.

e) La imprudencia leve, actualmente impune, no así la grave ni la menos grave en consideración esta última al mayor desvalor del resultado que la temeraria, precisaría, cuando menos, una normal previsibilidad del mal y la omisión de medidas normales de diagnóstico o tratamiento.

En suma, la imprudencia temeraria o grave ha de quedar reservada para los supuestos de la actuación médica, siempre analizada como obligación de medios y no de resultado, que examina la conducta de un facultativo gravemente irresponsable y manifiestamente descuidado o indiligente, que incurre en un craso y patente error de diagnóstico o de tratamiento, debiendo considerar las circunstancias concretas, tales como si se trata de un médico especialista o no, de la experiencia del médico, y de si los hechos ocurren en una centro carente de medios suficientes o en un centro hospitalario de referencia.

La imprudencia leve queda relegada, como hemos dicho anteriormente, cuando estamos en presencia de un comportamiento erróneo o equivocado examinado desde la actuación que realizaría un facultativo medianamente diligente que precisaría una normal previsibilidad del mal y la omisión de medidas normales de tratamiento o de diagnóstico.

Examinando desde esta perspectiva la actuación de la odontóloga apelante ésta fue del todo irresponsable ya que sabedora del estado bucodental del paciente desde un principio prescribió un tratamiento desaconsejado precisamente por dicho estado previo y abocado muy probablemente al fracaso, como así ocurrió sin que informara, además, de forma suficiente al paciente sobre su estado real y sobre los muy altos riesgos de fracaso de los implantes prescritos en cuya realización, que también acometió la acusada, se incurrió además en una mala técnica de ejecución.

El error es grave e importante o de significación en la medida en que no admite discusión y es profesional porque contravino las normas que regulan la praxis odontológica y más aún, porque la actuación imprudente la comete un especialista, tiene lugar en un centro de referencia y se mantiene cuando la evolución del tratamiento es tórpida y el paciente se seguía quejando.

El recurso, por tanto, se desestima.



TERCERO.- Contra la sentencia dictada se interpuso también recurso de apelación por la representación de los condenados, Don Miguel y Don Ruperto , que tras alegar la prescripción de los delitos por los que se les condena y la infracción por aplicación indebida de los artículos 403 y 152.1.1º del CP interesan se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que se absuelva a sus representados.

Alternativamente alega la infracción de los artículos 66.6 º, 50.5 º y 109 del CP y solicitan la imposición de una pena mínima y una cuota diaria de 10 euros de multa sin que haya lugar a fijar responsabilidad civil al haber ejercitado el perjudicado la acción civil en un procedimiento civil previo.

Comenzando con el motivo relativo a la infracción del artículo 152.1.1º del CP , en relación con el delito de lesiones por imprudencia por el que se condena a los recurrentes, esta Sala considera que no se ha acreditado suficientemente la necesaria relación de causalidad entre las atenciones prestados por los acusados a Jose Daniel y el resultado producido. Como se indica en la STS de 28 de abril de 2016 es claro que el delito imprudente requiere, entre otros requisitos, que exista una relación causal entre la conducta y el resultado producido de forma que éste sea atribuible a aquélla. Por lo tanto, es necesario establecer que la causa que determinó el origen de las lesiones sufridas por el Sr. Jose Daniel fue precisamente la actuación imprudente de los acusados. Y para ello resulta fundamental la prueba pericial forense obrante en las actuaciones en cuyo informe se concluye que las lesiones que presenta el Sr. Jose Daniel son debidas al fracaso del tratamiento al que se le sometió, consistente en cuatro implantes osteointegrados mas una barra Hackermann, debido a una mala indicación del tratamiento y a una deficiente ejecución de la técnica de implantación. Consta en los hechos probados que el tratamiento fue prescrito por la odontóloga Sra. Carmela y que fue esta acusada y no los recurrentes la que ejecutó los implantes. La intervención de los acusados en relación con el tratamiento prescrito se limita a la indicación de una prueba radiológica de ortopantomografía y a la indicación de Ruperto sobre la necesidad de extracción del único diente que le quedaba al paciente en el máxilar superior. Pero la decisión sobre la viavilidad y prescripción del tratamiento la tomó la Sra. Carmela y no los acusados y la correlativa necesidad de la extracción fue finalmente indicada por la misma sin que conste probado que los acusados tuvieran ninguna intervención directa en la indicación del tratamiento finalmente prescrito ni, aún menos, en la colocación de los implantes, que realizó personalmente la Sra. Carmela . La actuación de los recurrentes, tras la ejecución de los implantes, se limitó a atender las visitas del paciente por molestias y dolores pero de esta actuación no se deriva ningún resultado lesivo siquiera por omisión, al no corresponderles a ellos, al carecer en principio de los conocimientos suficientes por falta de titulación, sino a la odontóloga la obligada percepción de que el tratamiento estaba fracasando y de las razones del fracaso.

No resulta probado, por tanto, de manera rotunda que las lesiones del paciente se deban claramente a una actuación negligente por parte de los recurrentes. No se puede afirmar que la exploración inicial del paciente por parte de los acusados ni las revisiones realizadas por los mismos durante el tiempo que se prolongó el tratamiento fuera la causa directa y eficaz de sus lesiones.

El motivo debe ser estimado, con la consiguiente absolución de los recurrentes del delito de lesiones imprudentes por el que fueron condenados.



CUARTO.- Alegan los recurrentes la infracción del artículo 403 del CP por considerar que no han quedado acreditados los actos de intrusismo que se describen en los hechos probados de la sentencia, lo que nos reconduce al error en la valoración de la prueba El motivo no puede prosperar. Los recurrentes ostentaban la titulación de protésico dental y, en relación con Jose Daniel , que acudió a su consulta para valorar la posibilidad de que le colocaran una prótesis en su maxilar superio, el mismo fue atendido por ambos acusados que examinaron la cavidad bucal de dicho señor, atendiéndole además ambos acusados desde julio de 2007 a junio de 2010 por las molestias y dolores que presentaba el paciente, examinándole la boca, llegado el Sr. Miguel a desmontarle y ajustarle la prótesis e indicándole el Sr. Ruperto , tras examinarle la boca, la conveniencia de iniciar tratamiento en el maxilar inferior y ambos acusados, en marzo de 2012, le retiran la barra de hackermann que despúes vuelven a atornillar. Por su parte Miguel atendió al paciente, Maximo , en sus visitas a la clínica a partir de noviembre de 2010, revisándole la boca y tomándole impresión para una prótesis y este acusado atendió también a otra paciente, Montserrat , entre septiembre y diciembre de 2010 a quien retiró y colocó un tornillo de implante, colocó una corona y cementó una pieza dental. Todas estas actuaciones exceden del ámbito de actuación de los protésicos dentales previsto en el artículo 2 de la Ley 10/1986 de 17 de marzo y en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1594/94 de 15 de julio , conforme a los cuáles los protésicos dentales no tienen competencia ni titulación para realizar intervenciones bucales sobre el paciente, de forma que es al médico odontólogo o especialista legal a quien corresponde el examen de la cavidad bucal y la determinación del tratamiento de las anomalías y enfermedades de los dientes.

La Juzgadora a quo, con acertado criterio a juicio de esta Sala, considera que hay prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos expuestos en base a la declaración de los perjudicados, quienes manifestaron en juicio haber sido atendidos por uno u otro acusado en las atenciones y conductas descritas, corroborada por la declaración de quien fuera higienista en la clínica, Melisa , al manifestar que Miguel llevaba a cabo actuaciones que no le correspondían como protésico, lo que reconoció el propio acusado en juicio en relación con la actuación llevada a cabo con los pacientes Montserrat , al admitir que le tomó impresión de la boca y le quitó y colocó un tornillo de implante, y Maximo , a quien admite haber tomado impresión para una prótesis. Esta forma de actuar extralimitada de los recurrentes ha sido también corroborada por la coacusada Sra. Carmela en relación con ambos acusados, y en relación con el concreto episodio de marzo de 2012, cuando ambos acusados retiran a Jose Daniel la barra de hackermann, la intervención de ambos recurrentes resulta de la anotación de esta actuación en las ficha del paciente, del hecho de que la odontóloga ya no trabajara en la clínica desde julio de 2010 y de la circunstancia de que la actuación no conste realizada por ningún otro especialista.

Se cumplen, por tanto, los elementos del delito de intrusismo del artículo 403 del CP , primer inciso del número 1º, que se integra por: a) uno material de ejercicio de actos propios de una profesión y b) otro normativo carecer del título habilitante para la realización de dichos actos, entendido como título académico, según la dicción literal del precepto y que en este caso era el de médico odontólogo del que los acusados carecían.

Se cumple también el elemento subjetivo consiste en la conciencia y voluntad de la realización indebida de actos para los que no se tiene el título necesario.

Invocan también los recurrentes la prescripción del delito de intrusismo por el que se les condena.

En relación al delito de intrusismo, es aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 131 del CP , en la redacción anterior a la vigencia de la LO 5/2010 que, para los delitos menos graves, establecía un plazo de prescripción de 3 años, y teniendo en cuenta que la actividad intrusa objeto de depuración se prolonga hasta marzo de 2012, que fue cuando, según los hechos probados ambos acusados retiraron a Jose Daniel la barra de Hackermann, es incontestable que desde dicha fecha a abril de 2014 en que se presentó la querella, admitida en mayo de 2014, no ha transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Con carácter subsidiario alegan los recurrentes la infracción del artículo 66.6º del CP , al considerar que se ha impuesto la pena de multa en su mitad superior pese a no haber sido condenados por un delito continuado de intrusismo, y la infracción del artículo 50 del CP al entender que no se justifica la decisión de establecer la cuota diaria de multa en 20 euros.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta el TS, en su sentencia de 19 de enero de 2007 , entre otras muchas, ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

En este sentido el artículo 66.6 CP permite a los Tribunales, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Como recuerda la citada STS de 19 de enero de 2007 la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

En el caso presente el Juzgador a quo, en su fundamento de derecho octavo, cubre las exigencias legales cuando precisa que 'atendiendo al carácter continuado y reiterado de la conducta probada así como sus múltiples perjudicados procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 11 meses de multa' por el delito de intrusismo.

Por ello, esta Sala estima perfectamente adecuada al principio de proporcionalidad la imposición a los acusados de la pena correspondiente en su mitad superior. No se olvide que, en suma, aunque no se condena por un delito continuado el dilatado periodo de tiempo en que uno y otro acusado han mantenido la intrusión profesional y la importancia de la ofensa causada, fundamentalmente al colectivo profesional invadido, justifican suficientemente la pena impuesta.

En cuanto a que la cuantía de la multa impuesta no responde a los criterios establecidos por el art. 50 CP no habiéndose motivado la decisión de establecer la cuota diaria en veinte euros, la objeción debe ser también rechazada. En efecto, como tiene dicho el Tribunal Supremo (Cfr. STS de 12-2-2001, núm. 175/2001 ), el artículo 50.5 del CP señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la STS de 7 de julio de 1999 .

En el caso que nos ocupa, por la profesión y actividad a que se dedican los acusados, como empresarios, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica de los recurrentes deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Consecuentemente, los motivos se desestiman.

Alegan finalmente los recurrentes, también con carácter subsidiario, la infracción del artículo 109 del CP en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones imprudentes por el que fueron condenados pero en la medida en que hemos estimado el segundo motivo del recurso, con la consiguiente absolución de los recurrentes del delito de lesiones por imprudencia profesional el presente ha perdido su objeto y no cabe entrar, por ello, en su estudio.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Carmela contra la sentencia de 2 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera . Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la misma sentencia por la representación procesal de Don Ruperto y Don Miguel y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia absolviendo a Ruperto y Miguel del delito de lesiones por imprudencia profesional por el que fueron acusados, con declaración de las correspondientes costas de oficio, quedando sin efecto para los mismos el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y dejando inalterado el resto de pronunciamientos de la misma sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.