Sentencia Penal Nº 154/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 146/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 146/2021

Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A

Tribunal:

D. JORDI OBACH MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 9 de marzo de 2022.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 146/2021, dimanante de las Diligencias Previas nº 2314/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat, por delitos de receptación, robo y detención ilegal atribuidos a:

Imanol, provisto de DNI nº NUM000, NACIDO EN Barcelona el día NUM001 de 1987, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Neus Riudavets Vila y defendido por el Letrado Sr. Enrique Leiva Vojkovic.

José, provisto de DNI nº NUM002, nacido en Barcelona el día NUM003 de 1996, representado por el Procurador Sr. José Luis Castañón Puell y defendido por el Letrado Sr. Raul Ortiz Domínguez.

Leoncio, con NIE nº NUM004, nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día el día NUM005 de 1994, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Diego Sánchez Ferrer y defendido por el Letrado Sr.. Óscar Albert Bravo Ramos.

Maximino, provisto de DNI nº NUM006, nacido en San Cristóbal el día NUM007 de 1995, representado por el Procurador Sr. José Luis Castañón Puell y defendido por la Letrada Sra. Carmen Viñals Alférez.

Obdulio, provisto de DNI nº NUM008, nacido en Santo Domingo el día NUM009 de 1995, representado por el Procurador Sr. Alberto Cortizo Muñoz y defendido por la Letrada Sra. Julia Brils Abril.

Macarena, provista de DNI nº NUM010, nacida en Barcelona el día NUM011 de 1996, representada por el Procurador Sr. Javier Cots Olondriz y defendida por el Letrado Sr. José Montoro Cardeña.

Ha ejercido la Acusación Particular Imanol con la misma representación y el mismo Letrado que su Defensa. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Isabel Nebot. Actúa como Magistrado Ponente D. José Antonio Rodríguez Sáez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del procedimiento indicado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio los días 21 y 28 de febrero de 2022, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por las acusaciones.

Por su parte, las defensas de Leoncio y de Obdulio, propusieron prueba documental, referida en el primer caso al arraigo social del acusado en España y, en el segundo, a unas captura de pantalla de perfiles de wattsap de un teléfono móvil. Las acusaciones no se han opuesto a su admisión, que ha sido acordada por el Tribunal.

TERCERO.-Tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones definitivas,

A)El Ministerio Fiscal ratificó las provisionales, tras modificar parcialmente el relato fáctico de la conclusión primera y añadir una calificación alternativa y subsidiaria respecto de Macarena, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de receptacióndel artículo 298. 1 del Código Penal, por un lado, y de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas o instrumentos peligrosos, de los artículos 237 y 242. 1 y 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163. 1 del Código Penal

Del delito de receptación serían autores Imanol y José. Del delito de robo con violencia e intimidación, serían autores José, Maximino, Leoncio y Obdulio, y sería cómplice Macarena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Maximino, Leoncio y Obdulio.

Respecto de Macarena se ha planteado una calificación alternativa consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento, del artículo 451. 1º del Código Penal.

Por ello, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de las siguientes penas:

A Imanol y José, por el delito de receptación, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a cada uno de ellos.

A José, Maximino, Leoncio y Obdulio, por el delito de robo, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para cada uno de ellos, y a Macarena, por el mismo delito la pena de CINCO AÑOS, ONCE MESES Y 29 DÍAS, con la misma accesoria, o, alternativamente, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Respecto del acusado Leoncio el Ministerio Fiscal ha solicitado la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de España, conforme al artículo 89. 2 del Código Penal, con prohibición de entrada en España durante cinco años.

Finalmente, el Ministerio Fiscal ha interesado que se condene a los acusados José, Maximino, Leoncio, Obdulio y Macarena, al abono de una indemnización, de forma conjunta y solidaria y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido, de 17945 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B)La Acusación Particular de Imanol, por su parte, también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales cuarta y quinta, calificando finalmente los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 164. 1 del Código Penal, un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242. 1, 2 y 3 del Código Penal y de un delito continuado de robo con violencia e intimidación del artículo 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, siendo sus autores los acusados José, Maximino, Leoncio y Obdulio, con la concurrencia en todos ellos de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de alevosía, en los acusados Maximino y Obdulio de la agravante de reincidencia, y en el acusado José de la agravante de abuso de confianza; y siendo cómplice de los mismos la acusada Macarena.

De forma subsidiaria, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de secuestro, del artículo 164 del Código Penal, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del artículo 202. 2 del Código Penal. Igualmente, y de forma alternativa, los calificó como un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas y medios peligrosos, del artículo 242. 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163 y con un delito de allanamiento de morada del artículo 202. 2 del Código Penal.

Como consecuencia, solicitó la imposición de las siguientes penas:

Para José, las penas de 8 años, 5 años y 7 años de prisión.

Para Maximino, las penas de 8 años, 5 años y 7 años de prisión.

Para Obdulio, las penas de 8 años, 5 años y 7 años de prisión.

Para Leoncio, las penas de 7 años, 4 años y 5 años de prisión.

Para Macarena, la pena de dos años de prisión.

Además, solicitó la imposición a todos ellos la pena accesoria de prohibición de aproximación a Imanol, a su domicilio o lugar de trabajo, a menos de mil metros o de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CUATRO años a la pena de prisión.

En la calificación alternativa se solicita la imposición de las siguientes penas:

Para José, las penas de 14 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros.

Para Maximino, la pena de 14 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros..

Para Obdulio, las penas de 14 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros..

Para Leoncio, las penas de 12 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros.

Para Macarena, la pena de dos años de prisión

Todo ello con imposición de costas con inclusión expresa de las causadas por dicha acusación.

CUARTO.-Por la defensa de Imanol, como acusado, se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, pero se planteó una calificación alternativa a la formulada por el Ministerio Fiscal, con la aplicación de las circunstancias atenuantes analógica de confesión y de reparación del daño.

Las Defensas de José, Maximino y Obdulio elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución.

La Defensa de Leoncio planteó como calificación alternativa que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en concurso con un delito de coacciones conforma a la regla de absorción del artículo 8. 3ª del Código Penal.

La Defensa de Macarena manifestó su adhesión a la calificación formulada como alternativa por el Ministerio Fiscal, de que los hechos serían constitutivos, respecto de la acusada, de un delito de encubrimiento.

QUINTO.-Tras la celebración del Juicio oral, el cuadro probatorio ha quedado conformado con los siguientes medios de prueba:

* Declaración testifical de Alejandro, que adquirió diversos objetos al acusado Imanol.

* Declaración testifical de Amador.

* Declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP números NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019.

* Pericial Lofoscópica de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP números NUM014 y NUM020.

* Pericial de Tasación del perito Benedicto.

En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El día 30 de noviembre de 2020, el acusado Imanol adquirió diversos objetos, concretamente una cámara de video marca Sony, dos relojes marca Suunto y un disco duro de 1TB, con la intermediación del también acusado José (como había hecho en otras muchas ocasiones anteriormente, puesto que ambos mantenían una relación personal y comercial antigua), y los vendió en el establecimiento New Cash Technology, dedicado a la compraventa de bienes usados y regentado por Alejandro, por los que percibió la cantidad de 725 euros. Dichos objetos, una vez fueron expuestos en la aplicación informática 'wallapop', fueron reconocidos por Amador, responsable del establecimiento New System Mobile, sito en la localidad de Cornellà de Llobregat, como parte de los que habían sido sustraídos en dicho comercio unos días antes, incluyendo la identificación los números de serie de los objetos.

Ello fue comunicado por Alejandro al acusado Imanol, a efectos de poder gestionar la devolución, tanto del precio abonado como de los objetos a quien aparecía como su legítimo propietario, Amador, de manera que el acusado Imanol se puso en contacto con el acusado José requiriéndole su intervención, puesto que había sido intermediario en la adquisición de los objetos, para solucionar el problema. El acusado José accedió a ello y, siendo ya el 1 de diciembre de 2020, se reunió con Amador, pero éste, pese a habérsele entregado los objetos vendidos, exigió la devolución del resto de objetos sustraídos en su establecimiento y personalizó la exigencia en el acusado José. Esta situación, pese a que después el acusado Imanol llegó a conseguir la devolución de parte de los objetos sustraídos y a abonar una cantidad indemnizatoria a Amador, deterioró sensiblemente las relaciones comerciales entre los acusados Imanol y José, que hasta entonces habían sido muy satisfactorias.

SEGUNDO.-El día 2 de diciembre de 2020, los acusados Imanol y José, concertaron una reunión en el domicilio de éste último, sito en la CALLE000, NUM021, de L'Hospitalet de Llobregat. Hacia las 13'30 horas, cuando el acusado Imanol llevaba unos minutos en la vivienda y estando presente el acusado José, entraron los acusados Obdulio, Maximino y una tercera persona que no ha podido ser identificada. Todos ellos, incluyendo al acusado José, se dirigieron a él con tono y frases amenazantes, así como dándole golpes en la cabeza y en la cara, exhibiendo uno de ellos un cuchillo. Con ello pretendían conminarle a entregar o facilitar la entrega de todo el dinero que tuviera, amenazándole con secuestrarle y con hacer daño a su familia (a su madre y a su esposa), si no lo hacía.

Tras apoderarse de la cartera, con su documentación, el teléfono móvil y las llaves del acusado Imanol, salieron todos de la vivienda, entraron en su vehículo, marca BMW matrícula ....RDY, y le dijeron que irían hasta su domicilio, sito en la localidad de Corbera de Llobregat. El vehículo lo conducía el individuo que no ha podido ser identificado, mientras el acusado Maximino se situaba en el asiento del copiloto y el acusado José lo hacía detrás junto al dueño del vehículo. El acusado Obdulio entró en otro vehículo, situado detrás, y permaneció en él hasta que llegaron al domicilio del acusado Imanol. Una vez dentro de la vivienda, y sin que cesaran las expresiones amenazantes contra él y sus familiares si no colaboraba o si denunciaba lo que estaba pasando, los acusados José y Maximino la registraron y se apoderaron de 1.200 euros, un reloj marca Emporio Armani, una chaqueta azul, una videoconsola Playstation 4 y de un teléfono móvil marca Samsung A70, así como del pasaporte de su esposa. Previamente, se habían apoderado en el coche de unas gafas marca Gucci.

Cuando hubieron acabado de registrar la vivienda, manifestaron que querían más dinero, por lo que se apoderaron de su teléfono móvil y le exigieron el acceso a la aplicación de la banca electrónica de ING Direct, para poder hacer reintegros en cajero automático de su cuenta bancaria, incluyendo el pinde acceso, al mismo tiempo que le obligaron a aumentar la cantidad máxima de extracción hasta la de 2.500 euros. Una vez el acusado Imanol accedió a todo ello, se trasladaron a la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y se sentaron en una terraza de la Plaça de l'Olivereta, donde, con la clave que facilitó el acusado Imanol, realizaron tres transferencias, dos a la cuenta NUM022, cuyo titular es el acusado Obdulio, por importes de 3.000 y 7.000 euros, y una a la cuenta NUM023, cuya titular es la acusada Macarena, por importe de 4.000 euros. Una vez hechas las transferencias bancarias, los acusados José y Maximino se trasladaron, acompañando al acusado Imanol, al cajero de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, 100, y, hacia las 15,45 horas efectuaron cinco reintegros con la tarjeta de la que es titular éste último, en el cajero de la oficina, por importes de 700, 500, 500, 700 y 100 euros. Una vez en poder de estas cantidades, le devolvieron las llaves y el pasaporte de su esposa, así como las llaves del coche, y marcharon del lugar, quedándose con el teléfono móvil y no sin antes reiterar las amenazas de muerte si se decidía a denunciar los hechos. Ello ocurrió, aproximadamente, entre las 16 y las 16,15 horas del día 2 de diciembre de 2020.

TERCERO.-El día 3 de diciembre de 2020, hacia las 8,30 horas, el acusado Obdulio acudió a la Oficina de Caixabank 0482, sita en la calle Rosselló, 80, de Sant Boi de Llobregat, y realizó cinco reintegros de su cuenta corriente, en el cajero de la oficina, de 1.200 euros cada uno.

El día 4 de diciembre de 2020, el acusado Obdulio utilizó el terminal telefónico que era propiedad del acusado Imanol, Iphone tras haber sustituido la tarjeta SIM por otra.

Por su parte, el día 3 de diciembre de 2020, la acusada Macarena realizó tres reintegros en cajero de su cuenta corriente, dos 1.600 euros y un tercero de 1050 euros, entregando tales cantidades al acusado José a cambio de una remuneración de 300 euros.

CUARTO.-Los objetos sustraídos al acusado Imanol han sido tasados en los siguientes valores: la chaqueta Lacoste en 95 euros, el reloj marca Emporio Armani en 245 euros, el perfume Hugo Boss en 30 euros, el teléfono móvil Samsung A70 en 310 euros, la videoconsola Playstation 4 en 215 euros, las gafas Gucci en 125 euros y el teléfono móvil Iphone en 425 euros.

QUINTO.-Los acusados Imanol y José tienen antecedentes penales pero no son computables a efectos de reincidencia en este procedimiento.

La acusada Macarena no tiene antecedentes penales.

El acusado Obdulio fue condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, de fecha 13 de abril de 2016, imponiéndosele la pena de un año de prisión que cumplió en fecha 12 de abril de 2019; y fue condenado también por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2020, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión, pena que cuya ejecución se suspendió en la misma Sentencia condenatoria por plazo de tres años.

El acusado Maximino fue condenado en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, de fecha 24 de octubre de 2017, como autor de un delito de robo con fuerza, y se le impuso la pena de un año y 9 meses de prisión, pena que fue suspendida y remitida definitivamente en fecha 20 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS.

A)Los hechos relatados en los apartados Segundo, Tercero y Cuarto de los Hechos Probados de esta Sentencia son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, descrito y regulado en el artículo 242 del Código Penal como, probablemente, el más grave de los delitos contra el patrimonio, dada la gravedad que contiene la forma determinada por el autor para acceder a la cosa sustraída, una forma que implica una afectación muy importante de los derechos y los valores de la víctima y, además, la creación de un riesgo muy elevado respecto de derechos básicos como la vida o la integridad física del sujeto pasivo de la infracción.

En el relato fáctico que se propone, se hace patente la utilización que hacen los autores de la acción, de medios claramente amenazantes y relativos a bienes de primera entidad como la vida de la propia persona que las recibe o de terceras personas muy cercanas emocionalmente (madre y esposa), medios que van desde la exhibición de un arma blanca hasta los golpes repetidos en la cabeza y en la cara, sobre todo en el primer momento, pasando por uso continuado y reiterado de expresiones para aludir a las graves consecuencias que tendría la falta de colaboración en la acción depredatoria o la denuncia posterior de dicha acción. Concurre una clara intimidación y además es intensa y grave.

Son de aplicación conjunta, además, los subtipos agravados de los apartados segundo y tercero del artículo 242 del Código Penal, consistentes en la comisión del robo en casa habitada, por un lado, y en el uso de armas o medios peligrosos, por otro lado. Una parte de la acción se desarrolla en el domicilio de la víctima, en el que residía en aquel momento junto a su esposa, y de cuyo espacio, además, se sustraen una serie de objetos y una cantidad de dinero. El apoderamiento de objetos, además, supuso el registro de diversos espacios de la vivienda, con evidente afectación del derecho a la intimidad o la privacidad que va incorporado a la inviolabilidad del domicilio, con lo que queda del todo justificada la aplicación del subtipo agravado del apartado segundo del artículo 242.

De otra parte, el testigo ha afirmado que, en el primer momento de la secuencia fáctica, uno de los autores exhibió un cuchillo, al mismo tiempo que varios de ellos dirigían frases amenazantes en las que se anunciaba la muerte de la propia víctima y de su esposa y su madre. Se comunica la posesión de un cuchillo como forma de complementar la efectividad de las amenazas, lo cual implica el plus de riesgo para la vida e integridad física de la víctima que justifica la aplicación del subtipo agravado del apartado tercero del artículo 242.

B)La principal cuestión que se plantea, respecto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, se refiere a la subsunción en el tipo de detención ilegal, tipificado y definido en el artículo 163 del Código Penal. La acción propia del delito de robo con violencia o intimidación tiene incorporada, por definición, un efecto de privación de libertad deambulatoria, es decir, una fracción temporal en la cual la víctima, el sujeto pasivo de la infracción, no puede ejercer su derecho a la libertad de desplazarse. Ello significa que la jurisprudencia ha podido desarrollar una doctrina sobre las variables a tener en cuenta para decidir si tal efecto de privación de libertad es consustancial al injusto del delito contra el patrimonio, de manera que la calificación jurídica penal debe hacerse conforme a las reglas del concurso de normas, concretamente a la regla tercera del artículo 8 del Código Penal, que comprende el principio de subsunción (de una infracción en otra), o si no es consustancial al delito de robo, de manera que la detención ilegal deba recibir un tratamiento penal diferenciado, ya sea mediante la solución de las reglas concursales, esencialmente del concurso medial, y aun sin descartar el concurso real de delitos.

Para ofrecer una descripción suficiente de cuál es esa imprescindible doctrina, tomamos como referencia la STS 740/2021 , puesto que explicita con claridad la dificultad dialéctica de las diferentes opciones que aparecen para resolver la cuestión y, además, ofrece una panorámica casuística exhaustiva de la diversidad de supuestos que pueden darse, con numerosa cita de resoluciones del propio Tribunal. Nos dice, desde la perspectiva genérica:

' La doctrina de esta Sala distingue dos alternativas: i) concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación, en cuyo caso el delito de robo absorbe el de detención ilegal; y ii) concurso de delitos en los demás supuestos.

Dentro del concurso de delitos, a su vez: i) se considera medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y ii) se considera real en los casos donde: a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario'.

5. Aunque para mejor comprensión y matices del distingo jurisprudencial de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, conviene citar extensivamente la reiterada jurisprudencia que conduce a esa síntesis, en aras de superar el esquematismo reduccionista de cada alternativa y en aras de encontrar en los casos fronterizos, los matices circunstanciales que ayudan a encontrar la solución, superando un automatismo acrítico; valga por ejemplo la STS núm. 385/2010 de 29 de abril , citada luego en varias ocasiones como sucede en la STS 863/2015, de 30 de diciembre , que establecen (el subrayado es ahora adicionado) que:

(...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P ...

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

C)Desde la segunda perspectiva, la de la imprescindible y exigible individualización de las circunstancias del caso concreto, son determinantes, para la valoración que ha de hacerse en este caso, algunas de las resoluciones que, como referencia, son ofrecidas y citadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

a) La STS 844/2010 ya desarrolla una valoración muy útil: ' en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva precisamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación con concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos (los subrayados son nuestros).

b) La STS 177/2014 nos recuerda que ' no sólo se atiende al elemento cronológico, cuya extensión aislada, no siempre es dato significativo para concretar el concurso: en tales casos, y también en otros similares, se han sopesado las circunstancias específicas de cada supuesto, atendiendo no solo al tiempo de la detención, sino también a la forma en que esta se ejecutó, al momento concreto en que se inició y finalizó, y también al grado de intensidad con que se practicó la privación de libertad'.

c) En la STS 366/2014 , ' se traslada a la víctima a un descampado tras un trayecto de veinte minutos y queda allí custodiada por dos de los autores, mientras los otros dos con su tarjeta, intenta utilizarla, consiguen extraer trescientos euros, vuelven tras un 'largo período de tiempo' y le dejan allí llevándose su vehículo; por lo que concluye la sentencia: No es posible la absorción pretendida por el recurrente si tenemos en cuenta no solo el lapso de tiempo alcanzado por la privación de la libertad ambulatoria del perjudicado, ya que la retención se produce una vez que los acusados ya contaban con la información necesaria para poder extraer el dinero de la cuenta bancaria... y a mayor abundamiento podrían haberse apoderado de su vehículo sin ser necesario para tales fines tenerle retenido 'durante un largo período de tiempo'.

d) El exceso cronológico en la detención sobre el robo, que determina la concurrencia delictiva, efectivamente también puede revelarse cuando la previsión ex ante determina que el episodio de la sustracción excederá de lo que sería un robo 'prototípico'; con una breve duración del de libertad.

La STS 322/2020 ' indica que en el concurso de normas, 'encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración'. (el subrayado es nuestro).

D)En el presente caso, debemos partir de los siguientes datos fácticos:

a) los acusados dirigen una amenaza genérica a la víctima, de hacer daño o matar, no solamente a él mismo, sino a su madre y a su esposa, si no colabora para entregarles 'todo' el dinero que tenía. La situación intimidatoria se reproduce en lo sucesivo, durante toda la secuencia fáctica, y en el primer momento se refuerza con la exhibición de un cuchillo y con golpes en la cabeza y en la cara. Se trata, sin duda, de una situación altamente intimidante. Debe tenerse en cuenta, además, que uno de los componentes del grupo de personas que desarrollan la amenaza es el acusado José, que tenía una relación previa con la víctima y, por ello, conocía dónde vivía con su esposa, así como dónde vivía su madre, lo cual aportaba un componente muy importante de credibilidad en la amenaza (podía llegar a materializarse).

No se ofrece duda, desde tales premisas, al carácter claramente instrumental de la privación de libertad respecto de la finalidad de atentar contra el patrimonio de la víctima. La privación de libertad es un medio necesario, indispensable, para poder llegar al objetivo de apoderamiento del dinero y de objetos de la víctima.

Se trata, por tanto, de una situación en la que se provoca, mediante recursos de violencia psicológica, que una persona se vea impedida de hacer su voluntad, de decidir el lugar donde quiere estar, viendo limitada en términos absolutos su libertad deambulatoria. Es cierto que las condiciones de la privación de libertad no fueron especialmente penosas, y que se dieron determinados momentos, hacia el final de la secuencia, en los que la víctima podía haber huido o pedir auxilio de terceros. Sin embargo, la intensidad de la intimidación ejercida, causando un sentimiento de miedo tan intenso, hace que tales argumentos no puedan tener peso. Se integra, por tanto, sin dificultad el tipo de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal ('detener a otro privándole de su libertad').

b) Puede determinarse, respecto al decisivo dato de la duración que tuvo la situación de detención, que, durante el día 2 de diciembre de 2020, comenzó entre las 13,30, hora en la que la víctima llegó al domicilio del acusado José (así habían quedado el día antes) y las 13,45, aproximadamente, y que finalizó entre las 16 y las 16,15 horas (a partir de las 15,45 horas se realizaron las cinco transferencias bancarias, y pasados unos minutos permitieron que marchara, completado el apoderamiento de todo el dinero disponible). La víctima estuvo privada de libertad, pues, durante dos horas y media, aproximadamente.

c) La duración de la detención, como variable a tener en cuenta (determinante, como indica la doctrina jurisprudencial descrita) constituye un elemento claro de exceso y nos lleva racionalmente a la solución del concurso medial, es decir, a negar la posibilidad de considerar absorbido el desvalor de la privación de libertad en el desvalor propio del robo.

Podría decirse, ciertamente, que este elemento de la duración excesiva no es tal, porque se da una coincidencia con el tiempo estrictamente necesario para el apoderamiento de los objetos y bienes pretendidos. Sin embargo, aparte de las consideraciones sobre las exigencias de breve duración que expresa la doctrina jurisprudencial debe valorarse que el planeamiento de la acción, por parte de los autores, introduce un factor de indeterminaciónque dificulta hablar de coincidencia. Se diría que el plan consistía en acceder al domicilio de la víctima (situado a más de media hora en coche) y apoderarse allí de dinero y objetos, pero una vez realizado ello, se decide el 'asalto' a la cuenta bancaria de la víctima, con regreso a L'Hospitalet y, aun allí, se decantan por los reintegros en un cajero, antes de, finalmente, optar por las transferencias desde el teléfono móvil de la víctima.

Los autores del robo no sabían, cuando iniciaron la acción, cuánto tiempo podría durar la detención necesaria para consumarlo, de manera que asumían, como asumían un componente de improvisaciónmuy relevante, que la víctima quedase privada de libertad durante el tiempo que fuera necesario. Asumían, por tanto, el exceso. Dos horas y media de privación de libertad bajo la presión de una amenaza de gravedad, comporta también un nivel de gravedad en el injusto de la acción que impide aplicar la lógica jurídica del concurso de normas y la subsunción. La afectación a dos bienes jurídicos diferentes es demasiado intensa para dicha solución.

Los hechos declarados probados, en conclusión, son constitutivos de un delito de robo con intimidación, del artículo 242. 1 y 3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de detención ilegal, del artículo 163. 1 del Código Penal .

d) Lo razonado hasta ahora tiene, como consecuencia necesaria, el rechazo de la calificación que propone la Acusación Particular de Imanol, tanto la principal (dos delitos de robo con intimidación y un delito de detención ilegal, como las planteadas en el plenario como subsidiaria (delito de secuestro en concurso medial con un allanamiento de morada) y alternativa (delito de robo con intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de allanamiento de morada).

Esencialmente, las razones están en lo patente que resulta para el Tribunal la relación instrumental, de medio a fin, que tiene la privación de libertad causada en la víctima (en la forma descrita) con la finalidad básica de apoderarse de dinero y objetos ajenos. La privación de libertad de la víctima es necesaria, imprescindible, tanto para acceder a su domicilio como para acceder a los mecanismos y aplicaciones informáticas que permitieron realizar reintegros y transferencias de su cuenta bancaria. No tenía otra función y, por ello, en el mismo momento en que los autores dispusieron de todo el dinero que había en la cuenta, le devolvieron a la víctima las llaves de su vehículo para que pudiera marchar del lugar, finalizando la situación de detención.

La procedencia de aplicar la previsión del concurso medial es, para la Sala, evidente, sin que tenga sentido, como propone la Acusación Particular, trocear la secuencia fáctica como si no hubiera una evidente relación de instrumentalidad entre las infracciones que se podían ir cometiendo.

Respecto del hecho de haber accedido al domicilio de la víctima y la comisión de un delito de allanamiento de morada, se considera que procede resolverse con la aplicación del concurso de normas, con la solución de subsunción de la regla tercera del artículo 8 del Código Penal. No consideramos que, como ocurre en este caso con el robo y la detención ilegal, aparezca una causa de desvalor y afectación al bien jurídico de la inviolabilidad del domicilio que no esté cubierta con el reproche y la sanción propias del delito de robo con intimidación.

E)Los hechos descritos en el apartado Primero del relato de Hechos Probados de la Sentencia son constitutivos de un delito de receptación, tipificado y regulado en el artículo 298. 1 del Código Penal .

Con arreglo al vigente art. 298 el delito de receptación, ' requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que el autor de este delito no haya intervenido ni como autor ni como cómplice; 2º) Ha de concurrir una actuación de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; en concreto, el tipo penal requiere un acto de ayuda a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o un acto receptor de encubrimiento, de manera que el autor reciba, adquiera u oculte tales efectos; 3º) Debe concurrir en el autor ánimo de lucro; y 4º) Ha de darse un elemento básico de carácter cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como 'a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito' ( STS 590/2010, de 2 de junio).

En el relato de Hechos Probados se describe la venta de una serie de objetos (bienes de consumo) en un establecimiento dedicado a la compra y venta de bienes usados, y se describen también una serie de hechos posteriores de los que se infiere que tales objetos tenían procedencia ilícita (habían sido sustraídos de otro establecimiento comercial), así como el conocimiento que de tal realidad tenía la persona que los vendió. Igualmente, el ánimo de lucro propio de la receptación queda reflejado en el precio que obtuvieron los autores por la venta de los objetos.

F) En relación a los hechos que afectan a la acusada Macarena.

Es acusada, por las dos acusaciones, como cómplice, del delito de robo con intimidación. Sin embargo, el Ministerio Fiscal ha añadido en el plenario una calificación alternativa de los hechos consistente en que son constitutivos de un delito de receptación, del artículo 451. 1º del Código Penal, calificación a la cual se ha adherido la Defensa de la acusada.

Ciertamente, pareciera que nos encontramos, desde una perspectiva procesal, ante una suerte de juicio con 'conformidad', pero ello no es así, puesto que la Acusación Particular ha mantenido su calificación conforme a la responsabilidad como cómplice en el robo con intimidación. Por lo tanto, el Tribunal no está sujeto a las restricciones propias del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y puede, por tanto, valorar todas las soluciones posibles en la calificación de los hechos.

La Sala es consciente de la problemática de fondo respecto a la calificación de la actuación fáctica concreta de la acusada. Se refleja en ella con claridad la disyuntiva entre los delitos de receptación y de blanqueo, una disyuntiva en la que ha sido necesaria una tarea de delimitación típica, por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS 265/2015 o, más recientemente, STS 335/2020.

Baste aquí con citar la STS 408/2015, cuando afirma que la ' conducta de auxilio al aprovechamiento de las ganancias ilícitas, cuando no incorporan un plus de encubrimiento de su origen, serían constitutivas de receptación si las hace un tercero; atípicas cuando las efectúa el responsable del delito antecedente'

En este caso, además, nos encontramos con otra circunstancia procesal relevante, como es que ninguna de las dos acusaciones concreta su pretensión en el delito de blanqueo, con lo que pueden plantearse inconvenientes derivados del principio acusatorio y con contenido material. Ciertamente, puede defenderse la concurrencia de homogeneidad entre ambas infracciones (están incluidas en un mismo Capítulo y afectan claramente al mismo bien jurídico pluriofensivo), pero no puede descartarse, pese a ello, una afectación al derecho de defensa de la acusada, si se acabara condenando por un delito de blanqueo, dado que la acusación se mantenido durante todo el proceso en los márgenes del robo por complicidad y dada la entidad penológica de la sanción prevista para el blanqueo.

En cualquier caso, no consideramos necesario entrar en tal cuestión, porque el supuesto presente se caracteriza, en esencia, por la presencia de un ánimo de lucro muy patente en la intervención de la acusada. Permite la utilización de su cuenta corriente a cambio de una remuneración concreta a tanto alzado (300 euros), ni siquiera un porcentaje o comisión, y especificando además que la acción está provocada por necesidad económica. Pensamos que la relevancia de ese ánimo de lucro en la naturaleza del hecho realizado nos obliga acalificarlo como delito de receptación, precisamente porque es ese elemento el que permite distinguirlo con más claridad del tipo de encubrimiento, en el que no se exige como elemento subjetivo (como ocurre también respecto al tipo de blanqueo). La solución adoptada, aunque es diversa de la 'ofrecida', podría decirse que de manera conjunta, por el Ministerio Fiscal y la Defensa de la acusada (la calificación por encubrimiento), es más ajustada a la configuración de los hechos y, al mismo tiempo, respeta la dimensión penológica de las calificaciones de las partes.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Los hechos se declaran probados como derivación de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación del Tribunal, un material probatorio que se ha descrito en uno de los Antecedentes de esta resolución.

A)Respecto del delito de robo con intimidación, es evidente que el eje de la valoración probatoria ha de centrarse en la declaración testifical de la persona que aparece como denunciante y víctima del delito, Imanol, una declaración que se califica de prueba testifical, pese a que se ha practicado con las especificidades propias de la declaración del acusado, consistentes en la falta de obligación de declarar y en la falta de obligación de decir verdad. La Sala ha considerado que debía primar el aseguramiento de las garantías procesales en la persona del declarante, no distinguiendo la condición con la que declaraba según los hechos sobre los que versaba cada pregunta. Todas las manifestaciones que ofreció el acusado en el plenario las realizó como tal, y como tal han sido valoradas, en relación al resto del material probatorio.

Se hace inevitable, de cualquier forma, por la forma en que se desarrolló la secuencia de los hechos (no aparecen testigos presenciales de los actos de apoderamiento propios del robo), la perspectiva técnica de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, cuando se propone como única o principal prueba de cargo, o al menos con entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicha perspectiva ha sido diseñada en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo consiste en la determinación de tres variables sobre las cuales construir la valoración de credibilidad o fiabilidad del testimonio. Empleamos a modo de ejemplo la STS 526/14 para describirla:

'La prueba de cargo en relación a los hechos ocurridos con la mayor de las hermanas se ha centrado en su declaración testifical, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explica la STS 964/2013, de 17 de diciembre , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continúa explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Evidentemente, se trata de unos criterios de referencia, pero, ni deben sacralizarse ni tampoco deben convertirse en un simple test que haga desaparecer el componente analítico e individualizado de la tarea de valorar la prueba. En realidad, su función es hacer compatible la inexistencia de reglas de prueba tasada con la capacidad de generar certeza objetiva que cualquier medio probatorio puede tener, en abstracto. Es la presunción de inocencia, como regla de juicio, la referencia de aquella tarea de valoración. Por ello, la cuestión sobre si la sola declaración de la víctima (de un testigo) es suficiente para superar las exigencias de la presunción de inocencia es un 'falso debate': esa declaración será objeto de un juicio de verosimilitud y de fiabilidad que requerirá analizar el contenido del resto de medios probatorios. Finalmente, la declaración de la víctima necesitará siempre de algún elemento de corroboración objetiva sobre el cual pueda apoyarse para generar certeza suficiente.

B)En relación a la declaración prestada por Imanol, la Sala no ha encontrado ninguna causa que haga dudar de su credibilidad subjetiva. No ha aparecido en ningún momento ningún motivo espurio en sus manifestaciones, derivado de relaciones previas con el resto de acusados (salvo con el acusado José, que requerirá un tratamiento diferenciado) o de cualquier otra causa, o de tener interés u obtener un beneficio con el desenlace del proceso. A este respecto, la Sala considera que en su declaración no concurren elementos extravagantes ni exageraciones que pudieran provocar, genéricamente, dudas sobre la realidad de lo relatado.

No puede obviarse que, aunque no lo hizo en el primer momento de la denuncia en dependencias policiales, el acusado-testigo-víctima acabó relatando los hechos ocurridos en los dos días anteriores a la jornada en la que se desarrolla el robo, unos hechos en los que reconoce, implícitamente, hechos autoincriminatorios respecto de otra infracción penal (la receptación).

En esa secuencia fáctica se encuentran las claves necesarias para entender las conductas del acusado Imanol y del acusado José, sobre todo para explicar la implicación del segundo de ellos en el robo, y, también, la verosimilitud y fiabilidad de los declarado por el primero. Es posible plantearse un motivo espurio en la responsabilización que Imanol hace de José, pero su consistencia se desvanece si se profundiza en el contenido de las declaraciones.

La propia declaración de José, si se acoge, deja sin explicación una hipotética intención de Imanol en perjudicarle con su imputación, porque, según aquél, su actuación en la primera parte de la secuencia (el día 1 de diciembre) fue irreprochable (hizo lo que pudo por ayudar a Imanol y si no consiguió 'solucionar' del todo el problema no fue por su culpa). ¿Por qué iba Imanol a imputarle falsamente la participación en un delito tan grave como el robo del día siguiente? La declaración de Imanol al respecto es más creíble y permite entender los comportamientos de ambos: es José quien puede reprochar a Imanol su conducta y por ello se siente resentido (en el plenario empleó el término 'decepcionado'). Tan resentido que participa en la planificación de un acto de apoderamiento del dinero que pueda tener Imanol, como forma de venganza y, al mismo tiempo, para lucrarse.

El reproche surge porque, tal y como explica el propio José, tras intervenir como intermediario frente a Amador, perjudicado de un robo anterior en su negocio) para que aceptara una vía de resarcimiento suficiente, tuvo conocimiento de que, tras una primera entrevista, él aparecía como primer responsable de la situación frente a Amador (no acude a una segunda reunión con éste y pierde el control de la situación). El contenido de las conversaciones por wattsap entre los dos, reproducidas en los folios 206 y 207 de la causa, avalan la realidad de esta situación ('no te han visto muy bien'). En ese momento, entendió que Imanol le había dejado 'a los pies de los caballos', le había presentado como el responsable para poder liberarse él mismo. No es planteable ninguna otra explicación de las conductas posteriores de ambos. Este planteamiento, además, requiere aun otro razonamiento. Si José interviene en las conversaciones con Amador es porque sabe quién o quienes pueden ser responsables del robo anterior en el negocio de Amador. Él mismo reconoce en su declaración que había vendido antes 'cosas robadas' a Imanol. No tiene sentido que intervenga en la primera reunión para acabar proponiendo algo tan infructuoso como devolver los objetos vendidos por Imanol o del resto si lo tenía el propio Imanol. Eso lo podía hacer Imanol directamente, pero sabía que no sería suficiente para satisfacer las exigencias de Amador. Acudió a José porque sabía quiénes tenían el resto de los objetos sustraídos y podía negociar el 'coste' de la devolución. Al aceptar su intervención y, también, que podía saber quiénes podían tener los objetos sustraídos, podía aparecer como responsable ante terceros.

C)De otra parte, existe un conjunto probatorio de hechos periféricos con capacidad para otorgar corroboración objetivade la declaración de Imanol. Debe desatacarse, al respecto, la prueba documental que permite tener como acreditada, objetivamente, la pluralidad de operaciones que se produjeron en su cuenta corriente, todas concentradas en un espacio de tiempo reducido del mismo día 2 de diciembre de 2020, y mediante vías diferentes, como son los reintegros en efectivo en cajero automático, por un lado, y las transferencias por otro lado. Los documentos aportados por ING DIRECT, obrantes a los folios 62 a 71 de la causa, acreditan la realidad de las operaciones porque es la entidad que gestiona la cuenta corriente desde la que se hicieron las operaciones. De otra parte, las certificaciones expedidas por la entidad CAIXABANK, obrantes a los folios 261 a 275, acreditan la identificación de las cuentas a cuyo favor se hicieron las transferencias y la identidad de sus titulares. Tales operaciones, que configuran un verdadero 'asalto' al patrimonio bancario de Imanol, como acto depredatorio, constituye un elemento de corroboración objetiva innegable del relato ofrecido por el mismo

Igualmente, son elementos de corroboración que todos los datos temporales que se han podido objetivar, son compatibles y coherentes con el relato ofrecido por el acusado-testigo, tal y como ocurre con la hora en la cual aparecen él mismo y otros dos acusados en las imágenes grabadas por la cámara de la Oficina de Caixabank sita en la calle Riera Blanca, 100 de L'Hospitalet, en cuyo cajero automático exterior se realizaron los reintegros en efectivo de la cuenta de la víctima. Los fotogramas obrantes en los folios 183 a 186 se tomaron en los minutos 16:03, 18:05 y 18:06 del lapso temporal comprendido entre las 15:29 y las 16:15 horas, es decir, entre las 15:46 y las 15:48 horas del día 2 de diciembre de 2020. Ello es coherente con la secuencia descrita por el testigo: traslado a Corbera de Llobregat hacia las 14 horas y regreso hacia las 15 horas a L'Hospitalet.

Finalmente, concurre en las intervenciones de Imanol en el procedimiento, tanto ante agentes policiales como ante los órganos judiciales, una actitud de persistencia en la denuncia, en lo relatado. No se ha desdicho en ningún momento, desde momentos inmediatamente posteriores a los hechos, del relato en el que describe todo lo sucedido y realizado por el acusado.

En conclusión, el contenido informativo de la declaración ofrecida por Imanol, en cuanto a los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2020, ha de ser valorada, en su conjunto, como fiable y creíble, con capacidad para generar certezas objetivas sobre lo ocurrido (la comisión de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal sobre su persona).

TERCERO.- Valoración de la prueba y autoría de los acusados

A) Respecto de José

Ha sido acusado de los hechos acaecidos los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2020, calificados como un delito de receptación, y, también de los hechos sucedidos el día 2 de diciembre de 2020, calificados como robo con intimidación en concurso con un delito de detención ilegal.

En cuanto al primero, la propia declaración del acusado incorpora elementos incriminatorios, puesto que reconoce de entrada vender habitualmente objetos robados a Imanol, pero, en cualquier caso, las declaraciones del propio Imanol y las de los testigos Alejandro y Amador coinciden en otorgar un papel predominante en los hechos que son objeto de acusación. Es esencial valorar el hecho de que es al acusado a quien acude Imanol, con quien lleva años haciendo negocios, para que intervenga para 'solucionar el problema' y lo es más aun el hecho de que en la primera reunión, tal y como ha afirmado Amador en el plenario, es José quien tiene la 'voz cantante'. Como ya se ha explicado en otro apartado anteriormente, ningún sentido tenía su intervención en los tratos con Amador si no conocía a las personas que poseían los objetos sustraídos en su comercio, porque era él, y no Imanol, quien podía interceder con ellos para conseguir la devolución. Por lo tanto, concurren indicios objetivos suficiente para inferir racionalmente que el acusado José vendió a Imanol los objetos que éste vendió después en el establecimiento de Alejandro, con pleno conocimiento de su origen ilícito.

Respecto de la segunda incriminación, es evidente que la principal prueba de cargo es la declaración del testigo-acusado-víctima Imanol, una declaración de la que ya se ha razonado en otro apartado sobre su fiabilidad y credibilidad probatorias. En su relato, los hechos comienzan justo en el domicilio de José, donde habían concertado ambos un encuentro, el día anterior (folios 206 Y 207). También se ha razonado sobre la motivación que tenía para actuar contra Imanol, a resultas de las consecuencias que tuvo su intervención en el conflicto con Amador. A mayor abundamiento, es José quien podía facilitar información sobre el dinero que podía tener Imanol para interesar como víctima a unos terceros, así como sobre dónde estaba su domicilio o sobre los familiares, madre y esposa, a quienes podían referirse las amenazas para que fueran plenamente efectivas con Imanol. No es una mera elucubración pensar que, a la hora de decidir la comisión de la infracción, José y los otros acusados, estaban convencidos de que Imanol no denunciaría los hechos, a pesar de su gravedad, porque ello suponía para él relatar los hechos del día anterior ante la policía y aparecer como alguien que vende objetos de origen ilícito.

Más allá de todo ello, José aparece en las imágenes grabadas por la cámara de seguridad del cajero automático de la calle Riera Blanca, 100 de L'Hospìtalet. Donde se realizaron hasta cinco reintegros en efectivo de la cuenta de Imanol. En un fotograma (folio 185) junto a otro de los acusados ( Obdulio) y en otro fotograma aparece solo en dirección opuesta. La explicación que ofrece el acusado en el plenario, ante tal evidencia, no es verosímil. Encontrarse casualmente a Imanol con Obdulio es ya difícil de creer, pero que se acerque para saludarlos y eso dé lugar a que aparezca en dos fotogramas, yendo en direcciones opuestas en un lapso de tiempo muy breve, aún lo es más.

Finalmente, José portaba, cuando fue detenido, el reloj marca Emporio Armani que Imanol reconoce como de su propiedady como uno de los objetos sustraídos en su domicilio el día 2 de diciembre. El acusado ha manifestado que había comprado el reloj a Imanol pero ello no es verosímil, porque la detención se produce el día 3 de diciembre de 2020 (folio 10) y justo el día antes ya se introdujo por Imanol, entre los hechos denunciados, la sustracción del reloj en su domicilio.

B) Respecto del acusado Obdulio

El acusado aparece como beneficiario de dos de las transferencias realizadas desde la cuenta bancaria de Imanol, de 7.000 y 3.000 euros, cantidades que retira en efectivo en un cajero justo el día siguiente muy a primera hora (en las imágenes aparece que está en la puerta de la oficina bancaria antes de que estuviera abierta). La explicación que da el acusado en el plenario, para neutralizar el efecto de un indicio incriminatorio tan fuerte, no presenta ninguna solidez. Arguye que José le pidió, como un favor, poder utilizar su cuenta corriente para hacer las transferencias, y él aceptó, entregándole el dinero recibido al día siguiente. Sin embargo, aparte de que José ha negado que ello sea cierto, el acusado manifiesta que solamente le conocía 'de vista en el barrio' y, por lo tanto, resulta inverosímil, por muy laxas que sean las costumbres en el ambiente de 'barrio', que se hagan favores en esas condiciones, asumiendo las graves consecuencias penales de actuar de ese modo, con una persona con la que no se tiene confianza suficiente. Finalmente, y aun en relación a todo ello, no se explica por el acusado en qué momento pudo facilitar el número de cuenta, porque las transferencias se hicieron hacia las 16 horas del día 2 de diciembre y hacerlas fue una decisión improvisada.

El acusado es reconocido por Imanol, en la diligencia de reconocimiento de identidad en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción el 26 de enero de 2021, como uno de los autores del robo(documentada en el folio 349 de la causa). El reconocimiento se expresa sin dudas y ofreciendo detalles: 'por la forma de la cara, la nariz y los labios'. La identificación se reproduce, también, en una diligencia policial de visionado de la grabación en la que aparece Obdulio, en el cajero de Caixabank de Sant Boi donde retiró de su cuenta las cantidades recibidas por transferencia (folio 245 de la causa. Los reconocimientos son fiables, si tenemos en cuenta los lapsos temporales transcurridos y la forma (seguridad) en que se expresan. Es cierto que se produce una contradicción cuando el testigo pretende individualizar la conducta de dos de los acusados en reconocimientos diferentes, pero ello puede explicarse por la dinámica de los hechos y por el parecido físico entre ellos (ambos tenían peinado con trenzas). En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que Imanol expresa con claridad que tiene dudas en la identificación de otro de los acusados ( Leoncio) y ello es una muestra de fiabilidad.

Finalmente, en los folios 255 y siguientes aparecen documentadas unas capturas de pantalla en las que aparece el acusado. El testigo-acusado Imanol afirma que tales imágenes las retuvo un familiar en un chat de wattsapp en el que participaban ambos anteriormente. En las capturas aparece un cambio de número de teléfono, siendo el sustituido el de Imanol y el sustitutivo el del acusado Obdulio. Ello acredita que, el mismo día 2 de diciembre de 2020, el acusado estaba usando el terminal sustraído a Imanol, tras cambiar la tarjeta SIM. La conclusión está corroborada, también, al contemplarse la fotografía colocada en el perfil de wattsapp del teléfono, (folio 259 de la causa, aportado con ampliación por la Acusación Particular en el trámite de cuestiones previas), una fotografía en la que se puede identificar sin dificultad al acusado Obdulio. Otro elemento a valorar es que, en dicha fotografía, el acusado lleva puesto una prenda de ropa idéntica a la que lleva cuando visita la oficina de Caixabank de Santo Boi, al día siguiente (folio 250).

C) Respecto del acusado Maximino

El acusado es reconocido por el testigo-acusado-víctima Imanol, en diligencia de reconocimiento de identidad en rueda, practicada en el Juzgado de Instrucción en fecha 10 de diciembre de 2020, reconocimiento que se expresa sin ninguna duda, como una de las personas que intervinieron en el robo de su persona. Tal diligencia está documentada en el folio 151 de la causa. Dicho reconocimiento es consecuencia del reconocimiento fotográfico que el testigo realizó en dependencias policiales, el día 3 de diciembre de 2020 (el día siguiente al robo), en cuya acta se especifica que la persona reconocida tuvo un papel de intermediación constante con él mientras se cometía el robo, amenazando y dando directrices.

Igualmente, el reconocimiento se reproduce, más tarde, en la diligencia de visionado de las imágenes del cajero automático de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca de L'Hospitalet, en el que se llevaron a cabo los reintegros en efectivo de la cuenta bancaria de la víctima. El testigo reconoce al acusado en la grabación, tal y como ha especificado en el plenario (al 'copiloto') y, también, en concreto, en el fotograma extraído de la grabación que aparece en el folio 183 de la causa (el testigo, además, añadió que en la fotografía el acusado lleva una prenda de ropa sustraída de su domicilio poco antes).

La declaración de Imanol en el acto del Juicio Oral, valorada de forma integral y en relación al resto del material probatorio, y que incluye los reconocimientos del acusado, con su ratificación y habiendo sido objeto de contradicción, es prueba de cargo suficiente para adquirir certeza objetiva de la responsabilidad del acusado en los hechos.

D) Respecto de la acusada Macarena

La acusada, en su declaración en el Juicio Oral, ha reconocido de forma íntegra haber realizado los hechos que se han descrito en el relato de Hechos Probados de esta Sentencia. Lo ha hecho de una forma íntegra y creíble, sin justificaciones ni matizaciones. Ha afirmado en el plenario que el acusado José le propuso un pago de 300 euros a cambio de facilitar los datos de cuenta bancaria para poder recepcionar una transferencia, cosa que aceptó, por causas de necesidad económica. Igualmente, ha relatado que el día 3 de diciembre de 2020 devolvió la cantidad recibida y percibió su retribución. En el propio reconocimiento en el plenario, también afirma que sospechaba el origen ilícito del dinero recibido, pero sin que llegara a preguntar por los detalles de ese origen. Esto permite tener por acreditado el elemento subjetivo del tipo de receptación, puesto que la acusada conocía, o debía conocer necesariamente, el origen ilícito del objeto de la infracción.

En cualquier caso, la responsabilidad de la acusada también viene determinada por los documentos aportados por ING DIRECT, obrantes a los folios 62 a 71 de la causa, acreditan la realidad de la transmisión del dinero porque es la entidad que gestiona la cuenta corriente desde la que se hicieron las operaciones. De otra parte, las certificaciones expedidas por la entidad CAIXABANK, obrantes a los folios 261 a 275, acreditan la identificación de las cuentas a cuyo favor se hicieron las transferencias y la identidad de sus titulares, siendo una de ellas la acusada.

E) Respecto del acusado Imanol

Es acusado de haber cometido un delito de receptación y no es un hecho controvertido que el acusado transmitió unos objetos, a cambio de un precio cierto, unos objetos que habían sido obtenidos previamente de forma ilícita, por personas cuya identidad se ignora. El mismo acusado reconoce en su declaración en el plenario esa transmisión, y ha sido confirmada también por el adquirente, Alejandro, cuya credibilidad no se ha cuestionado.

El acusado no acaba de admitir que tuviera conocimiento del origen ilícito de los objetos, y se refugia en el argumento de que, como tuvo que identificarse en el establecimiento que los adquiría, no lo hubiera hecho si hubiera dicho conocimiento. Es un argumento insuficiente, en todo caso, porque se puede actuar de ese modo, con ese conocimiento, pero con la confianza en que, por alta probabilidad, la transmisión no se descubrirá (por parte del legítimo titular de los objetos).

El elemento del conocimiento del origen ilícito de los objetos, por parte del acusado, queda acreditado en este caso, por datos fácticos indiciarios, de carácter objetivo y con una alta carga incriminatoria. Más allá de la declaración del acusado José en el plenario, que afirma que habitualmente le vendía 'cosas robadas' y que sabía seguro que eran robadas, la certeza puede obtenerse del comportamiento desarrollado por el acusado tras el descubrimiento, por parte del legítimo propietario de los objetos, de que habían sido transmitidos por un tercero. El acusado reacciona con una clara intención, y una evidente necesidad, de 'solucionar el problema', tratando de satisfacer las exigencias de aquel titular ( Amador). Acude al acusado José para que le ayude (o se encargue de la solución), se hace cargo de la devolución del beneficio obtenido (y de los objetos vendidos) sin poner ningún reparo, y llega, como ha declarado en el juicio oral, a aceptar el pago de cinco mil euros para recuperar el resto de objetos obtenidos ilícitamente, con los que, en principio, él no tenía ninguna relación. Se trata, por básicas razones de racionalidad y de conformidad con reglas de la experiencia, de un comportamiento incompatible con el de alguien que se ha limitado a vender unos objetos desconociendo que han sido previamente robados. Más bien al contrario, se trata de una conducta comprensible en quien, sabiendo que los objetos que ha venido han sido robados, aparece ante el perjudicado como responsable y pretende, incluso a la desesperada, que el asunto llegue al conocimiento de la policía o de un Juzgado.

Puede inferirse, pues, de forma racional, que el acusado Imanol conocía el origen ilícito de los objetos que vendió el día 30 de noviembre de 2020, por los que percibió 720 euros.

F) Respecto del acusado Leoncio

Las acusaciones han propuesto un material probatorio de cargo, para incriminar al acusado (como la cuarta persona autora del delito de robo cometido), integrado por dos elementos de prueba: por un lado, la identificación de una huella del acusado extraída de la puerta del conductor del vehículo de la víctima del robo, el acusado Imanol; y, por otro lado, el reconocimiento del mismo que manifestó dicha víctima, como autor de los hechos, en una diligencia de reconocimiento de identidad en rueda, practicada en el Juzgado de Instrucción el día 10 de diciembre de 2020 (documentada en el folio 152).

Sin embargo, pese a la aparente carga incriminatoria de dichos medios, no podemos valorarla como suficiente para adquirir la certeza objetiva necesaria para afirmar la responsabilidad del acusado en los hechos, más allá de toda duda razonable.

La identificación por parte de la víctima, tal y como consta en el acta incorporada en el folio 152 de la causa, se hace diciendo: 'le suena el tatuaje y la cara, pero llevaba gorra y mascarilla, en un 60-70 % de seguridad'. Se trata de una identificación que, a pesar de realizarse pocos días después de los hechos, no permite afirmar certezas a partir de su contenido. La probabilidad de que el acusado no sea la persona que intervino en el robo (según la víctima, como conductor del vehículo, que tuvo una intervención mucho menor que los otros tres) es demasiado alta y relevante.

La identificación de dos huellas del acusado en el vehículo de la víctima, tampoco puede valorarse como suficiente para fundamentar una condena. Tal y como consta en el acta de inspección ocular de la diligencia en la que se localizaron y extrajeron las huellas (dos fragmentos lofoscópicos), obrante el folio 39 de la causa, el lugar de localización es la 'part externa del vidre de la porta del conductor'. El hecho de que la localización se sitúe en la parte externa del vehículo hace que sea factible o plausible, aunque sea de forma hipotética, que la huella se haya depositado en una situación diferente o separada de la secuencia en la que se desarrolló el robo. El hecho de el acusado Imanol hubiera estacionado su coche anteriormente en la zona (cuando visitaba al acusado José), siendo que el acusado reside en dicha zona, refuerza esa posibilidad.

Se trata de dos datos indiciarios que, aisladamente o en relación, resultan demasiado abiertos o indeterminados (canon de suficiencia) para poder adquirir una certeza objetiva de lo que se pretende probar. La Sala considera que debe activarse la garantía de la presunción de inocencia, en este caso, procediendo un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.-Los acusados José, Maximino y Obdulio, respecto del delito de robo con intimidación en concurso con un delito de detención ilegal, los acusados Imanol y José respecto de un delito de receptación, y la acusada Macarena respecto de un delito de receptación, son todos autores de los delitos referidos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado por sí y directamente los hechos que se han declarado probados.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

A) Las dos acusaciones coinciden en interesar la aplicación, a todos los acusados por el delito de robo con intimidación, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el artículo 22. 2ª del Código Penal como ' Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'.

La STS 711/2021 nos describe la posición jurisprudencial respecto a la configuración de esta circunstancia, no solamente en cuanto a los presupuestos generales de su aplicación, sino también en cuanto a su compatibilidad con el delito de robo con violencia o intimidación:

' En relación al delito de robo con violencia o intimidación, nuestra doctrina jurisprudencial mayoritaria ha rechazado apreciar esta circunstancia agravante en virtud de una doble circunstancia que se proyecta sobre el fundamento de la agravación. De un lado, porque configurada la agravación como una alevosía menor, esta sólo sería predicable de los delitos contra las personas y debería ser extraña a supuestos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio. De otro, porque en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una situación de desequilibrio a favor del ejecutor de la acción como consecuencia de la propia dinámica de comisión de los hechos, de modo que las circunstancias que sustentan la agravación están ínsitas en la actuación conforme con el tipo penal aplicado. Por todo ello, hemos considerado que para evitar la vulneración del principio del 'non bis in ídem', la agravación sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados con ocasión del robo ( SSTS 636/2002, de 13 de marzo ; 922/2012, de 4 de diciembre ), más aún cuando las circunstancias fácticas que sustentan el constatado desequilibrio entre el autor y su víctima, determinan por sí mismas la aplicación del tipo penal agravado de robo, uso de arma o instrumento peligroso o conducen a despreciar que concurra la menor entidad de la violencia que justificaría la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal '.

La misma Sentencia habla de una cierta matización en dicha posición, cuando añade que ' Es cierto que la reciente doctrina de esta Sala admite, aun de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad ( STS 863/2015, de 30 de julio , STS 456/2015, de 7 de julio o STS 366/2014, de 12 de mayo ). Sin embargo, hemos expresado que la superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, admitiendo que puede proceder del elevado número de agresores unido al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014 , para evitar una doble incriminación'.

En este caso, debe aplicarse la doctrina general de incompatibilidad porque el componente de violencia, física y psíquica, aplicado es consustancial a la dinámica comisiva de la infracción. El recurso empleado para vencer la voluntad de la víctima es la amenaza intimidatoria, consistente además en anunciar como el mal a evitar la muerte de una madre o de una esposa, un recurso, pues, que no requiere ningún componente excesivo de superioridad, ni por el número de intervinientes ni por otro motivo. Su efectividad depende de lo factible que sea materializar la amenaza y en este caso concurría por la posibilidad de conocer a la familia de la víctima. La pretensión debe desestimarse.

B)También coinciden ambas acusaciones en interesar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidenciaen los acusados Maximino y Obdulio.

En el momento de los hechos, 2 de diciembre de 2020, ambos habían sido condenados previamente por la comisión de algún delito contra el patrimonio.

a) Maximino fue condenado en Sentencia de 24 de octubre de 2017, del Juzgado de lo penal nº 22 de Barcelona, por la comisión de un delito de robo con fuerza, y se le impuso la pena de un año y nueve meses de prisión, que fue remitida definitivamente en fecha 20 de noviembre de 2019. Debe valorar el Tribunal, de oficio, por tanto, si en la fecha de comisión del hecho, 2 de diciembre de 2020, la anotación de la sentencia condenatoria en el Registro de penados era cancelable. A estos efectos, debe calcularse si había transcurrido el plazo de cancelación, en este caso de tres años, sin que el acusado volviera a delinquir artículo 136 del Código Penal establece que ' Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.El plazo de cancelación comenzó a correr un año y nueve meses después del 24 de octubre de 2017 (fecha de concesión de la suspensión), es decir, el 24 de julio de 2020, lo cual significa que dicho plazo aún no ha transcurrido del todo y, por tanto, la anotación (el antecedente) no es está cancelado ni es cancelable, ni ahora ni en el momento de comisión del hecho.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 6 de octubre de 2000, estableció, a efectos de aplicar la agravante de reincidencia, que los delitos de robo con violencia o intimidación y los delitos con robo con fuerza en las cosas, tenían la misma naturaleza delictiva. Debe aplicarse la agravante.

b) Obdulio fue condenado en sentencia de fecha 13 de abril de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, y se le impuso la pena de un año de prisión, pena que fue cumplida y extinguida en fecha 12 de abril de 2019. Por tanto, en el momento de comisión del hecho no había transcurrido el plazo de cancelación de dos años. Y, en cualquier caso, volvió a ser condenado, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2020 por la comisión del mismo delito en fecha 6 de octubre de 2019, con interrupción de aquel plazo de cancelación. Debe aplicarse la agravante.

C)La Acusación Particular interesa la aplicación, para los acusados por el delito de robo con intimidación, de la circunstancia agravante de alevosía, prevista en el artículo 22. 1ª del Código Penal, que la describe así: ' Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

La Acusación Particular no ha desarrollado ningún argumento para justificar la concurrencia de alevosía en este caso, y el Tribunal no llega a entender la motivación que se haya podido tener pera formular la pretensión. Resulta evidente, con la lectura del relato de Hechos Probados de la Sentencia, que no concurre ningún elemento en la ejecución del hecho que nos permita pensar en una causa de mayor desvalor por haber buscado la neutralización de la defensa de la víctima. Ello se consigue mediante la amenaza de un mal grave y en ello consiste precisamente la intimidación que califica al robo del artículo 242 del Código Penal. La pretensión se desestima.

D)La Acusación Particular, finalmente, interesa la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianzaen el acusado José. La circunstancia está prevista y regulada en el artículo 22. 6ª. del Código Penal.

La STS 771/2021 nos permite un acercamiento sintético a la configuración de la circunstancia: ' requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno 'subjetivo', integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro 'objetivo', consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito'.

En este caso, tal y como se refleja en el relato de Hechos Probados de la Sentencia, de las declaraciones de ambos acusados se infiere con claridad que, en el momento de los hechos hacía años (dos según Imanol, diez según José) que mantenían una relación que ambos coinciden en calificar de comercial y, también, de amistad. Debe considerarse concurrente, pues, el elemento subjetivo de la circunstancia agravante, como se infiere también del contenido de las conversaciones de wattsapp de los folios 206-207 (se llaman 'hermano' mutuamente), de la confianza que demuestra tener Imanol en José cuando requiere su intervención ante Amador, o de la expresión que utiliza José para describir cómo se sintió ante la forma de gestionar Imanol el conflicto con el referido Amador: 'decepcionado'.

De otra parte, también ha de considerarse concurrente el elemento objetivo, puesto que la dinámica comisiva empleada para cometer el robo (y la detención ilegal) no hubiera sido posible, en términos absolutos, sin la información de que disponía el acusado José sobre las circunstancias familiares, sobre el domicilio o sobre el patrimonio del acusado Imanol. La STS 771/2021 considera suficiente, al respecto, ' suministrar a los demás implicados en la causa la información necesaria para la ejecución del delito o delitos luego programados'. Y toda esa información la había obtenido, sin duda, gracias a la relación de amistad que se había ido labrando con los años. Debe destacarse, en cualquier caso, que, como se ha repetido ya en diversas ocasiones, el recurso utilizado para doblegar la voluntad de la víctima es la amenaza de muerte respecto de su esposa y de su madre, y la efectividad de esa amenaza surgía del conocimiento que el acusado José tenía de dichas personas, porque las conocía personalmente y sabía dónde vivían o trabajaban y cómo localizarlas. El uso de la información surgida de la relación de amistad era indispensable en la forma en que se cometieron los hechos delictivos. La agravante debe aplicarse.

E)LA Defensa de Imanol ha interesado la aplicación de dos circunstancias atenuantes genéricas, la de confesión del hecho y la de reparación del daño.

La primera está regulada en el artículo 21. 4ª del Código Penal con la siguiente dicción: La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades,y doctrinalmente se ha ' puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito'. Pero, al mismo tiempo, se exige como'requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (...). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo ' y ' a no confesarse culpable ', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere'.

En este caso, el acusado, aunque no lo hizo en la primera comparecencia en sede policial, el día 2 de diciembre de 2020 (cuando denunció los hechos en los que era víctima del robo), sí lo hizo al día siguiente, voluntariamente, y entonces narró los hechos relativos a la venta de objetos, por su parte, y que se han demostrado constitutivos de un delito de receptación. Es verdad que no llegó a reconocer su responsabilidad, alegando que no conocía el origen ilícito de los objetos que vendió, pero con su relato colaboró de una manera efectiva en la investigación, posibilitando que llegara a formar parte del objeto del proceso. Es procedente, pues, la aplicación de la circunstancia atenuante.

Igualmente, procede sin duda la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, ya que los testigos Alejandro y Amador han confirmado, en sus declaraciones en el juicio oral, que el acusado intervino activamente para que se materializara la devolución, al segundo de ellos, de los objetos de su propiedad, vendidos por el acusado. El perjuicio económico causado mediante el acto de receptación desapareció, por tanto, materialmente, con lo que está justificada la aplicación de la circunstancia, tal y como interesa la Defensa del acusado.

SEXTO.- Determinación de la pena.

A) Respecto de los acusados José, Maximino y Obdulio, por el delito de robo con intimidación de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código, la determinación de la pena aplicable, conforme a la regulación del artículo 77. 3 del Código, exige la previa fijación de la pena que cabría imponer por cada uno de los delitos del concurso.

Así, siendo de aplicación la regla tercera del artículo 66 del Código (cada uno de ellos tiene aplicada una circunstancia agravante genérica), el robo con intimidación tendría una pena imponible de cuatro años, siete meses y quince días a cinco años, mientras que por el delito de detención ilegal podría imponerse la pena de cinco a seis años. Por lo tanto, la regla concursal nos lleva a la imposición de una pena 'superior' a la pena aplicable para el delito de detención ilegal. En este caso, la falta de datos relevantes para poder justificar una decisión de exasperación de la pena nos lleva a imponer, a cada uno de los tres acusados, la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión.

Procede igualmente imponer a los tres acusados, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Imanol, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de cinco años a la pena de prisión.

B) Respecto de los acusados José y Imanol, por el delito de receptación, sería imponible la pena, conforme al artículo 298. 1 del Código Penal, la pena de seis meses a dos años de prisión. Para el acusado José, no concurriendo circunstancias modificativas en este delito, procede imponer la pena en su dimensión mínima de SEIS MESES Y UN DÍA de prisión. Para el acusado Imanol, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, con la aplicación de la regla segunda del artículo 66 citado, permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista, procediendo la de TRES MESES de prisión.

C) Respecto de la acusada Macarena, no concurren motivos de gravedad en el hecho, o en sus circunstancias personales, para superar el mínimo previsto en la pena señalada en el artículo 298. 1 del Código Penal, por lo que se impone la de SEIS MESES de prisión.

SÈPTIMO.-Procede imponer a los acusados José, Maximino y Obdulio que indemnicen a Imanol, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de 17.945 euros.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente condenar a cada uno de los acusados al pago de una quinta parte de las costas que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José, Maximino y Obdulio, como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código, con la concurrencia en José de la circunstancia agravante de abuso de confianza y la concurrencia de la agravante de reincidencia en Maximino y en Obdulio, con imposición, A CADA UNO DE ELLOS, de la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se impone a José, Maximino y Obdulio la pena de prohibición de acercamiento a la persona de Imanol, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión.

CONDENAMOS a Imanol y a José, como autores de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, con la concurrencia en el primero de ellos de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño, e imponemos a Imanol la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y a José, la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para ambos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Macarena, como autora de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y el imponemos la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

ABSOLVEMOS a Leoncio de los delitos de robo con intimidación, detención ilegal, secuestro y allanamiento de morada por los que venía siendo acusado.

Los acusados José, Maximino y Obdulio, deberán indemnizar a Imanol, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de diecisiete mil novecientos cuarenta y cinco (17.945) euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

José, Maximino, Obdulio y Macarena deberán hacerse cargo, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.