Sentencia Penal Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 121/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Rollo de apelación número 121/2020
Juicio por Delito Leve número 1349/2017
Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 .
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION TREINTA
La Ilma. Sra. Doña Delia Rodrigo Díaz, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Treinta, actuando como
Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 154/2020
En Madrid, a cinco de mayo de dos mil veinte.
En el presente recurso de apelación del Juicio por delito leve número 1349/2017 del Juzgado de Instrucción
número 2 de DIRECCION000 , han sido partes doña Ana María como apelante y el Ministerio Fiscal y doña
Adriana , doña Carina y don Gonzalo como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia con los siguientes hechos probados y fallo: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- En fecha no concretada pero anterior al 16 de diciembre de 2017 doña Ana María , con DNI NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 de 1997, hija de Aurelia , accedió -con intención de permanecer en ella- a la vivienda unifamiliar adosada sita en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 , en ese momento no habitada, sin la autorización de su propietario, don Justo , quien, al tener conocimiento del acceso por la Sra. Ana María a la vivienda, expresamente le negó la entrada en la vivienda, sin que la misma desocupara la vivienda, manteniéndose en ella hasta la actualidad a sabiendas de que carece de autorización y de título que legitime a la misma para ocuparla.



SEGUNDO.- Dicho inmueble constituía la vivienda habitual de don Justo , fallecido el 5 de junio de 2018, su esposa doña Adriana y sus hijos doña Carina y don Gonzalo , quienes en el momento de la ocupación de la vivienda por la Sra. Ana María residían en la residencia de la tercera edad sita en la CALLE001 nº NUM003 de DIRECCION001 (Toledo), próxima al hospital donde era tratado, acompañando a don Justo durante su enfermedad. Tras el fallecimiento del Sr. Justo su viuda y sus hijos permanecen en dicha residencia, por carecer de otra vivienda donde residir, a la espera de que la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 sea desalojada y puedan recuperar su uso.' FALLO: 'CONDENO a doña Ana María , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1997, hija de Aurelia , como autora penalmente responsables de un delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de cinco euros (en total 600 euros), quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Doña Ana María , doña Patricia , su pareja don Juan Francisco y CUALQUIER PERSONA QUE OCUPARA SIN TÍTULO LEGÍTIMO LA VIVIENDA UNIFAMILIAR PAREADA SITA EN EL CALLE000 Nº NUM002 DE DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 inscripción 2ª, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca número NUM007 DESALOJARÁN LA MISMA DE MANERA INMEDIATA CON ENTREGA DE LA POSESIÓN A DOÑA Adriana , con DNI NUM008 , viuda del titular registral, don Justo , fallecido durante la tramitación del presente juicio por delito leve, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo voluntariamente EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS, se ejecutará su lanzamiento forzosamente con el auxilio de la Fuerza pública (Guardia Civil). Todo ello con el carácter de medida cautelar sin necesidad de esperar a la firmeza de la presente sentencia '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación por parte de la representación procesal de doña Ana María anteriormente identificada que ha sido admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, así como a la representación procesal de doña Adriana , doña Carina y don Gonzalo , que lo han impugnado, tras lo que se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Ana María se invoca como motivo de recurso la atipicidad de la conducta objeto de condena, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018, sobre viviendas ocupadas.

En segundo lugar se alega que la acusada no es autora del delito ya que se encontraba en la vivienda porque había ido a cuidar a unos menores que viven en la misma, encontrándose en el inmueble de forma puntual.

Con fundamento en lo anterior interesa el dictado de una sentencia por la que se admita el recurso de apelación planteado y se absuelva al recurrente.

Con respecto a la alegación relativa a la atipicidad de los hechos, procede desestimar la misma ya que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, no ha despenalizado el delito tipificado en el artículo 245.2 del código penal, por el que ha sido condenada la recurrente.

Es cierto que el derecho penal debe intervenir como última ratio del ordenamiento jurídico, debiendo acudirse a otras vías con carácter previo como medio de solicitar la tutela jurisdiccional de derechos, pero ello no impide que en determinados casos sea obligado acudir a la vía penal como forma de obtener la protección y tutela de dichos derechos; en este caso, la propiedad.

En el marco penal deberá examinarse si la conducta sometida a enjuiciamiento reúne los elementos que exige el tipo penal.

El delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del código penal castiga la siguiente conducta: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

Dicho tipo penal castiga como modalidad delictiva específica la ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 y que se mantiene en el vigente Código como delito leve, la cual requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.



SEGUNDO.- En el presente caso consta que el inmueble ubicado en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 es propiedad de don Justo , fallecido el día 5 de junio de 2018, y de su mujer, doña Adriana , según información aportada a los autos por el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 .

En la sentencia se recoge que doña Adriana ha tenido conocimiento de que la vivienda de su propiedad está siendo ocupada de forma ilegal desde el mes de diciembre 2017, por personas cuya identidad se desconoce y que se niegan a dar razón de su ocupación. Que les avisaron los vecinos, personándose en el inmueble don Justo en compañía de su hijo, viendo en su interior a la denunciada. Que su padre no les alquiló la casa porque la necesitaban ellos para vivir.

Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal en la conducta de la denunciada.

La sentencia impugnada analiza adecuadamente y de forma coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral, sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, siendo preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.

Al respecto es preciso recordar que como señala la STS 251/2004 de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en lo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

La sentencia analiza pormenorizamente el testimonio prestado por los denunciantes doña Adriana , don Gonzalo y de doña Carina , así como la testifical de don Fernando , de don Fulgencio , de doña Elisa , siendo coincidentes en que la acusada se encontraba en la vivienda, habiendo sido vista en varias ocasiones en la misma. Dichas testificales vienen corroboradas por la identificación que de la acusada realizó la Guardia Civil en el inmueble, mediante exhibición de su DNI, siendo la alegación realizada por la Sra. Ana María referida a que se encontraba en el inmueble de forma casual para cuidar a unos niños una alegación exculpatoria de mera defensa que no desvirtúa la realidad de los hechos declarados probados.

Finalmente debe señalarse que es evidente la inexistencia de consentimiento tácito para ocupar la vivienda, como demuestra el hecho de la presentación de la denuncia.

Por otro lado consta en autos que, al menos, desde que la Guardia Civil identificó a la Sra. Ana María y le comunicó la circunstancia de estar ocupando de forma ilegal el inmueble, la penada sigue ocupando la vivienda a fecha de la presente resolución, por lo que no cabe alegar ignorancia o desconocimiento y, por lo tanto, ausencia de dolo.

Por los argumentos expresados en la presente resolución, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Respecto de la alegación referida a la improcedencia de la medida de desalojo acordada por el Juzgado como responsabilidad civil, procede igualmente la desestimación del referido motivo de impugnación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 8 de marzo de 2017 dispone que "Sin embargo, el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) establece que ' De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible '; el artículo 108 del mismo Texto Legal, afirma que 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables '.

El artículo 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que la responsabilidad civil establecida en el artículo anterior comprende '1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales' . Y el artículo 111 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) afirma que '1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable'.

En el presente caso, acreditada la usurpación del inmueble y solicitada como pronunciamiento expreso de responsabilidad civil el desalojo de la vivienda ilícitamente ocupada por la acusada, carece de coherencia la denegación de dicho desalojo, cuando es posible la recuperación de la posesión usurpada y el desalojo forma parte del derecho de restitución reconocido en el citado art. 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), careciendo de sentido el peregrinaje de jurisdicciones que sugiere la parte recurrente, por lo que procede, confirmar expresamente el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Igualmente se debe desestimar la impugnación en cuanto a la extensión de la pena de multa impuesta a la penada, en cuanto que la sentencia motiva de forma fundada la extensión e importe de la cuota diaria de multa, sin que por vía de recurso se hayan desvirtuado las alegaciones recogidas en la sentencia en lo relativo a tales aspectos.



CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la parte recurrente se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

'CONDENO a doña Ana María , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1997, hija de Aurelia , como autora penalmente responsables de un delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de cinco euros (en total 600 euros), quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Doña Ana María , doña Patricia , su pareja don Juan Francisco y CUALQUIER PERSONA QUE OCUPARA SIN TÍTULO LEGÍTIMO LA VIVIENDA UNIFAMILIAR PAREADA SITA EN EL CALLE000 Nº NUM002 DE DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 inscripción 2ª, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca número NUM007 DESALOJARÁN LA MISMA DE MANERA INMEDIATA CON ENTREGA DE LA POSESIÓN A DOÑA Adriana , con DNI NUM008 , viuda del titular registral, don Justo , fallecido durante la tramitación del presente juicio por delito leve, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo voluntariamente EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS, se ejecutará su lanzamiento forzosamente con el auxilio de la Fuerza pública (Guardia Civil). Todo ello con el carácter de medida cautelar sin necesidad de esperar a la firmeza de la presente sentencia '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación por parte de la representación procesal de doña Ana María anteriormente identificada que ha sido admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, así como a la representación procesal de doña Adriana , doña Carina y don Gonzalo , que lo han impugnado, tras lo que se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida que se aceptan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Ana María se invoca como motivo de recurso la atipicidad de la conducta objeto de condena, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018, sobre viviendas ocupadas.

En segundo lugar se alega que la acusada no es autora del delito ya que se encontraba en la vivienda porque había ido a cuidar a unos menores que viven en la misma, encontrándose en el inmueble de forma puntual.

Con fundamento en lo anterior interesa el dictado de una sentencia por la que se admita el recurso de apelación planteado y se absuelva al recurrente.

Con respecto a la alegación relativa a la atipicidad de los hechos, procede desestimar la misma ya que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, no ha despenalizado el delito tipificado en el artículo 245.2 del código penal, por el que ha sido condenada la recurrente.

Es cierto que el derecho penal debe intervenir como última ratio del ordenamiento jurídico, debiendo acudirse a otras vías con carácter previo como medio de solicitar la tutela jurisdiccional de derechos, pero ello no impide que en determinados casos sea obligado acudir a la vía penal como forma de obtener la protección y tutela de dichos derechos; en este caso, la propiedad.

En el marco penal deberá examinarse si la conducta sometida a enjuiciamiento reúne los elementos que exige el tipo penal.

El delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del código penal castiga la siguiente conducta: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

Dicho tipo penal castiga como modalidad delictiva específica la ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 y que se mantiene en el vigente Código como delito leve, la cual requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.



SEGUNDO.- En el presente caso consta que el inmueble ubicado en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 es propiedad de don Justo , fallecido el día 5 de junio de 2018, y de su mujer, doña Adriana , según información aportada a los autos por el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 .

En la sentencia se recoge que doña Adriana ha tenido conocimiento de que la vivienda de su propiedad está siendo ocupada de forma ilegal desde el mes de diciembre 2017, por personas cuya identidad se desconoce y que se niegan a dar razón de su ocupación. Que les avisaron los vecinos, personándose en el inmueble don Justo en compañía de su hijo, viendo en su interior a la denunciada. Que su padre no les alquiló la casa porque la necesitaban ellos para vivir.

Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal en la conducta de la denunciada.

La sentencia impugnada analiza adecuadamente y de forma coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el juicio oral, sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, siendo preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.

Al respecto es preciso recordar que como señala la STS 251/2004 de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en lo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

La sentencia analiza pormenorizamente el testimonio prestado por los denunciantes doña Adriana , don Gonzalo y de doña Carina , así como la testifical de don Fernando , de don Fulgencio , de doña Elisa , siendo coincidentes en que la acusada se encontraba en la vivienda, habiendo sido vista en varias ocasiones en la misma. Dichas testificales vienen corroboradas por la identificación que de la acusada realizó la Guardia Civil en el inmueble, mediante exhibición de su DNI, siendo la alegación realizada por la Sra. Ana María referida a que se encontraba en el inmueble de forma casual para cuidar a unos niños una alegación exculpatoria de mera defensa que no desvirtúa la realidad de los hechos declarados probados.

Finalmente debe señalarse que es evidente la inexistencia de consentimiento tácito para ocupar la vivienda, como demuestra el hecho de la presentación de la denuncia.

Por otro lado consta en autos que, al menos, desde que la Guardia Civil identificó a la Sra. Ana María y le comunicó la circunstancia de estar ocupando de forma ilegal el inmueble, la penada sigue ocupando la vivienda a fecha de la presente resolución, por lo que no cabe alegar ignorancia o desconocimiento y, por lo tanto, ausencia de dolo.

Por los argumentos expresados en la presente resolución, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Respecto de la alegación referida a la improcedencia de la medida de desalojo acordada por el Juzgado como responsabilidad civil, procede igualmente la desestimación del referido motivo de impugnación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 8 de marzo de 2017 dispone que "Sin embargo, el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) establece que ' De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible '; el artículo 108 del mismo Texto Legal, afirma que 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables '.

El artículo 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que la responsabilidad civil establecida en el artículo anterior comprende '1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales' . Y el artículo 111 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) afirma que '1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable'.

En el presente caso, acreditada la usurpación del inmueble y solicitada como pronunciamiento expreso de responsabilidad civil el desalojo de la vivienda ilícitamente ocupada por la acusada, carece de coherencia la denegación de dicho desalojo, cuando es posible la recuperación de la posesión usurpada y el desalojo forma parte del derecho de restitución reconocido en el citado art. 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), careciendo de sentido el peregrinaje de jurisdicciones que sugiere la parte recurrente, por lo que procede, confirmar expresamente el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Igualmente se debe desestimar la impugnación en cuanto a la extensión de la pena de multa impuesta a la penada, en cuanto que la sentencia motiva de forma fundada la extensión e importe de la cuota diaria de multa, sin que por vía de recurso se hayan desvirtuado las alegaciones recogidas en la sentencia en lo relativo a tales aspectos.



CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la parte recurrente se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación FALLO Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ana María contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2018 en el juicio por delito leve número 1349/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , que se CONFIRMA, declarándose de oficio las costas procesales que pudieran haberse causado en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que es firme y que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.