Sentencia Penal Nº 154/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 6/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 6/2018
Procedimiento Juicio Oral nº 232/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa
S E N T E N C I A Nº 154/18
Tribunal
Magistrados:
Dª. Susana Calvo González (presidente)
Dª. María Espiau Benedicto
D. Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 19 de febrero de 2018
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación de procedimiento abreviado
interpuesto por la representación de Victorino
contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2017 dictada por
el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 232/2016 por un presunto delito de robo con
fuerza en las cosas, en el que figura como acusado la parte recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.- Se declara probado que: el acusado, Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido condenado ejecutoriamente por un delito de robo con fuerza en las cosas en fecha 15 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral 601/10 a la pena de un año de prisión y por un delito de hurto en fecha 17 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el juicio oral 386/13 a la pena de 6 meses de prisión.

Sobre las 02:00 horas del día 19 de agosto de 2015 accedió, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, saltando la valla perimetral que rodea el patio interior del local 'Rostiseria la Cata' sita en Avda. Els Ports-Beseit nº 3 propiedad de Eugenia , de donde se llevó 8 reguladores de gas butano que han sido tasados pericialmente en 175,44 euros. La perjudicada reclama.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: '1.- CONDENO A D. Victorino como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS 237,238 y 240 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia art. 22.8 CP : - a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer las costas del presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Victorino fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Victorino solicita la revocación de la sentencia y por lo tanto la absolución del mismo al considerar que se ha producido una declaración de hechos probados errónea en relación con la prueba plenaria practicada, considerando que de los indicios tenidos por probados en el desarrollo fáctico probatorio de instancia no pueden culminar, sin lugar a dudas, a la conclusión condenatoria alcanzada. En este sentido niega la autoría al afirmar que él se encontraba tranquilamente caminando por la calle al momento de su detención sin que exista elemento incriminatorio de suficiente entidad como para justificar su condena.

En segundo lugar, insta la revocación de la Sentencia al considerar que de ser los hechos ciertos no existe una debida subsunción típica al no poderse justificar el escalamiento imputado, resultando ser meramente constitutivos de un delito leve de hurto. En tercer lugar, la parte recurrente combate la declaración fáctica por predeterminación al considerar que la inclusión del elemento subjetivo del tipo contenido en la expresión: ' con la intención de obtener un ilícito beneficio económico ', no puede constituir parte del sustrato fáctico probado.

Por último, entendemos que subsidiariamente, interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso planteado interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso de apelación podemos adelantar que la mayoría de los gravámenes identificados decae a la vista de la Sentencia dictada y la prueba plenaria practicada. No obstante, a efectos expositivos y de los gravámenes expuestos procede su reordenación pues la estimación de la predeterminación del fallo obligaría a la declaración de la nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones.

De este modo, empezando por éste último, el motivo de orden casacional por quebrantamiento en la forma de construcción de la declaración fáctica tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras usadas por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido.

No se puede decir que una persona robó o estafó o actuó en legítima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir «robó» o «estafó», sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica la esencia del vicio procesal denunciado pues resulta evidente que en estos supuestos las partes carecen de la necesaria información para someter tanto al juicio de determinación fáctica como al de subsunción normativa al correspondiente control mediante la interposición de los recursos previstos en la ley.

Partiendo de lo anterior resulta manifiesta la falta de razón que asiste al recurrente. El hecho probado, en los términos narrativos con que se construye, identifica con toda claridad y precisión los elementos fácticos que sirven de base al juicio normativo de tipicidad, en particular, la acción efectuada por el recurrente, su finalidad y las circunstancias espacio-temporales en que se produjeron los hechos.

Ciertamente, la inclusión en el hecho probado del específico ánimo que movía al acusado al realizar las acciones típicas es objeto de una tradicional y aún abierta discusión en la propia doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre su procedencia (por todas, STS de 8.2.2007 ). Algunas sentencias la han calificado de inadecuada o innecesaria. Inadecuada por estimar que el elemento subjetivo debe hacerse residenciar el fundamento jurídico que sirve de sustento al juicio sobre la tipicidad de los hechos. Innecesaria, en la medida en que dicho elemento se decanta con toda claridad del propio tenor del hecho natural en que consistió la acción.

Pero aun cuando convengamos en una u otra calificación, su inclusión no altera el producto, esto es, el contenido informativo del hecho declarado probado en términos tales que impida o menoscabe la defensa de la persona condenada mediante el ejercicio del recurso.

Si hiciéramos un esfuerzo de composición virtual de la declaración de hechos probados y suprimiéramos dicha referencia al ánimo o intención de la persona que realizó la acción descrita convendríamos, sin duda alguna, en que no afectaría a la carga descriptiva del hecho y, por tanto, en la ausencia de todo efecto indefensión para las partes del proceso.



TERCERO.- Solventada la primera cuestión afectante a la validez constitucional del pronunciamiento condenatorio procede entrar a valorar el primero de los gravámenes aducidos de infracción del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba practicada.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC (SS 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de la Sala 2ª del TS (SS. de 31.3 y 19.7.88 , 19.1 y 30.6.89 , 14.9.90 , 15.11 y 4.3.91 , 20.192, 8.2.93 , 30.9.94 , 10.3.95 , 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 , entre muchas otras), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la desvirtuación de la presunción de inocencia exige prueba válida y lícita de suficiente contenido incriminador para ser prueba de cargo, pero que no tiene que ser necesariamente prueba directa (STS de 19- 11-2001). Efectivamente, las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1985 y 229/1988), entre otras) como el Tribunal Supremo ( SSTS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc...) vienen declarando reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda tomarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, es decir, que como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia.

Para ello, son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por la Sala segunda del Tribunal Supremo y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 , y en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 y 26 de noviembre de 2001 , y tales requisitos son: a) Que los indicios estén plenamente acreditados y que además sean plurales o, excepcionalmente, sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( SSTS de 12 de julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 ; etc...) y, c) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En el supuesto de autos y en atención a la prueba practicada en el acto de juicio oral consistente en examen del acusado, testifical y documental, constan acreditados los siguientes extremos: Consta acreditado, por la testifical practicada en el plenario consistente en las declaraciones de los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 de la Policía Local de Tortosa que dichos agentes recibieron una llamada de un vecino de la localidad, que denunciaba que una persona había saltado a un patio, acudiendo al lugar de los hechos y presenciando personalmente los agentes como esa persona iba saltando vallas de un lugar a otro no perdiéndole de vista hasta su detención, de modo que, en un primer momento, la patrulla conformada por el agente NUM002 intentó detenerle y al ver que cambiaba de rumbo tras percatarse de su presencia, avisó a la otra patrulla de agentes que procedió a la detención del presentado como acusado en el otro lado, no sin antes presenciar como el acusado tiraba un objeto al suelo que resultó ser la cizalla obrante como pieza de convicción, ocurriendo todo ello en una manzana no muy extensa.

Los agentes describieron a la persona que vieron como una persona calva vestida con ropa de manga corta, siendo una descripción coincidente con la formulada por el testigo David , deponente en plenario, que fue la persona que avisó a los agentes de la autoridad al ver a dos personas en actitud sospechosa, una más escondida y otra que estaba intentando saltar una valla, así como ruido de bombonas de butano, decidiendo dar el aviso a los agentes policiales por el riesgo a que hicieran algo contra su vehículo. A estos datos se une la declaración testifical de Eugenia , responsable de la braseria quien, a resultas de la actuación policial, denunció la sustracción de parte de la instalación de gas butano, concretamente los reguladores y la manguera.

Consecuentemente, el iter fáctico de los hechos confirma la proximidad temporal de la sustracción de los objetos con la denuncia verbal del testigo y la actuación policial, lo que lleva a la Sala a concluir en el mismo sentido que el Juez de instancia.

En definitiva, la interpretación más razonable que puede hacerse de la prueba practicada sólo permite extraer una única conclusión aceptable: la implicación del acusado en los hechos que se le atribuyen, tal y como se expone de forma suficientemente razonada en la sentencia dictada. Efectivamente, de todo lo expuesto se infiere lógicamente dentro de un razonable proceso deductivo el hecho consecuencia de que necesariamente fue el acusado quien saltó la valla y sustrajo los objetos referenciados, pues el acusado tampoco ofreció explicación lógica alguna de su presencia en el lugar o del porque se encontraba saltando vallas en la manzana en donde se encuentra sita la braseria cuya instalación de gas fue violentada, ni la razón por la que llevaba una pequeña cizalla.

Del mismo modo que tampoco se puede concluir que no pueda referenciarse escalamiento alguno en el acceso a la instalación del restaurante o brasería cuando ello obligaba a saltar una valla perimetral de acceso que constituye una medida de protección de la propiedad, pues como adujo el agente de la policía local de Tortosa nº NUM001 la verja y el vallado estaba unido a una puerta metálica ' de unos dos o tres metros de altura ', lo que excluye de por sí, la facilidad aducida por la recurrente para superar dicho obstáculo.

Por lo expuesto, la valoración realizada por el juzgador a quo no resulta arbitraria o injustificada, sin todo lo contrario y se encuentra debidamente motivada, por lo que dicho motivo debe ser desestimado, por lo que su recurso debe ser desestimado, pues consideramos que existe prueba más que suficiente para fundar el pronunciamiento condenatorio que se contiene en la sentencia dictada.

En cuanto a las peticiones subsidiarias del recurrente.

Pese a lo expuesto, la Sala si comparte con el recurrente que al caso de autos debe entenderse concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal en grado muy cualificada procediendo la rebaja punitiva en grado, por lo que procede modificar el juicio de punibilidad contenido en la resolución impugnada en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada lo que debe tener su reflejo en el juicio de punibilidad valorado en la instancia.

La Sala sí que aprecia al supuesto de autos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código al circunscribirse los hechos al año 2015 y no obtener Sentencia firme hasta el dictado de la presente en el año 2018.

Revisadas las actuaciones se comprueba como las Diligencias Previas fueron incoadas el 20 de agosto de 2015, ordenándose la continuación de la causa por los tramites del procedimiento abreviado el 10 de noviembre de 2015, aperturándose mediante auto de fecha 26 de enero de 2016 el juicio oral, y remitiéndose las actuaciones al enjuiciamiento de la causa el 7 de febrero de 2017, no admitiéndose la prueba hasta el 17 de marzo de 2017. Consecuentemente, nos encontramos ante una diligente instrucción que no produjo enjuiciamiento hasta el abril de 2017 y sentencia definitiva el 117 de julio de 2017.

Por tanto, nos encontramos ante una paralización procedimental en sede de enjuiciamiento y de instrucción que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal de la acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el valor de cualificada, prevaleciendo a la cualificación agravatoria de reincidencia apreciada en la instancia, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, por lo que se impone la pena en el marco del tipo básico cercana a su mínimo legal rebajada en grado, 7 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4 , 397 en relación con el art. 397 LEC , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Letrada de Victorino contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 232/2016 , en el único sentido de apreciar concurrente la circunstancia atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y por ende, reducir la pena impuesta en sentencia sustituyéndola por la pena de 7 meses de prisión, confirmando el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de casación de conformidad con el artículo 847 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.