Sentencia Penal Nº 155/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 104/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 256/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 104/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 155

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, nueve de noviembre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 256/2010 , por el delito robo con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, siendo acusado Luis María cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. León Obejo y defendido por el Letrado Sr. Vidal Almagro, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 256/2010 se dictó, en fecha 19 de septiembre de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente que sobre las 15:25 horas del día 22 de agosto de 2009 el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigió al lavadero de coches "La Ballena Azul" sito en la calle Juan Eslava Galán de Jaén, propiedad de Marí Jose , y tras romper con una maza el cerrojo de la cabina de la pista de lavado num. 3 y forzar la cerradura del cajón de recaudación, se apoderó de 12 euros en monedas, procediendo seguidamente a forzar la cabina num. 4 sin que pudiera llevar a cabo su propósito al ser sorprendido por agentes de la Policía Nacional que le intervinieron la maza y el dinero sustraído.

Los daños causados a las cabinas han sido tasados en la cantidad de 1.059,18 euros.

Asimismo resulta probado que el acusado al ser trasladado a comisaría se negó a salir del vehículo policial y se dirigió a los agentes con expresiones tales como: "os vais a enterar no sabéis quien soy".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por la falta contra el orden público la pena de diez días de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, debiendo indemnizar el acusado a Marí Jose en la cantidad de 1.059,18 euros más los intereses legales del art. 576 de la LECivil ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Luis María , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigió al lavadero de coches "La Ballena Azul" sito en la calle Juan Eslava Galán de Jaén, propiedad de Marí Jose , y con una maza procedió a golpear el candado de la cabina nº 4, sin que pudiera llevar a cabo su propósito al ser sorprendido por Agentes de la Policía Nacional que le intervinieron la maza.

El daño causado en el candado no ha sido tasado individualmente.

Asimismo resulta probado que el acusado al ser trasladado a comisaría se negó a salir del vehículo policial y se dirigió a los agentes con expresiones tales como: "os vais a enterar no sabéis quien soy".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 y 240 CP en relación con los artículos 16 y 62 del C.P . a una pena de nueve meses de prisión y de una falta de respeto a agentes de la Autoridad del art. 634 CP a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de seis euros, interpone recurso de apelación la representación procesal del condenado, basado en infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, al considerar insuficiente la única prueba de cargo practicada que ha sido la declaración testifical del agente de Policía Nacional, pues éste no vio que ninguna de las cajas de recaudación de las cabinas de lavado estuviera taladrada sólo los candados golpeados, por lo que no pudo apoderarse de los 12 euros que se declara probado, sin que indicara tampoco el número de pista que tenía el candado golpeado, ni tampoco concretó la expresión que le dirigió aquel al ser detenido por lo que no puede suponerse su carácter ofensivo.

Con carácter previo, conviene exponer como recuerda la STS de 16 julio 2009 , que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia el ámbito de conocimiento del recurso de casación (en este caso apelación) queda delimitado por tres aspectos:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia esté precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

Por tanto el control que compete al Tribunal respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito o falta de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

De modo que, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTS. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

Asimismo, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba en esta alzada. Así, el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , ha dispuesto que "En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Es conocida también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Y esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó la más reciente de 8-11-2010 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación.

A la vista de la doctrina expuesta, la apelación ha de ser estimada parcialmente, pues visionado el VCD y en concreto la declaración testifical del agente de Policía Nacional que sorprendió al condenado golpeando con una maza el candado de una de las cabinas de lavado y tras perseguirlo sin solución de continuidad lo detuvieron en la gasolinera BP interviniéndole entre el asiento delantero derecho y trasero la maza referida, negándose a subir al vehículo policial y manifestarles al ser conducido a Comisaría "no sabéis quien soy os vais a enterar" (a partir del minuto 2), insistiendo a preguntas del Letrado que él no vio taladro ni la caja de recaudación taladrada, sólo el candado golpeado, por lo que no pudo llevarse el dinero (min. 5.38) no puede declararse probado que el condenado también forzó la cabina de la pista nº 3 taladrando la cerradura de la caja de recaudación y llevándose los 12 euros que contenía, pues esto no fue declarado por el agente, sino por la perjudicada cuando se le comunicó el robo y acudió a declarar a Comisaría y después al Juzgado, pero la misma no ha comparecido a juicio y se ha renunciado a su declaración por el Ministerio Fiscal, por lo que siendo en el juicio donde debe practicarse la prueba válida en el sentido de poder ser sometida a contradicción por el Letrado de la defensa, sus manifestaciones en instrucción no pueden servir de prueba de cargo apta para condenar, y, por tanto ha de suprimirse del relato de hechos probados la constatación de forzamiento de la cabina de la pista nº 3 llevándose la recaudación, lo que es coherente con la calificación de los hechos como robo en grado de tentativa, pues conforme al relato de hechos debió considerarse en grado de consumación, al haber tenido el condenado a su disposición el dinero obtenido tras forzar una de las cabinas, así como en concepto de responsabilidad civil la condena a indemnizar por los daños en esa cabina, debiendo quedar reducida la indemnización a un candado forzado o golpeado, que quedó inservible y que debe determinarse en ejecución de sentencia al ser ilegibles los conceptos e importes de la copia de factura aportada al folio 56 y haberse hecho una valoración global de todos los daños por el perito judicial (folio 65). Debiendo asimismo individualizarse la pena teniendo en cuenta la supresión de aquellos hechos, y previendo el art. 16 y 62 CP la imposición de la pena inferior en uno o dos grados y habiendo sido comenzada la ejecución por el recurrente pero no terminada, pudiendo así asimilarse a la antigua tentativa o actual tentativa inacabada, debe rebajarse la pena a cinco meses de prisión.

No puede, sin embargo, aceptarse el argumento de falta de expresión de las frase dirigidas por el condenado a los agentes, pues no cabe duda que tanto la negativa a subirse al vehículo policial, cuando había sido detenido tras sorprenderlo intentando cometer un robo, como la expresión de "sabéis quien soy os vais a enterar" encaja plenamente en la falta de respeto a los agentes de la Autoridad en tanto lleva insita tanto una actitud de hacer caso omiso a la orden dada en el ejercicio legítimo de su cargo como un desprecio a la autoridad que representa, sin que pueda el recurrente aferrarse a la coletilla que añadió el agente al decir que les dijo eso o algo parecido, no dándose la falta de concreción, en tanto esa misma frase es la que consta en el atestado, levantado el mismo día de los hechos y, por tanto, debía recordar perfectamente.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 256/2010 , debemos revocar la misma en el sentido de rebajar la pena impuesta por el delito de robo con fuerza a cinco meses de prisión, y condenar al recurrente al importe de los daños causados en un candado, cuya tasación deberá realizarse en ejecución de sentencia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.