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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 423/2020 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 154/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100546
Núm. Ecli: ES:APM:2021:15403
Núm. Roj: SAP M 15403:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
A
37051530
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a treinta de marzo de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 423/20, procedente del Juzgado de Instrucción 38 de Madrid, PA 2601/17, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito continuado de apropiación indebida, contra el acusado D. Anton, mayor de edad, nacido el NUM000/1983, hijo de Armando y Amanda, con D.N.I. NUM001/1983, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que han sido partes: el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª María Carmen García-Quesada Delgado; como Acusación particular la mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L., representada por Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada y asistida de Letrada Dª Ana María Soteras Escarpín; y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado y defendido por Letrado D. Antonio Canales Martínez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López., que expresa el parecer de este Tribunal.
Antecedentes
Tras oírse al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, que se opusieron a las cuestiones previas, se acordó su resolución en sentencia si bien se avanzó su desestimación por las razones que se expusieron en el juicio, formulando protesta la defensa.
Hechos
I.- De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Anton, mayor de edad, nacido el NUM002/1983, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, desde el 21 de julio de 2015 hasta el 19 de septiembre de 2017 fue administrador único de la mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L., cuya actividad era la explotación de un negocio de venta de ropa, denominado 'Austin', sito en la calle Corredera Alta de San Pablo n° 2 de la cuidad de Madrid.
El acusado, en su condición de administrador, era el único autorizado para la gestión de las cuentas que la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. tenía en la entidad Abanca (( NUM004) y en Banco Sabadell ( NUM005), que eran gestionadas exclusivamente por el acusado, quien asimismo era el titular de las tarjetas de crédito y de débito asociadas a esas cuentas.
El acusado, aprovechando las facultades que tenía conferidas como administrador, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y haciendo uso en exclusivo beneficio propio de los fondos sociales, llevó a cabo, desde la cuenta social en la entidad ABANCA diversas operaciones con la tarjeta visa de la empresa, operaciones T.P.V., operaciones de cajero automático, traspasos de cantidades, reintegros en efectivo, transferencias y otras operaciones con las tarjetas bancarias de la sociedad asociadas a esa cuenta, por un total de 38.683,27 €, que incorporó a su patrimonio y sin destinarlas a la sociedad
En particular, el acusado D. Anton realizó las siguientes operaciones:
1) Operaciones con la tarjeta VISA desde el 10/09/2016 al 07/09/2017, por pagos de apuestas en Codere, pagos en establecimientos de New York y otras ciudades norteamericanas, Praga, Londres y Portugal realizados en viajes personales del acusado; y amortizaciones de deuda por un total de 4.353,85 euros (operaciones que se especifican en los folios. 1087 y 1088).
2) Operaciones TP.V. entre el 16/09/2016 y el 8/09/2017 por un total de 1.611,66 € por servicios y compras personales del acusado, como comidas en diversos restaurantes, repostaje de gasolina, pago de parkings, centro de estética y belleza (operaciones especificadas en los folios 1089 y 1090).
3) Operaciones de reintegro en cajeros automático entre el 9/09/2016 y el 21/07/2017 por un total de 12.460 euros (operaciones especificadas en folios 1091 y 1092). En particular, seis de 600 euros cada una los días 26/09/2016, 24/10/2016, 26/10/2016, 2 y 4/11/2016 y 30/05/2017, y una de 500 euros el día 16/12/2016.
4) Comisiones por divisa devengadas por los pagos realizados por el acusado con la tarjeta de la sociedad en sus viajes personales al extranjero, por un total de 82,1 € (operaciones especificadas en los folios 1093 y 1094).
5) Operaciones bancarias: 1.000 € el 07/09/2016 'pago alquiler Anton y 300 € el 06/09/2017 ' Anton' (operaciones especificadas al folio 1095).
6) Transferencias a la sociedad del acusado Hattori Hanso el 22/12/2017 de 660 € y el 16/02/2017 de 500 €
7) Traspasos de cantidades por un total de 11.235,66 €, realizadas entre el 20/03/2017 y el 16/09/2017, correspondiendo 1.662 € a traspasos desde tarjeta; 5.986 € a facturas y otros gastos d la sociedad Hattori del acusado; 450 € 'nómina' del acusado; 197,77 € a descubiertos de la tarjeta y el resto a traspasos de dinero de la cuenta a la tarjeta (operaciones especificadas a los folios 1097 y 1098).
8) Ocho reintegros en efectivo, por un total de 6.480 e, realizados desde el 16/09/2016 al 21/07/201: En concreto, el 16/09/2016 realizó un reintegro de 1.450 €; el 25/10/2016, de 1.350 €; el 04/11/2016, de 880 €; el 14/02/2017, de 200 €; el 08/05/2017, de 510 €, el 12/05/2017, de 390 €, el 05/07/2017, de 500 € y el 31/07/2017, de 12.00 €. El acusado no ha justificado el destino de estas cantidades.
No ha quedado probado que el acusado haya realizado un reintegro en efectivo de 6.480 € de la cuenta de la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. en Banco Sabadell ni que haya realizado con cargo a la tarjeta asociada a esa cuenta gastos personales por un importe de 2.111 €.
No ha quedado probado tampoco que el acusado se quedase con 24.746,09 € procedente de las ventas en efectivo.
II.- La mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L. instó un procedimiento de concurso voluntario en abril de 2018 que se siguió en el Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid (procedimiento de concurso 413/18) y quedó extinguida el 16 de julio de 2018.
Fundamentos
La defensa del acusado al inicio del juicio oral planteó varias cuestiones previas, que ya había anunciado en su escrito provisional de defensa: 1) falta de capacidad de la mercantil querellante, al estar liquidada desde junio-julio 2018, teniendo incluso revocado su NIF; 2) defecto de representación al no tener un poder para pelitos válido, que es otorgado el 13 de noviembre de 2017 por la administradora mancomunada que no asistió a la junta que le nombró, no constando su aceptación: Dª Elena no tiene capacidad para presentar esta acción. La supuesta administradora de una sociedad mercantil, el ámbito de administrador es solo a los actos que son su objeto social y no viene poner querella ( artículo 234 LSC); 3) nulidad actuaciones por infracción del artículo 118LECrim al no haberse procedido a la lectura de los derechos al acusado previa a su primera declaración, no constando en los autos; 4) vulneración de los arts 24 CE y 650 y 780 LECrim al formularse una acusación genérica que quiebra el derecho de defesa porque no se sabe la cantidad de la que el acusado supuestamente se ha apropiado.
Todas las cuestiones fueron impugnadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular y rechazadas por este Tribunal, que ya avanzó en juicio los motivos de la inadmisión, que pasamos a desarrollar.
Siguiendo el orden propuesto, por lo que se refiere a la capacidad de la mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L., actualmente liquidada, para el ejercicio de las acciones penales y civiles, es una cuestión que ya se resolvió por esta Audiencia Provincial (Sección 30ª) en el Auto de 28 de julio de 2020, que resolvió el recurso de apelación contra la providencia de 9 de enero de 2020, obrante a los folios 103 a 109 del rollo de Sala.
Como ya advirtiera ese Auto, la cuestión no tiene relevancia. La querella se formuló antes de la liquidación de la mercantil. También antes de la liquidación, la sociedad querellante asumió la condición de Acusación particular. Por otra parte, se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal por los mismos hechos, solicitándose por la acusación pública la misma pena privativa de libertad -además de la pena de multa olvidada por la Acusación particular- e indemnización civil.
En todo caso, pese a que HEELS AND CO MALASAÑA S.L. ha sido declarada extinguida en el procedimiento de concurso núm. 413/18 del Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid, por Auto de 16/07/2018, decretándose la cancelación de los asientos referentes a esta sociedad (BOE de 21 de julio de 2018 y DORM de 10 de agosto de 2018; folios 1007 y 1013), sigue teniendo capacidad procesal para continuar en este procedimiento como Acusación particular y seguir ejercitando las acciones penales y civiles en defensa de sus intereses patrimoniales. Así se declara en la STS Sala 2ª, núm. 114/19, de 5 de marzo, que viene a reconocer capacidad para ser parte de la sociedad tras la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada, como lo son los aquí ejercitados, en los que se solicita junto a la acción penal una indemnización.
En igual sentido se pronunció la Sentencia número 324/2017, de fecha 24 de mayo de 2017 (recurso nº 197/2015) de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, transcrita parcialmente en el Auto de la Sección 30 de esta Audiencia, dictado en el recurso de apelación, antes citado. El Tribunal Supremo, tras admitir que existen pronunciamientos contradictorios de la Sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, viene a unificar la doctrina y proclama que por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada, e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación (en el mismo sentido, STS Sala 1ª 27 de diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013). De manera que se reconoce capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque solamente sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.
Por su parte, la doctrina que la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve en el mismos sentido: considera que después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad sea titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma.
Todo lo cual nos lleva a la desestimación de la cuestión previa, como ya concluimos en el juicio y resolvió en fase de instrucción la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial.
Viena a alegarse que se ha interpuesto querella por falsedad del acta de la Junta en la que se cesó al acusado como administrador y se nombró como administradores mancomunados a D. Ezequiel y a Dª Elena, que no era socia de HEELS AND CO MALASAÑA S.L., no constando la aceptación de su nombramiento. La defensa en el primer señalamiento anunció que había interpuesto querella y solicitó la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal, lo que no se admitió al no estarse ante una cuestión prejudicial.
El poder se ha otorgado ante notario por la administradora solidaria (que no mancomunada), persona que tenía capacidad para ello tal como apreció el Notario ante el que se otorgó el poder y que como se hace constar en la escritura, tuvo a la vista el acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal en la que se nombró a Dª Elena administradora solidaria de HEELS AND CO MALASAÑA S.L., debidamente inscrita en el Registro Mercantil y no impugnada, derivando de su cargo las facultades para el otorgamiento.
Por otra parte, al inicio del juicio se aportó por la Acusación particular el acta de la Junta celebrada el 19 de septiembre de 2017 en el que se nombró administradores a Dª Elena y a D. Ezequiel; escritura notarial de elevación a público del nombramiento y aceptación del cargo; y correros de los socios solicitando o mostrando conformidad con el cese del acusado como administrador de HEELS AND CO MALASAÑA S.L.
Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el plenario, con todas las garantías propias de ese acto, y que consideramos bastante para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.
Es un hecho indiscutido que el acusado D. Anton era administrador único de la sociedad Garbar Commerce and Investiment SL, que, a su vez, que a su vez era propietaria de 900 participaciones sociales de HEELS AND CO MALASAÑA S.L., de la que el acusado fue asimismo administrador único desde su constitución hasta su cese en Junta de 19 de septiembre de 2019. La actividad esta sociedad era la explotación del negocio de ropa 'Austin', sito en C/ Corredera Alta de San Pablo de Madrid.
Es asimismo hecho indiscutido que el acusado era la única persona que gestionaba las cuentas que la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. tenía en Abanca y en Banco Santander, siendo la única persona que tenía poder disposición sobre ellas y quien realizaba todas las operaciones bancarias, reconociendo que él era el único encargado de las cuentas, que eran de uso exclusivo de la sociedad, siendo él titular, poseedor y usuario de las tarjetas de crédito y débito de dichas cuentas.
No se discute tampoco que todos los movimientos de esas cuentas sociales y de las tarjetas asociadas a ellas han sido realizados por el acusado, quien a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que con cargo a ellas realizó gastos personales como masajes, apuestas deportivas en Codere, viajes a Nueva York, Londres o Miami, comidas, pagos de préstamos personales, traspasos de cantidades a su sociedad Hattori y pagos de facturas de esta sociedad, traspasos de dinero de la cuenta a la tarjeta y desde la tarjeta y reintegros en efectivo. Manifiesta el acusado que lo hizo porque cobrara su nómina con cargo a la tarjeta, ascendiendo a 600 € mensuales (en Instrucción dijo 500 €) y que además había hecho dos ingresos en la cuenta de la sociedad, uno el 26 de junio de 2016, de 9.000 e y otros 600 € más tarde.
Frente a esto, resulta que la cuenta de Abanca -en la que constan todos esos cargos, reintegros y pagos- se apertura el 31 de agosto de 2019, sin que aparezcan esos ingresos, que no han sido justificados por el acusado. En cuanto a la nómina, D. Ezequiel niega que hubiesen acordado un sueldo, manifestando que no tenía un salario que su puesto no estaba remunerado. Lo mismo dice el socio D. Blas: el acusad no tenía sueldo. En el mismo sentido, D. Imanol, que llevaba la contabilidad de la sociedad, manifiesta que creía recordar que D. Anton no tenía sueldo, afirmando con rotundidad que no tenía nómina y que en alguna ocasión el acusado le dijo que gastos personales estaban justificados con la nómina y que el testigo le advirtió que esa no era la manera adecuada fiscalmente pero que D. Anton le contestó que todos los socios habían acordado que su nómina fuera a través de los gastos. Extremo este que no ha sido corroborado por ninguno de los socios.
En todo caso el elevado importe de esos gastos personales excede en mucho del importe de ese sueldo.
El acusado pretende justificar las disposiciones de la cuenta social en gastos de la empresa (obras de reforma por importe de 15.000 €, interiorismo 6.000 € y gastos de mudanza). Tan solo aporta la factura de la obra de reforma, habiendo comparecido en juicio D. Leandro, propietario de la empresa de rehabilitación, Obras y Proyectos para Rehabilitación y Desarrollo SL, que realizó las obras de reforma de la tienda Austin, manifestando que costaron unos 15.000 €, que fueron pagadas por el administrador (el acusado), pero no sabe de donde procedía el dinero. No se cuestiona que se realizaron las obras de reforma, pero lo que no queda acreditado es su pago por parte del acusado con su patrimonio privativo como parece querer alegar para justificar las disposiciones que ha venido haciendo durante un año. D. Ezequiel declara que aportaron 35.000 € y que en principio creían que eran para la reforma de Austin y compra de existencias. En todo caso, no hay un pago coincidente con el importe de la factura proforma de las obras, no siendo creíble que los reintegros que el acusado realizó durante todo el tiempo que fue administrador de la sociedad estuviesen destinados al pago de esas obras. En cuanto a los otros gastos, no existen facturas sino unas simples declaraciones escritas privados de los servicios (f. 458 y 459) que no han sido ratificadas en juicio.
Tampoco queda acreditado que el dinero apropiado se destinara al pago de los sueldos de los empleados. Constan en el extracto del banco pagos de salarios. Por otra parte, solo se ha traído D. Onesimo era el encargado de Austin y además de Only And Son. Su declaración en juicio es imprecisa y contradice lo que dijo en instrucción. Declaró que unas veces le pagaba HEELS AND CO MALASAÑA y otras no, sin indicar cuándo ocurría una u otra cosa ni precisar las veces que sucedió ni aportar nómina. En instrucción declaró que cobraba 1.300 € con cargo a HEELS AND CO MALASAÑA S.L. y 800 € con cargo a la otra sociedad administrada por el acusado. No aporta ninguna nómina ni el contrato y el gestor de la querellante manifestó en juicio el gestor de esta mercantil -D. Imanol- que creía que la nómina de D. Onesimo era de otra sociedad.
En cuanto al modo de pago, declara D. Onesimo que unas veces se le pagaba en efectivo y otras por transferencia bancaria, que cuando le pagaban en efectivo lo hacía Anton, no sabiendo de dónde sacaba este el dinero. Sin embargo esto no es lo que declaró en instrucción, donde dijo que trabajaba para dos sociedades (HEELS AND CO MALASAÑA S.L. y para otra mercantil de la que el acusado era también administrador) y que tenía un sueldo de 2.100 € que cobraba por transferencia y a menudo, percibía una parte del sueldo a través de la tarjeta de débito de ABANCA que el acusado le proporciono, permitiéndole además disponer de la tarjeta de crédito y que el testigo devolvió la tarjeta de débito y la fotocopia de la de crédito pues no llegó a tener nunca esta.
En consecuencia, no hay prueba que parte de los reintegros realizados por el acusado de la cuenta de la sociedad se destinasen a pagar a los trabajadores.
Tampoco hay prueba de que los gastos de restaurantes o los viajes respondan a comidas o gatos de trabajo. Declara D. Onesimo que el acusado gestionaba el dinero y hablaba con proveedores y que, aunque no eran frecuentes comidas con ellos, si era un buen proveedor quedaban a comer, diciendo en juicio que había alguno extranjero. Al igual que sucede con el pago de su nómina, también en estos aspectos declaró otra cosa en instrucción. Allí dijo que no tenían proveedores internacionales, que el principal proveedor era Best Seller, que estaba en Málaga y la distribuidora en Madrid y negó de modo expreso y rotundo que el acusado tuviera reuniones con este proveedor, diciendo respecto de los viajes del acusado al extranjero que supone que no tenían nada que ver con el negocio dada la sede de su proveedor.
El acusado reconoció en juicio que los viajes no tenían que ver con HEELS AND CO MALASAÑA S.L. Lo que dice es que hizo pagos de gastos de esos pagos, así como los de las apuestas deportivas, masajes y otros porque tenía saldo a su favor de las nóminas y de un ingreso de 9.600 €.
Pues bien, ya hemos dicho que no tenía sueldo, así lo declaran los socios y el gestor de la mercantil. En cuanto a préstamos de su empresa Hattori a la querellante, no se ha acreditado su existencia. Los supuestos pagos de nóminas a trabajadores, comidas con proveedores y pago de las obras de reforma que, como hemos analizado, no están en absoluto acreditados.
En definitiva, acreditado que el acusado ha dispuesto en total de 38.683,29 € de la cuenta que la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. tenía en Abanca, administrada por él, a través de la tarjeta VISA, compras TPV, reintegros, operaciones de cajero automático, pago de alquileres suyos o transferencias a su favor o al de su sociedad Hattori Hanso, y no habiendo justificado el carácter de gasto social de esas disposiciones, ha de concluirse que son cantidades que el acusado incorporó a su patrimonio y destinó al pago de gastos personales.
La defensa del acusado se queja de que la Acusación particular no haya practicado una auditoría. Desde luego que ante la falta de soporte documental de las cantidades reclamadas por la cuenta de Banco Sabadell y por ventas del comercio, la auditoría se presenta como necesaria para la prueba de las cantidades reclamadas por esas cantidades, en particular las reclamadas por las ventas en efectivo no ingresadas. Sin embargo, en cuanto a las cantidades apropiadas de la cuenta abierta en Abanca, en la que únicamente estaba autorizado el acusado, se aporta el extracto de la cuenta, el acusado ha reconocido haber realizado las disposiciones, transferencias, reintegros y cargos que en ella se destallan, so pretexto de hacerse pago de un salario que era inexistente y que en todo caso no ampararía las elevadísimas disposiciones que hizo; o para pagos que no han resultado probados; o préstamos entre empresas que no están documentados. Como tampoco está justificado que los 9.600 € que dice haber ingresado fueran de su exclusivo peculio, no teniendo ningún sentido que ingreso dinero suyo en la cuenta de la sociedad para costear sus gastos personales, más cuando el gestor de la sociedad ya había advertido a D. Anton que no era una práctica adecuada fiscalmente ante lo que el acusado le dijo que estaban justificados con la nómina, cuando el propio gestor indica que el acusado no cobraba sueldo por HEELS AND CO MALASAÑA S.L.
No podemos tener por probada, sin embargo, la apropiación por el acusado de 6.480 € de la cuenta dl Banco de Sabadell ni que los gastos soportados en la tarjeta asociada a esa cuenta fueran personales del acusado. Tampoco está probado que el acusado se haya quedado con 24.746,09 € procedente de ventas del comercio pagadas en efectiva.
No se ha aportado ningún documento relativo a la cuenta de Banco Sabadell, manifestando la Acusación particular ya en instrucción (folio 1086) que no habían tenido acceso al extracto de esa cuenta, por lo que ni están acreditas las cantidades reclamadas ni la disposición por el acusado.
En cuanto a las ventas, se aporta por la Acusación particular un papel sin firma (folio 1.124), al parecer elaborado por ella misma, en el que se hace constar un validado (ingresos por ventas) y el total de facturación, arrojando una diferencia de 24.746,09 € que se dice no se ingresó en la cuenta de la sociedad. No se aportan los libros ni documento alguno acreditativos de las ventas efectuadas, ni si realizaron al contado o por tarjeta (TPV). En todo caso, en relación a las ventas por TPV y no existiendo prueba que la cuenta de abono no fuera una de las de la sociedad, por la propia operativa de la TPV, el importe de las mismas se tenía que ingresar directamente en las cuentas de HEELS AND CO MALASAÑA S.L. por lo que reclamándose también la apropiación del saldo de esta cuenta -sin diferenciar si provenía de las ventas o de otros ingreso- estaríamos ante una reclamación duplicada. Es de señalar que la sociedad querellante dice que los 24.746,09 € que reclama proceden de ventas en efectivo, sin embargo en la cuenta que ella presenta (folio 1.124) indica que el validado en efectivo era solo de 5.210 €, siendo el resto de la cantidad validada (137.755,66 €) TPV.
Por otra parte, indica la querellante que la facturación toral fue 177.611,75 €, sin aportar documento alguno que sustente esa afirmación, no habiéndose realizado un inventario de las ventas ni comprobado la realidad de las ventas que se hacían constar por la gestoría en la cuentas sociales, que, según declaró en juicio el gestor D. Imanol se consignaban conforme a lo que el acusado les decía, no haciendo ninguna comprobación ni revisando las cuentas bancarias a fin de comprobar que las ventas TPV coincidían con las manifestado por el acusado. En definitiva, no hay prueba sobre las ventas en efectivo y la denunciada apropiación de su importe por el acusado.
Finalmente, el acusado no ha sido exonerado de su responsabilidad por los hechos aquí juzgados por parte de los socios con la venta de sus acciones a un 1 €. Esto ha sido negado por los socios y no lo dice la escritura de compraventa. El exiguo precio se fijó en atención a la valoración negativa a la fecha de la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. Por su parte, la estipulación sexta es una cláusula de manifestación y garantía en relación con las acciones vendidas por el acusado dada la situación de pérdidas y negativa de la sociedad, en orden a exonerarle de responsabilidad por la venta de acciones pero no por la apropiación ahora enjuiciada
Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74 CP.
La Acusación particular califica los hechos como un delito de administración desleal del artículo 252 CP, mientras que el Ministerio Fiscal entiende que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP. Y esta última es la calificación jurídica que consideramos adecuada.
La STS 129/2018 de 20 marzo, explica con claridad el criterio diferenciador entre el delito de administración desleal y de apropiación indebida, en los siguientes términos: 'Esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.
En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.
Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo) .'
Conforme a esta doctrina, la STS 163/2016, 2 de marzo, entendió que el caso de un contable de una empresa, que realizó 2.124 transferencias de fondos (con importes comprendidos entre los 40 y los 4.200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, constituía un delito continuado de apropiación indebida, tanto aplicando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho ( art 252 CP 95), como aplicando la actual ( art 253 CP 15).
En el presente caso, el acusado, administrador de HEELS AND CO MALASAÑA S.L., ha realizado transferencias de fondos de la cuenta de esta mercantil que administra a la suya propia, ha pagado sus gastos particulares con fondos de esa empresa y ha realizado reintegros e cantidades que se ha quedado para sí, todo ello sin conocimiento ni autorización de la sociedad y sin que existiese una razón social que lo justificase, apropiándose así de 38.683,27 € que incorporó a su patrimonio. Por tanto, estamos ante un delito continuado de apropiación indebida.
En atención a la cuantía cuya apropiación ha quedado probada, no resulta aplicable el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP.
En cuanto al subtipo agravado del artículo 250.1. 6ª CP solicitado por la Acusación particular, de aprovechamiento de la credibilidad empresarial y/o profesional. Como advierte la STS 295/2013 de 1 de marzo, esta circunstancia -como todas las del artículo 250 CP- está ideada y diseñada para los delitos de estafa. Su eficacia se proyecta también a los delitos de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 253. No obstante, no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio).
La acción típica del delito de apropiación indebida radica no en recibir dinero del principal sino de no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios. Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y de las relaciones con la perjudicada. Ha de construirse, además, sobre un delito de apropiación indebida al que es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología. Y no puede afirmarse que con la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. existiese un plus de credibilidad o de confianza que se presente como algo añadido a la confianza que aparecerá siempre en las relaciones que constituyen el presupuesto típico de la apropiación indebida. Es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 253 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1. 7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida y que no ha quedado probado en este caso. D. Ezequiel no dice que se nombrara al acusado administrador por su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario, sino que se limita a decir que eran amigos. Tampoco el otro socio, D. Blas hace mención alguna a la capacidad profesional del acusado, no indicando el motivo de nombrar a Anton administrador.
Por lo demás, en el escrito de acusación no se incluye ninguna referencia a que el acusado hubiera generado un plus de confianza, más allá de la relación previa que le unía con la entidad perjudicada y sus socios, ni se afirma ni expresa ni implícitamente que gozase de un crédito profesional singular del que de algún modo se aprovechó.
En consecuencia, no cabe apreciar ningún subtipo agravado.
De los hechos es responsable criminal en concepto de autor el acusado Anton, quien personal y voluntariamente realizó la acción típica.
No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
No concurriendo circunstancias modificativas, atendido por un lado el carácter continuado, por otro el tiempo transcurrido desde los hechos, así como la elevada cuantía de la apropiación, consideramos adecuada la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El responsable criminal de un delito lo será también civilmente de los daños y perjuicios causados por el mismo ( artículo 101 CP y 100LECrim). En consecuencia, el acusado indemnizará a la mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L. en la cantidad de 38.683,27 € objeto de ilícita apropiación, más los intereses del artículo 576LECivil.
Las costas procesales se imponen la responsable criminal de un delito de conformidad con el artículo 123 CP, incluidas las de la acusación particular cuya actuación no ha sido ni superflua, ni inútil ni perturbadora, siendo en ese caso la regla general establecida por la jurisprudencia la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular.
Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( STS de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECriminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001).
La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anton como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts 253 y 74 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a HEELS AND CO MALASAÑA S.L. en treinta y ocho mil seiscientos ochenta y tres euros con veintisiete céntimos (38.683,27 €) más los intereses del artículo 576LECivil y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DEIZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.