Sentencia Penal Nº 155/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1048/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Hernan representado por el Procurador D. Eduardo Carlos Muñoz Varonas y Jenaro representado por la Procuradora Dª Amaya Castillo Gayo, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de diciembre de 2008, que los condenó por delito de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, han comparecido como recurridos las sociedades "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", "CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." y "ESTACIONES DE SERVICIO DE MADRID, SERVIMADRID, S.A." representadas por el Procurador D. Jose Pedro Vila Rodríguez; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, al no estar el Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin conforme con el voto de la mayoría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado con el número 6421/2000, contra Hernan y Jenaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª que, con fecha 30 de Diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.-En el procedimiento de menor cuantía 290/1998, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid a instancia de REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A., CAMPSA Estaciones de Servicio S.A. y Estaciones de Servicio de Madrid SERVIMADRID S.A. contra Estación de Servicio Lemos S.A., se dictó auto el 10 de marzo de 1999 por el que se acordaba constituír la medida cautelar de administración de esta última, designándose como administrador a la entidad MARKOIL S.A. que aceptó el cargo a través de su representante legal el 31 de mayo de 1999 y designó como encargado de tal cometido a Plácido . Por diligencia de 7 de julio de 1999 se otorgó la posesión de la estación de servicio al administrador judicial.- Al tener conocimiento de la fecha de la toma de posesión del administrador judicial, que había fijado el Juzgado para el día 7 de julio de 1999 , y de que se iba a producir de manera próxima la referida administración de la Estación de Servicios Lemos S.A., los acusados Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el primero de ellos abogado que ejercía la defensa letrada de la misma en el citado procedimiento y consejero delegado de la sociedad explotadora de la estación, con facultad de disposición de fondos, a más de jefe de personal, asesor jurídico y secretario de la sociedad y de la explotación y cuya dirección y gestión llevaba junto con su hermano Jenaro , puestos en común acuerdo, procedieron a recibir de REPSOL, empresa que suministraba gasolinas y gasóleos para su venta en régimen de comisión, los suministros correspondientes a los días 28, 29 y 30 de junio y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de 1999, sin que le fuese liquidada ni abonada a REPSOL la comisión correspondiente o reintegrados los productos, ni entregado tampoco su importe al administrador judicial, habiéndose acumulado en la caja tesorería de la explotación de la estación por este concepto el importe de 29.977.506 pesetas, que retiraron de la caja o de las cuentas bancarias donde se ingresaban diariamente.- Igualmente, y conocedores de la inmediatez de la administración judicial, no restituyeron a CAMPSA Estaciones de Servicio S.A. el importe de los productos suministrados para la tienda de la estación de servicio de los meses de mayo y junio de 1999, así como tampoco el correspondiente canon de franquicia de estos dos meses, acumulando por estos conceptos en la tesorería de la estación la cantidad de 9.033.363 pesetas que no se liquidaron al franquiciador-suministrador, ni se entregaron al administrador judicial, para que él pudiese hacerlo.- Siendo así que constaba en la contabilidad de la explotación al día 6 de julio de 1999 una cifra que ascendía a la cantidad de 73.854.994 de pesetas.-SEGUNDO.- Pues, también, los acusados habían dejado de abonar a Estaciones de Servicio de Madrid, SERVIMADRID S.A. las rentas del subarriendo de la estación en los últimos meses anteriores al día 7 de julio de 1999, sin tampoco proveer de fondos al administrador judicial para que él procediese a pagarlas, ascendiendo este importe a la cantidad de 35.136.576 pesetas.- TERCERO.- El 4 de febrero de 2000 el administrador judicial presentó rendición de cuentas relativas al período comprendido entre el 7 de julio y el 31 de diciembre de 1999, haciendo constar que no había sido puesto a su disposición por parte de los acusados el saldo de tesorería que aparecía en el balance de situación emitido el 6 de julio de 1999, lo que fue puesto en conocimiento del Juzgado, que en reiteradas ocasiones, la primera acordada por auto de 27 de junio de 2000 , requirió al acusado Hernan la entrega de la cantidad referida, haciendo caso omiso a dicha orden el acusado." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS : Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Hernan como autor responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales correspondientes.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hernan y Jenaro como autores responsables de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago por mitad del resto de las costas procesales causadas.- Como responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a las compañías REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A. y CAMPSA Estaciones de Servicio en las cantidades de 29.977.506 pesetas y 9.033.363 pesetas, respectivamente, cantidades a las que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos

Recurso de Hernan

1º.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del artº. 24 de la CE y, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Por vía del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 252 y 250.6º del Código Penal .

3º.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como al derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2º de la CE , así como de la máxima jurídica "in dubio pro reo".

4º.- Por el cauce del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva o fallo corto.

5º.- Al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado la prueba pericial propuesta.

Recurso de Jenaro

1º.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 28, 33, 131, 250, 252, 556 del Código Penal .

3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apartados 1º y 3º , al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resultando contradicción entre ellos, consignándose como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, y por no resolverse sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

4º.- Por infracción de preceptos constitucionales, por vía del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del apartado 4º del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24 de la CE .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento del fallo prevenido el día 10 de Febrero de 2010, comenzó en dicha fecha y concluyó el día 30 de Julio de 2010.

Fundamentos

Recurso de Hernan

PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos este recurrente, al amparo simultáneo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene aimpugnar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

La sentencia describe la conducta, que tipifica de apropiación indebida, conforme a los siguientes elementos: a) en procedimiento civil seguido por dos empresas suministradoras contra la empresa que los demandados dirigen y gestionan, - Jenaro como encargado de la estación de servicio y Hernan como consejero delegado de la sociedad dueña de ésta, además de jefe de personal, asesor jurídico y secretario- se resuelve instaurar la administración judicial de la gasolinera y b) antes de comenzar el ejercicio de esa administración, los acusados enajenan los efectos suministrados sin abonar a dichas empresas nada en concepto de comisión o canono reintegrados los productos, nientregado tampoco su importe a la administración judicial , se fija el importe de la "tesorería de la explotación" por razón de dichos conceptos.

Una ausencia es ya de resaltar en la configuración de esa premisa fáctica de la sentencia: nada se dice sobre la naturaleza y contenido dela relación contractual entre las empresas suministradoras y la que los acusados suministran.

Tal deficiencia parece suplirse cuando en el fundamento jurídico segundo, en las páginas 13, in fine y 14 ab initio , se dice que respecto de Repsol la empresa era "comisionista" y respecto de Campsa era "franquiciada". Pero lamentablemente no se indica el contenido obligacional, inherente a tales invocaciones, vinculante para los sujetos.

Dando por supuesto que la enajenación a terceros de los suministros, no solamente era lícita, sino prevista y proyectada por todos los intervinientes, suministrador y adquirente, la sentencia recurrida parece considerar que el objeto de la acción delictiva que imputa -distracción, que no apropiación- es el dinero. Concretamente el que pudieran haber entregado los terceros adquirentes del carburante y mercancías suministradas.

Y ello porque, se afirma en la sentencia, esas cantidades "correspondían a las compañías denunciantes por razón de los suministros y mercancías entregadas conforme a contrat".

2.- Frente a tal tesis el condenado Hernan cuestiona en el primero de los motivos laafirmación fáctica , tanto desde la perspectiva de vulneración de derechos fundamentales, -en referencia al derecho a la presunción de inocencia- como, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando que se ha incurrido en error de valoración.

Prescindimos de la harto criticable confusión, que el motivo muestra, entre el contenido de uno y otro cauce casacional, así como la reiteradísima alusión a que el objeto de la medida cautelar civil era la actividad de una unidad económica -la estación de servicio- y no la persona jurídica sociedad titular de dicha unidad económica.

Lo relevante de la cuestión que se suscita es cual sea la relación jurídica que vinculaba a los acusados con la entidad que gestionaban, con las empresas suministradoras.

3.- En consecuencia, para resolver este motivo, debemos preguntarnos: 1º.- Cual sea el contenido contractual que la sentencia declara pactado y vinculante y 2º.- Si existe algún medio probatorio , expuesto en la sentencia, que justifique esa conclusión.

Lamentablemente la sentencia recurrida ni siquiera expone el contenido del contrato . Menos aún justifica el desconocido resultado probatorio a tal efecto. Por ello queda en lo ignorado cual sea el contrato que rige la relación entre la entidad de los acusados y la suministradora de carburante.

No cabe, por ello excluir la hipótesis de que el carburante era entregado en propiedad a los acusados a cambio de un determinado precio a satisfacer, quedando lo suministrado a riesgo del adquirente, lo revendiera o no y debiendo soportar su pérdida fortuita, con independencia de que, además, se pactase el precio de reventa a terceros estableciendo el beneficio del adquirente revendedor en un porcentaje de ese precio, que el adquirente revendedor podría hacer suyo mediante el pertinente descuento en la facturación que la suministradora llevase a cabo por el precio fijado para la reventa.

Esta es precisamente la relación que el recurrente afirma existía con la suministradora de carburante REPSOL. El que denomina sistema de pago aplazado.

Diversa es la hipótesis, aludida, más que afirmada, por la acusación, de entrega del carburante en depósito para su venta, a riesgo del suministrador en caso de pérdida y conservando su propiedad el suministrador mientras no se revenda. La obligación del revendedor no es pagar el precio, sino hacer llegar al suministrador propietario lo percibido del tercero final adquirente, con derecho a que se le abone una comisión por el acto de la venta.

La cuestión puede ser aún más compleja si, en cualquiera de esos casos, se pactan obligaciones añadidas. Como la de realizar pagos por suministrador a la estación de servicio a cambio del compromiso de no vender ésta ningún carburante de la competencia y soportar en sus instalaciones la imposición de determinadas condiciones.

La trascendencia del dato es evidente. Del contenido contractual en el que aquella relación se inserta depende la determinación de las obligaciones adquiridas por los sujetos. En concreto es esencial saber si lo suministrado pasaba o no a la propiedad del receptor y si, por ello, la obligación asumida por éste era la del pago del precio de la cosa, en cuanto que vendida. Porque en este caso el mero impago no rebasa el ámbito del incumplimiento civil de una obligación contractual y es penalmente atípico , salvo que se pretenda resucitar la abolida "prisión por deudas". Y ello porque, cuando el comprador comerciante revende a terceros, no recibe de éstos el dinero con una finalidad o destino diverso del de la incorporación a su patrimonio.

Por el contrario si el carburante, hasta su venta a terceros, permaneciera en la propiedad del suministrador (los denunciantes) y el suministrado -la estación de servicio- se limita a devengar una comisión por la gestión de venta, la distracción de lo percibido de los finales adquirentes constituye el tipo penal de distracción como modalidad de apropiación indebida.

Pues bien, no solamente no consta prueba de la que pueda derivarse como inequívoca la respuesta al anterior dilema. Lo que ocurre, además, es que la sentencia ni siquiera especifica el contenido contractual. Y, en su indecisa confusión, llega a acumular la imputación del impago del precio del carburante con la del impago de una comisión a cargo de los acusados. (segundo párrafo del apartado primero de los hechos probados:, donde, tras reseñar la recepción del carburante por los acusados, se añade "sin que le fuese liquidada ni abonada a REPSOL la c o misión correspondiente o reintegrados los productos") Obviamente esas dos obligaciones no se comprenden como simultáneas y derivadas del mismo contrato. Si ha de pagar el precio del carburante, ¿a qué título se debe que, además, el revendedor abone una comisión?, ¿qué significado tiene la conjunción disyuntiva de comisión o precio?.

En cualquier caso, aunque se trate de un error de enunciado de la sentencia, y se estime que lo que se quiso afirmar es que sea el acusado el que deba percibir la comisión, a deducir del precio a pagar, lo que no se justifica es que la mal llamada comisión no sea sino el premio que, como rebaja del precio de venta, se conceda por la vendedora Repsol a quien le compra para revender. Es decir que los acusados no asumirían la función contractual de un verdadero comisionista.

Pues nada se aporta como medio de prueba que dilucide la expuesta cuestión del título por el que se efectúa el suministro: venta o depósito para reventa a comisión.

El motivo, en cuanto a esta alteración de la premisa fáctica, debe ser estimado en cuanto la afirmación de la hipótesis que considera al acusado comisionista, porque carece de todo apoyo probatorio.

SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo se articula bajo el epígrafe B del primero. Se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del artículo 252 del Código Penal , por estimar que los hechos probados no son subsumibles en tal tipo penal, al estimar que el suministro se hacía en concepto de venta.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, analiza exhaustivamente la doctrina jurisprudencial sobre la doble modalidad del delito de apropiación indebida -la que denomina clásica y la de administración desleal- y concluye que, siendo el objeto del apoderamiento dinero, la modalidad perpetrada por los acusados consiste en no entregar la estación de servicio el dinero percibido de los compradores finales adquirentes a las empresas suministradoras, añadiendo que ello se hace a pesar de que los acusados tenían conocimiento previo de que esas cantidades "serían puestas bajo el control y la disposición de un administrador judicial". (pag. 21 de la sentencia).

En realidad, como hemos dejado expuesto, más que de falta de prueba, de lo que se trata es de que el hecho dado por probado no incluye información suficiente para afirmar esa subsunción típica de la apropiación indebida.

Hemos reiterado que cuando es dinero lo recibido, e indebidamente dispuesto por el acusado, la modalidad delictiva de apropiación difiere, por un lado, de la apropiación de cosas fungibles, en que son las mismas cosas percibidas las que deberían devolverse y son objeto de indebida apropiación. Y, por otro lado, de la denominada administración desleal a que se refiere el artículo 295 del Código Penal en el que el tránsito de la legítima posesión a la ilicitud del acto de distracción ocurre porque el autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste (Sentencia nº 221/2008 de 9 de mayo ).

Excluida en la sentencia la apropiación del objeto suministrado, -carburante- e impuesta la condena por la distracción del dinero recibido de los terceros eventuales adquirentes del carburante vendido por los acusados, la decisión carece de base suficiente en los hechos dados por probados.

Como dijimos en la Sentencia de 18 de marzo de 2010 (recurso 2094/2009 ), cuando es dinero aquello de lo que el autor del delito dispuso,la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado. Debe pues constar el contenido de este pacto. Y darse por probado inequívoca y justificadamente, que la obligación de entrega del dinero percibido deriva de la venta por el depositario de cosa propiedad del perjudicado, la que se entregó al acusado, sin que éste adquiriera el dominio, con la finalidad de vender a terceros y de entregar al dueño de la cosa suministrada la cantidad percibida del tercero adquirente

Pero es que ni siquiera la empresa Repsol, al impugnar el recurso, expone con nitidez los términos del contrato que le vincula con la entidad que los acusados regentaban. Es clamorosa la ausencia de referencia a dicho contrato y a su contenido como obrante en los autos. Si el contrato era de comisión, debería constar con claridad que el suministro nunca pasaba a propiedad de dicha entidad de los acusados. Y esto no se afirma en ningún momento, ni siquiera por dicha acusadora. Que el beneficio comercial, a obtener en su actividad por la entidad gestionada por los acusados, sea una parte proporcional del precio de venta, no implica necesariamente la exclusión de un contrato por el que el carburante pasase a la propiedad de la entidad que gestionan en el momento del suministro y ello a riesgo de los acusados y con obligación por parte de éstos de abonar el precio,revendieran o no lo recibido.

La no exclusión ni por la sentencia ni por la acusación de esta hipótesis de relación entre acusadores y acusados, impide optar por la otra hipótesis alternativa, la penalmente típica, frente a aquella atípica, en relación a la calificación que merece la conducta de los acusados.

2.- Por otro lado la medida cautelar , que obligaba a hacer entrega de la administración de la sociedad receptora, o de la unidad económica constituida por la estación de servicio, nopuede tener otro alcance que el cese de la administración por los acusados . Pero no obliga, desde luego, a una rendición de cuentas de la gestión anterior por los acusados ni, por ello, a puesta en posesión o entregas diversas de las que se refieran a los bienes efectivamente existentes en el patrimonio de la sociedad, desde que pasa al control de la administración judicial.

Sin duda los comportamientos anteriores al inicio de su actividad por la administración judicial pueden dar lugar a responsabilidades penales. Como ocurriría si los acusados hubieran hecho desaparecer o situaran en condición de ilocalizables bienes de dicho patrimonio, antes de la efectividad de la medida cautelar, precisamente al ser conocedores de que la misma iba a hacerse efectiva.

Pero no es necesario advertir de la diversidad de naturaleza entre la figura delictiva de alzamiento, en la que tal comportamiento sería subsumible, y la que es objeto de acusación y sanción en la sentencia recurrida. Elementales exigencias del principio acusatorio y proscripción de indefensión impiden considerar una eventual condena por tan diverso título.

3.- Por otro lado la hipotética eventual obligación de entrega a dicho administrador del dinero percibido por ventas anteriores, no puede deberse a título diverso del que imponía su entrega a los suministradores de las mercancías. Indefinido éste hasta el extremo de hacer no inequívocamente subsumible la conducta de los acusados en el tipo de la apropiación indebida, por no hacer entrega del dinero a los denunciantes, mal puede considerarse que esa falta de entrega al administrador judicial sea calificable de apropiación indebida.

TERCERO.- 1.- Si lo anterior implica la absolución por razón del impago de los carburantes, más inaceptable es la condena en relación a los bienes recibidos en régimen de franquicia. Los que CAMPSA suministraba bajo el mismo.

La sentencia declara probado -párrafo penúltimo del apartado primero de la declaración de tales- que no se abonó ni el precio de los suministros ni el canon de la franquicia.

Aquí el debate no rebasa la cuestión de la subsunción. El hecho es atípico en la forma que se declara. Para ello conviene recordar el significado de la franquicia , como se denomina la relación jurídica entre esta suministradora y la empresa gestionada por los acusados.

El artículo 62 de la Ley 7/1996 dice: "1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios"

Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo nº 145/2009 de 9 de marzo :la franquicia es un contrato nominado porque está previsto en el ordenamiento, pero sigue siendo atípico , porque no goza de regulación legal , lo que ha generado que, al igual que en Francia, que la Asociación Española de Franquiciadores se haya dotado de un Código deontológico, que no tiene efectos imperativos.

Las fuentes son recordadas en la Sentencia de la misma Sala Primera de 21 de octubre de 2005 , cuando expone que:El contrato de franquicia, «franchising», procedente del derecho norteamericano -«franchise agrement»-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición «antitrust», carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Son estas las siguientes: RD 1.750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1.816 de 1991, de 20 de diciembre); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 ; y el RD 2.485/1998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley ; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario ( Reglamento 4.087/88) , actualmente integrado en el Rgto. 2.790/99); y crea el Registro de franquiciadores.

El Real Decreto 419/2006 de 7 abril , modifica el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre .

También se recoge allí la doctrina del TJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986; 27 de septiembre de 1996 ; y la de 30 de abril de 1998 que recoge la de 28 de enero de 1996, conforme a la cualha de diferenciarse el contrato de franquicia del de suministroen que: a) el franquiciador debe transmitir su "know- how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador».

Asimismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, declara que se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica.

Y aún debemos advertir que no tendrá necesariamente la consideración de franquicia, el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva, por el cual un empresario se compromete a adquirir en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.

Tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones jurídicas: a) La concesión de una licencia de fabricación; b) la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona; c) la transferencia de tecnología y d) la cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial.

2.- Desde luego la sentencia recurrida no realiza ningún esfuerzo en describir cual sea ese contenido pactado entre Campsa y los denunciados que permita describir las obligaciones contraídas. Es evidente que la entrega de suministros, sin más precisión, no constituye ninguno de los títulos que pueden dar lugar al delito de apropiación indebida. Y tampoco el pago de un canon por la concesión de la franquicia constituye una obligación cuyo incumplimiento se asimile a la distracción típica de dicho delito de apropiación. Y tampoco a la modalidad típica clásica de apoderamiento de la cosa no fungible recibida.

Por ello también estimamos el segundo motivo articulado bajo la letra B) del primero, con la consecuencia de absolver a los acusados del delito. Sin necesidad de examinar los demás motivos.

Recurso de Jenaro

CUARTO.- También este recurrente discute la premisa fáctica de que parece partir la recurrida. En su primer motivo, además de otras alegaciones, discute el título por el que Repsol hace entrega de los carburantes. Afirma que la prueba acredita que "no hay venta a comisión", sino que lo pactado era lo que denomina "venta con pago diferido". En tal caso, dice "En el momento en que se sirven pasan a la propiedad de Lemos S.A. debiendo esta abonar el precio convenido". "Sobre la franquicia, igualmente las incidencias en su desarrollo, tiene su cauce procesal civil" (Motivo primero B) Fundamentos legales y doctrinales. Apartado 1) párrafo final del escrito de recurso).

Y en el segundo motivo discute la subsunción de los hechos en el tipo penal, denunciando infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta pues dar por reproducido cuanto acabamos de decir en relación a los motivos del otro recurrente para estimar ambos de los alegados por éste.

QUINTO.- La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Hernan y Jenaro , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de diciembre de 2008, que los condenó por delito de apropiación indebida ; Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos