Sentencia Penal Nº 154/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 121/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0009036
Procedimiento Abreviado 121/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4816/2013
SENTENCIA Nº 154/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D..Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid a quince de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 121/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº: 3504/2013 (PA nº:
4816/2013) del Juzgado de Instrucción nº: 27 de Madrid, seguido por un presunto delito de ESTAFA, contra D.
Juan Pablo de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969 en Granollers
(Barcelona), hijo de Victor Manuel y de Miriam , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por el Letrado D. Julio
Antonio Perodia Cruz-Conde, y contra Dª. Salvadora de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM002 ,
nacida el día NUM003 de 1976 en Sant Joan de les Abadesses (Gerona), hija de Aquilino y de Pilar , sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Manuel
Caloto Carpintero y defendida por el Letrado D. Javier Cecilla Cervera; habiendo sido partes los referidos
acusados; D. Avelino representado por la Procuradora Dª. Pilar Moliné López y defendido por el Letrado
D. Luis Ortego Castañeda, como ACUSACIÓN PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la
acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del escrito de denuncia presentado, en fecha de 6-9-2013, por D. Avelino , por un presunto delito de estafa contra D. Juan Pablo y contra Dª. Salvadora , que repartida al Juzgado de Instrucción nº: 27 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 3504/2013, practicándose los actos de averiguación y comprobación del delito que se estimaron oportunos, continuándose las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado mediante auto de fecha 25-5-2015, y una vez presentados los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, se acordó la apertura del Juicio Oral por auto de fecha 7 de junio de 2017, remitiéndose las actuaciones, para su enjuiciamiento, a la Audiencia Provincial de Madrid , tras haberse presentado los correlativos escritos de los Letrados de la Defensa, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección 29ª, donde tuvieron entrada el día 25-1-2018, dictándose en fecha de 12-2-2018 auto declarando pertinentes las pruebas propuestas por las partes, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de marzo de 2019, llegado el cual se celebró el mismo, quedando grabado en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim ).



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, del que responden ambos acusados, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses, con la cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , pago de las costas procesales, y, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al perjudicado D. Avelino , en la cantidad de 75.320 euros.



TERCERO.- El Letrado de la Acusación Particular, en sus conclusiones definitiva, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 y siguientes del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autores, ambos acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de la pena de seis años de prisión, conforme al artículo 250.1 apartado 5, al superar la defraudación el importe de 50.000 euros, así como multa de doce meses a razón de 12 euros diarios por el delito de estafa, debiendo de indemnizar al perjudicado en la cantidad de 75.320 euros, más 22.596 euros en concepto de intereses y costas.



CUARTO.- El Letrado de la Defensa de Dª. Salvadora , que actuó asimismo en defensa de D. Juan Pablo , solicitó la absolución de los dos acusados, interesando, subsidiariamente, en caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital que documentó el acto del juicio.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que los acusados D. Juan Pablo y Dª. Salvadora , apoderado y administradora única, respectivamente, de la mercantil AUTOHAUS GERMANY EUROPA S.L., puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contactaron con el denunciante D. Avelino , ofreciéndole a la venta un vehículo marca AUDI, modelo SQ 5 3.313 cv -modelo que todavía no se encontraba a la venta en España- y que supuestamente se encontraba en un concesionario de Alemania, remitiéndole fotografías y características de dicho modelo, por un precio total de 75.320 euros, accediendo a ello el denunciante, suscribiendo un 'contrato de compromiso de vehículo' en fechas de 25 de marzo de 2013 que, efectuando el día 27 del citado mes y año una primera transferencia a la cuenta de la mercantil citada, abierta en el Banco de Santander nº: 0049 5630 35 2316083878, por importe de 37.660,04 €, como pago del 50 % de su precio de venta, y, posteriormente, en fecha de 24 de mayo de 2013, en la creencia errónea, generada por el engaño del acusado, de que estaba gestionando la compra del citado vehículo en un concesionario de Alemania y su transporte a España desde dicho país -lo que no hizo en ningún momento- realizó una segunda transferencia a la cuenta antes mencionada de la cantidad de 37.660 euros, como pago del 50 % restante del precio total del vehículo. La acusada, que era la única persona autorizada en la expresada cuenta de la mercantil, llevó a cabo, en las mismas fechas en que recibió las transferencias, disposiciones de efectivo con cargo la citada cuenta, para finalidades ajenas a la compra del vehículo, liquidando el contrato de la referida cuenta bancaria el día 9 de junio de 2013, sin que los acusados hicieran al denunciante entrega del mencionado automóvil, ni le devolvieran el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- (Delito de estafa: concepto y elementos) El Código Penal en su artículo 248.1 (redactado según la L.O. 5/2010, de 22 de junio ) define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). El engaño, definido en la doctrina como 'un estado o situación que consiste en la presencia de información falsa en el acervo de datos patrimonialmente relevantes perteneciente a un sujeto facultado para realizar actos de disposición vinculantes para su propio patrimonio o el de un tercero' (IZQUIERDO SÁNCHEZ) y que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo ) El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). En el artículo 250. 1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo) se contiene una agravación específica cuando 'El valor de la defraudación supere los 50.000 euros', estribando su fundamento en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996 ), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción' ( STS 16-9-1991 ), para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo ), con anterioridad a la redacción del precepto dada por la L.O. 5/2010), la jurisprudencia acudía a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo , y 564/2007, de 25 de junio ).



SEGUNDO.- (examen y valoración de la prueba) Los hechos anteriormente declarados probados en el 'factum' de la presente sentencia resultan acreditados del examen y valoración de los siguientes medios de prueba: 1) Prueba testifical del denunciante y perjudicado D. Avelino que relató con minuciosidad y detalle la forma en que se puso en contacto con el acusado, a través de la página de venta de coches, interesándose por un vehículo AUDI modelo SQ que aún no se vendía en España, apareciendo el nombre del acusado ( Juan Pablo ), su teléfono y la compañía (AUTAHAUS GERMANY EUROPA S.L.), explicándole éste que el coche se encontraba en un concesionario en Alemania, apremiándole para que se decidiera a su compra, diciéndole que había otro cliente interesado, que le mandó fotos del vehículo y descripción del mismo y que incluso tenía un descuento por familia numerosa, que le mandó una oferta de compromiso, constando que el vehículo estaba disponible y realizando una primera transferencia el día 27-3-2013, manifestándole que iba todo perfecto, pero que tenía que esperar porque los vehículos se trasladaban desde Alemania en camiones de seis en seis y que solo tenían cuatro, y que había una huelga de transportistas en Francia o Alemania, que cuando le dijo al acusado, después del 9 de mayo, que devolviera el coche y que se iba a comprar uno nacional, el acusado le dijo que ya lo tenía aquí, que era precioso y que sólo estaba a la espera de que llegara la documentación que venía por separado del vehículo, que el acusado le dijo que hiciera el segundo pago, efectuándolo el declarante, en la creencia de que el coche ya se encontraba en Marbella como le aseveró aquél, que luego le dijo que está pendiente de la ITV, ante lo cual el acusado le manifestó que iba a ir a Marbella a ver el coche, poniéndose en contacto con todas las ITV de la zona, sin que en ninguna le dieran razón de ese coche, que en ese momento el acusado le dice que no venga porque se iba de vacaciones, confirmando las sospechas del declarante de que se trataba de una estafa, que el acusado ni le entregó el coche ni le devolvió el dinero, causándole un evidente perjuicio tanto en su trabajo como en su vida familiar, al tratarse de un dinero perteneciente a los bienes gananciales; declaración que no solamente resulta verosímil y creíble, manteniendo, sustancialmente, todo lo afirmado en su escrito de denuncia y en su declaración prestada en sede instructora, sino que se ve corroborada por la prueba documental aportada y en particular por los correos electrónicos adjuntados con el escrito de denuncia, fotografías del vehículo con su descripción, factura proforma de 75.320,08 euros, en la que se acuerda el pago del 50 % (37.660,04 €) y el restante (37.660,04 €) a la recepción del vehículo, justificantes de las trasferencia ordenadas por el denunciante (folios 21 y 24) y correos enviados por el acusado, en los que tras manifestarle el denunciante su intención de trasladarse a Marbella para ver el coche, el acusado inventa excusas de todo tipo, como que había llevado el vehículo a la I.T.V. 'y ha ido todo fenomenal', así como que iba a recoger la documentación para su matriculación, excusándose en no poder atenderle cuando viniera a Marbella al surgirle un imprevisto y tener que salir de viaje (folios 27 al 29). Frente a la prueba testifical y documental más arriba reseñada, el acusado D. Juan Pablo , en la 'prueba' de su Interrogatorio reconoció que le dijo al denunciante que el vehículo lo tenía disponible, pero que tenía que hablar con Alemania, que sólo podía tenerlo reservado por algún tiempo, que la entrega sería a los dos meses y que si dio dicho plazo es porque se lo diría AUDI y que cuando le dicen que está disponible es cuando le dice al denunciante que hace falta pagar la otra cantidad, comunicándole al denunciante que si no le entregaba el vehículo a esa fecha le devolvería el dinero, respondiendo. lacónicamente, que 'no sabe' por qué no le hizo entrega del vehículo, recordándolo vagamente y excusándose en que si Hacienda retira el CIF no puede comprar, que hubo un problema y se retrasó todo, que le explicó al denunciante los trámites de la ITV por los que tenía que pasar el vehículo al venir con documentación extranjera, respondiendo que 'es posible que divagara' cuando le dijo al denunciante que se retrasaba la entrega del vehículo porque había una huelga de transportes en Francia, que lo hizo 'para no preocupar al cliente' , reconociendo finalmente que el vehículo 'nunca llegó a Málaga ni a Marbella' , pretendiendo excusar a su entonces pareja sentimental y coacusada Dª. Salvadora , diciendo que todo lo que hacía ésta era por su mandato y que si retiró cantidades de dicha cuenta fue a orden suya ya que con ocasión del caso 'Libra' tenía bloqueadas sus cuentas y le embargaban todo y que si la puso como administradora única era para darla de alta y que cotizara en la Seguridad Social, resultando ilustrativo el que pese a la supuesta e ingente actividad comercial del acusado dedicándose a la venta de vehículos, en la cuenta abierta a nombre de la sociedad, en el periodo comprendido entre el 1-3-2013 y el 30-6-2013, sólo hay un saldo de 60 euros, hasta que se recibe la transferencia de 37.660,04 euros el 27-3- 2013, día en que se realizan tres disposiciones de la referida cantidad por importes de 13.039,00 € a 'Bonnie Watches S.L.', 10.049,37 € a 'Julita López Chica' y 14.543 € a 'Autosport Coria S.L.', quedando a la fecha de 20-5-2013, la cantidad de 58,45 €, hasta que, de nuevo, se produce el segundo ingreso del denunciante por transferencia de 37.660 euros, cantidad de la que se dispone en el mismo día, quedando un saldo de 1,55 € (folio 535) en la cuenta, lo que evidencia que los únicos ingresos recibidos en la cuenta de 'AUTOHAUS GERMANY EUROPA' fueron los llevados cabo por el denunciante para la supuesta compra de un vehículo que, de existir -lo que es desde luego dudoso- nunca salió de Alemania, ni el acusado pagó nada del dinero recibido para su adquisición, lo que evidencia la trama del engaño urdida desde el primer momento por el acusado, con las fotografías, apremios para que realizara la primera de las transferencias, por la existencia de otro hipotético cliente, aderezado todo ello con excusas elaboradas y creíbles para justificar el retraso continuo en la llegada del vehículo desde Alemania, (capacidad de los vehículos de transporte y número limitado de éstos, huelgas, permisos y llegada de documentación, paso por la I.T.V., viaje repentino e inopinado del acusado al decirle el denunciante que iba a Marbella a ver el coche, etc.) contribuyendo con todo ello a generar una 'confianza razonable' (IZQUIERDO SÁNCHEZ) en el perjudicado, provocando que este último realizara, movido por el engaño perpetrado por los acusados, en su perjuicio y en provecho de los acusados, el acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

La acusada Dª. Salvadora , en su Interrogatorio , siguiendo la senda trazada por su ex pareja y acusado en su declaración, manifestó que si bien era la administradora única de la sociedad, si embargo 'no realizaba trabajo alguno' era su pareja quien llevaba todo el trabajo, que le puso como administradora 'para darse de alta en la Seguridad Social' y que tenía autorización para retirar fondos de la cuenta abierta a nombre de la sociedad, haciendo lo que su pareja le decía y que 'puede ser' que hiciera retiradas en efectivo en los meses de mayo y junio, que las disposiciones en efectivo las hacía ella, en base a lo que su pareja le mandaba, dedicándose a estar en su casa con las niñas, versión exculpatoria que no se antoja creíble, al ser dicha acusada la administradora única de la sociedad según la referencia mercantil de la sociedad 'AUTOHAUS GERMANY EUROPA S.L.' (folio 10) y la única autorizada para disponer de la cuenta del Banco de Santander aperturada a nombre de la citada sociedad, no negando que hubiera realizado las referidas disposiciones de las cantidades transferidas a la sociedad por el denunciante por la supuesta compra del vehículo, siendo su aportación, al disponer con su firma de las referidas cantidades, imprescindible y necesaria para la ejecución del delito, habiendo reconocido su entonces pareja y acusado que, con motivo de un procedimiento penal abierto (caso 'Libra') lo tenía todo embargado y que él no podía tener dinero en una cuenta; todo lo cual permite desvirtuar el principio de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizado, procediendo la condena de ambos acusados por el delito de estafa -definido en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia- que se les imputaba por las acusaciones pública y particular.



TERCERO.- (autoría y participación) Del referido delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , son responsables, en concepto de autores: el acusado D. Juan Pablo por haber realizado 'la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo penal del delito' (ROXIN) o tener 'el dominio del hecho' (JAKOBS), esto es, haber ejecutado directa y personalmente la acción descrita en el citado tipo penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , indicando la jurisprudencia que 'autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción' ( STS 830/2015, de 22 de diciembre ), y la acusada Dª. Salvadora como cooperadora necesaria, colaborando con el anterior (ejecutor directo) aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, conforme al artículo 28.b) del Código Penal , habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que 'cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine que non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de oro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)' ( STS 191/2015, de 9 de abril ).



CUARTO.- (circunstancia atenuante: dilaciones indebidas) Por el Letrado de la Defensa se alegó la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de 'dilaciones indebidas' .

Dicha circunstancia atenuante trae causa del derecho fundamental de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA), consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre , 535/2006, de 3 de mayo , 40/2009, de 28 de enero , y SSTC 133/1988 , 140/1998 y 43/1999 , entre otras) han venido estableciendo de forma reiterada que 'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado' , un concepto abierto que habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados 'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico' , la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo proceso per se , precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en suma indebido . La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada como analógica ) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con 'nomen iuris' propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' , atenuante 'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva' (DOMINGUEZ IZQUIERDO), su fundamento radica en que el acusado 'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso ' ( STS 27-12-2004 ); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes 'a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada' ( STS 14-11-2007 ) , y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado' ( STS 279/2013 de 6 de marzo ), llegándose a exigir 'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada' ( STS 28-4-2010 ); pronunciándose asimismo la jurisprudencia en el sentido de que 'es necesario que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica' ( STS 147/2013, de 27 de febrero ).

La ponderación del tiempo transcurrido 'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado' ( STS 11-4-2013 ), precisándose que 'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ) ( STS 27-5-2013 ). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple 'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena' (GOYENA HUERTA), exigiendo que 'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso' ( STS 15-3-2007 ). En el presente caso, no indicándose por el Letrado de la Defensa los plazos concretos de paralización, del examen de las actuaciones, se observa que, en sede de instrucción, la principal causa del retraso en la tramitación de la presente causa se debió a motivos imputables a los propios imputados, que, al igual que la mercantil AUTOHAUS GERMAY EUROPA S.L., tenían su domicilio en la localidad de Marbella (Urbanización Oasis de Nagüeles nº 44), realizándose por la Policía Local de Marbella gestiones solicitadas por el Juzgado para su localización y citación, resultando las mismas infructuosas (folios 150 y 151), acordándose por providencia de fecha 16-1-2014 librar oficio al Letrado D. Modesto Perodia Cruz-Conde para que facilitara al Juzgado domicilio en el que pudieran ser citados para ser oídos en declaración (folio 155), mediante correo certificado con acuse de recibo al domicilio de la c/ Notario Luis Oliver 6-5-C que fue devuelto (folio 163), oficiándose al Ayuntamiento de Marbella para que facilitara cuantos datos personales constaran en dicha corporación municipal de los denunciados (folio 166), apareciendo como último domicilio censal el del municipio de Cachorrilla (Cáceres), acordándose, finalmente, por auto de fecha 4-7-2014 su detención (folio 175), expidiéndose las oportunas requisitorias (folios 188 y 189), recibiéndose en fecha de 4-9-2014 comunicación del Juzgado de Instrucción nº: 5 de Marbella teniendo a su disposición como detenida a Dª.

Salvadora (folio 196), decretándose su libertad provisional por auto de fecha 4-9-2014 (folio 205) y por lo que se refiere al acusado D. Juan Pablo , fue detenido en fecha de 2-11-2014 siendo puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº: 5 de Tarragona (folio 273), facilitando como domicilio a efectos de notificaciones el de la c/ DIRECCION000 nº: NUM004 de Marbella (folio 284), siendo puesto en libertad provisional por auto de fecha 2-11-2014 (folio 285), por medio de exhorto se solicitó del Juzgado de Instrucción de Marbella que se recibiera declaración al mismo, compareciendo su Letrado en fecha de 16-2-2015 manifestando que la fecha en la que inicialmente se le citó (24-2-2015) no podría comparecer a dicha declaración, interesando se pospusiera al día 18-3-2015 (folio 288). Ya, en sede de Juicio Oral, señalada la celebración del juicio para el día 4-6-2018 se suspendió el mismo tras presentarse escrito del Procurador Sr. Caloto Carpintero manifestando que la acusada Dª. Salvadora no iba a comparecer al mismo por razones médicas (folio 88), suspendiéndose y señalándose para el día 25-9-2018 (folio 93), citándoseles nuevamente en el domicilio de Marbella, resultando negativa la citación del acusado D. Juan Pablo en su último domicilio (folio 157), suspendiéndose el juicio señalado para dicha fecha, declarándose en rebeldía a dicho acusado por auto de fecha 14-11-2018 (folios 186 al 187) y decretándose su prisión provisional (folios 189 al 190), siendo finalmente detenido y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº: 1 de Cáceres, celebrándose la oportuna comparecencia en fecha de 19-11-2018, acordándose su libertad provisional y citándosele para el día 11 de marzo de 2019 (folios 252 al 253). Es por ello que no puede apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas interesada por el Letrado de la Defensa.



QUINTO.- (penalidad) En orden a la determinación e individualización de la pena, procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A) Pena principa l (prisión): la pena de prisión entendida como 'la consecuencia jurídica del delito consistente en una privación de libertad, de duración continua, efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario -aunque excepcionalmente en viviendas o centros extrapenitenciarios- y bajo un determinado régimen de actividades' (GRACIA MARTIN), que en el presente caso, partiendo de la pena prevista en los artículos 249 y 250.1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), y tratándose de un subtipo penal agravado al ser el valor de la defraudación de 75.320 euros, por lo que la pena de prisión abarcaría de uno a seis años, en aplicación de la regla contenida en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad criminal, procede fijar la duración de la pena de prisión, dentro de su mitad inferior (1 año a 3 años y 6 meses) en un año y seis meses , cifra muy próxima al mínimo legal, ponderándose en su determinación la cuantía de lo defraudado (75.320 €) y que el perjuicio se ha irrogado a una persona física, habiéndole, incluso producido al perjudicado una crisis familiar al tratarse de dinero ganancial, teniendo que practicarse gestiones durante la tramitación de la causa para la localización de los acusados, llegando a acordarse su busca y captura y propiciando, en dos ocasiones, la suspensión del juicio, siendo ésta la causa principal de las demoras sufridas en la tramitación del presente procedimiento, como anteriormente se razonó con detalle.

B) Pena principal (multa): la pena pecuniaria es definida en la doctrina como 'una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía estatal, y cuya medida se especifica en dinero' (ZIPF), debiendo de recordarse que el sistema de días-multa , instaurado por el Código Penal de 1995, se estructura en torno a dos elementos: a) la cuota que se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y b) la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y la cuantificación de la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR). En el presente caso partiendo de la pena de multa fijada en el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal (de seis a doce meses), procede fijar la misma, teniendo en cuenta los parámetros mencionados en siete meses con la cuota diaria de seis (6) euros , cuantía que, desde la STS 252/2000 de 24-2 se entiende apropiada -ya para el nivel de precios de entonces- incluso en caso de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, doctrina reiterada en otras muchas otras posteriores ( SSTS 1800/2000, de 20-11 ; 1377/2001, de 11-7 ; 1959/2001, de 26-10 y 1035/2002, de 3-6 ); con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

C) Pena accesoria : Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (un año y seis meses), pena ésta que tiene su fundamento 'en la idea de incompatibilidad -material, no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo -o empleo- público' (BOLDOVA PASAMAR).



SEXTO.- (responsabilidad civil) Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados' , comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales' , siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación' y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización' (BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligación no es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación' y de 'congruencia' ( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de 'indemnidad' (DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible' ( STS 69/2013, de 29 de enero ) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes' ( STS 608/2014, de 25 de septiembre ). En el presente caso, procede condenar a los acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado D. Avelino en la cantidad de 75.320 € , más los intereses legales prevenidos al efecto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a determinar en sede de ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- (costas) En materia de costas procesales definidas como los 'gastos ocasionados en el curso de un proceso' (SUAREZ-MIRA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las mismas 'se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta' , debiendo comprender los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito' ( STS 9-12-1999 ), procediendo en este caso la imposición a los acusados, por mitades e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, respecto de las cuales rige el principio de 'procedencia intrínseca' siendo sus pretensiones homogéneas con las del Ministerio Fiscal ( STS 614/2013 de 8 de julio ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados D. Juan Pablo y Dª. Salvadora , como responsables, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de ESTAFA tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), que se les imputaba por las acusaciones pública y particular, para cada uno, a la PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA DE SIETE MESES, CON LA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal y pago cada uno de la mitad de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y, en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado D. Avelino , en la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (75.320 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme, pudiendo interponer (al ser la incoación del procedimiento anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre) recurso de CASACION (por infracción de ley y quebrantamiento de forma), para su resolución por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.