Sentencia Penal Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1063/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-05/017364

Rollo penal abreviado 1063/2010 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor nº 5 de Donostia PAB Nº 51/2008

Contra / Noren aurka: Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL MARTIN ZARCO

Acus. particular: PESCADOS HERMANOS BERECIARTUA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PATXI REZOLA ZUBITEGUI

SENTENCIA Nº 155/2012

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donosita - San Sebastián, a 30 de marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo Penal nº 1063/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA contra don Marco Antonio , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el día NUM000 de 1951, hijo de Dionisio y de Susana , representado por la Procuradora doña Rosario Sánchez Félix y defendido por el Letrado Sr. Martín Zarco; como acusación particular Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L.U., representada por la Procuradora doña Begoña Álvarez López y asistida por el Letrado don Patxi Rezola y siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por doña Cristina Serrera.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada por utilización de negocio cambiario ficticio, especial gravedad y prevalimiento de credibilidad empresarial, así como de sus relaciones con la víctima, de los artículos 252 y 250.1 º y 74 del Código Penal y alternativamente, un delito continuado de estafa en su modalidad agravada por utilización de negocio cambiario ficticio, especial gravedad y prevalimiento de credibilidad empresarial, así como de su relaciones con la víctima, de los artículos 248 y 250.1 º y 74 del Código Penal .

De dichos delitos es responsable en concepto de autor de el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado las siguientes penas: 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo y costas.

El acusado deberá indemnizar a Jacinto en la cantidad de 355.570,11 euros, con los intereses y actualizaciones.

SEGUNDO.-En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de suprimir la circunstancia agravante de negocio cambiario ficticio, manteniendo el resto de conclusiones.

TERCERO.-La representación procesal de Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L.U., en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: un delito continuado de apropiación indebida (subsidiariamente estafa), concurriendo la agravante de especial gravedad, utilización de cheque, pagaré o negocio cambiario ficticio y aprovechamiento de credibilidad empresarial ( arts. 74 , 249 , 250.3.6.7 y 252 CP ).

De dichos delitos es responsable en concepto de autor de el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado las siguientes penas: 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses a razón de 60 euros y costas.

El acusado deberá indemnizar a Pescados Hermanos Bereciartúa en la cantidad de 355.570,11 euros, así como los demás perjuicios que se acrediten, más los intereses legales de dichas cantidades desde que se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio; y al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones y, alternativamente, interesó la apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5 CP ) y de dilaciones indebidas.

QUINTO.-El juicio oral tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2011 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

PRIMERO.-El día 5 de febrero de 2001 el acusado don Marco Antonio fue contratado como gerente de la mercantil Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L., (sociedad unipersonal) cuyo único accionista es don Rodolfo .

Desde esa fecha y hasta el momento en que dejó de prestar servicios en la empresa en el mes de febrero de 2004 (instante en el que pasó a una situación de incapacidad absoluta), el acusado desarrolló una estrategia dirigida al vaciamiento patrimonial de la empresa, en su propio beneficio.

Así, en el año 2000 el acusado llevó a cabo en su propio beneficio económico seis actos de disposición patrimonial a través de la tarjeta de crédito de la empresa, mediante el cobro de cheques, pagarés, extracciones del cajero automático, por un importe total de 2.736,48 euros.

En el año 2001 el acusado llevó a cabo en su propio beneficio económico actos de disposición patrimonial a través de la tarjeta de crédito de la empresa, mediante el cobro de cheques, pagarés, extracciones del cajero automático, compras con la tarjeta de la empresa, por un importe total de 27.532,99 euros.

En el año 2002 el acusado llevó a cabo en su propio beneficio económico actos de disposición patrimonial a través de la tarjeta de crédito de la empresa, mediante el cobro de cheques, pagarés, extracciones del cajero automático, compras con la tarjeta de la empresa, por un importe total de 68.557,98 euros.

En el año 2003 el acusado llevó a cabo en su propio beneficio económico actos de disposición patrimonial a través de la tarjeta de crédito de la empresa, mediante el cobro de cheques, pagarés, extracciones del cajero automático, compras con la tarjeta de la empresa, por un importe total de 74.581,39 euros.

En el año 2004 (hasta que causó baja en la empresa en el mes de febrero) el acusado llevó a cabo en su propio beneficio económico actos de disposición patrimonial a través de la tarjeta de crédito de la empresa, mediante el cobro de cheques, pagarés, extracciones del cajero automático, compras con la tarjeta de la empresa, por un importe total de 50.872,71 euros.

Durante el tiempo que el acusado trabajó en la empresa, la suma total de los actos de disposición patrimonial no justificados ascendió a la cantidad de 224.281,39 euros.

SEGUNDO.-Por otra parte, desde la cuenta titularidad conjunta del acusado y su esposa doña Lourdes se realizaron los siguientes traspasos a la cuenta de la empresa:

El día 21 de marzo de 2003: 3.000 euros.

El día 19 de mayo de 2003: 4.700 euros.

El día 3 de junio de 2003: 2.269 euros.

Asimismo, el acusado cargó contra su cuenta y a favor de la empresa querellante tres cheques bancarios por las siguientes cantidades:

El día 4 de febrero de 2004: 29.000 euros.

El día 5 de febrero de 2004: 7.000 euros.

El día 3 de marzo de 2004: 6.000 euros.

Por tanto, la cantidad final apropiada por el acusado asciende a 172.312,39 euros.

TERCERO.El acusado pactó con la empresa un acuerdo de mejora de la nómina en cuya virtud se habían de complementar sus emolumentos hasta las 500.000 pesetas, una vez descontadas las retenciones de impuestos. Desde el primer momento, en la nómina del acusado, a estos efectos, se aplicó una retención del 28%, retención que era conocida y consentida por el titular de la empresa Sr. Rodolfo .

CUARTO.El día 2 de junio de 2004 el acusado procedió a devolver la suma de 52.393,62 euros a cuenta de la cantidad apropiada. El 18 de noviembre de 2004 el acusado remitió una carta a la empresa solicitando aclaraciones a la reclamación provisional que se le hizo por importe de 355.570,11 euros.

El 2 de junio de 2005 el acusado a través de una carta manuscrita se comprometió a realizar la entrega en el despacho de D. Apolonio de la cantidad de 359.119,09 euros mediante cheque bancario para el 16 del mismo mes en concepto de reclamación efectuada por Pescados Hermanos Bereciartúa por partidas pendientes de declaración en contabilidad en el tiempo que tenía encargada la gestión de la empresa.

El 6 de julio de 2005 el acusado ofreció a la empresa Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L.U., la posibilidad de constituir una garantía hipotecaria para cubrir la cantidad de 359.119,09 euros; para ello dio instrucciones a la Notaría de Pasajes a fin de confeccionar una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria, suscrita por el acusado y su esposa doña Lourdes , por partidas pendientes de aclaración. Se indicó que dicha cantidad constituía la suma de partidas por los importes y fechas que se relacionaban en el anexo suscrito por ambas partes. Finalmente no se otorgó la escritura pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Debate jurídico .

I.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan que el acusado don Marco Antonio sea condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida; afirman que el acusado fue contratado como gerente de la sociedad mercantil Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L., el día 5 de febrero de 2001 (aunque prestaba sus servicios desde diciembre de 1999) y desde esa fecha hasta que finalizó su contrato (en febrero de 2004) el acusado desarrolló una estrategia dirigida al vaciamiento patrimonial de la empresa en su propio beneficio. Sostienen ambas acusaciones que el acusado ha realizado multitud de actos de transferencia patrimonial (libramiento de cheques y pagarés, contratación de tarjetas de crédito personales, transferencias bancarias a cuentas titularidad de su esposa e hijos) en provecho propio.

En este sentido, el querellante presentó un Liquidación de deuda en el Juzgado Decano el día 26 de septiembre de 2008 (que obra en el folio 933 de las actuaciones) por importe total de 324.149,42 euros entre los años 2000 a 2004, más 83.814,31 por los gastos originados por los talones devueltos.

Del total resultante se ha descontado los 52.393,62 euros que el acusado devolvió el 2 de junio de 2004 por lo que arroja un saldo final de 355.579,11 euros.

II.- A fin de determinar si son ciertos los hechos narrados por las acusaciones, vamos a proceder a analizar la totalidad de movimientos bancarios que aparecen reseñados en el escrito de querella formulado por la representación procesal de Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L.U., escrito que contiene una relación detallada y pormenorizada de las apropiaciones que se afirma que el acusado ha realizado en provecho propio.

Así, una vez cotejados los movimientos bancarios relacionados en el escrito de querella con los documentos que se acompañan al mismo, procederemos a distinguir los actos de disposición patrimonial llevados a cabo por el acusado que no aparecen justificados y los que sí han resultado justificados:

1º Actos de disposición efectuados por el acusado que no han sido justificados(siguiendo la propia enumeración efectuada por el querellante):

AÑO 2000

1. Disposición mediante tarjeta de crédito: 50.000 pesetas (folio 76).

2. Compra con tarjeta de crédito: 67.345 pesetas (folio 76).

3. Reintegro de la cuenta corriente: 150.000 pesetas (folios 77 y 78).

4. Dos pagos mediante tarjeta: 22.985 y 29.258 pesetas (folio 79).

10. Un pago mediante tarjeta y una extracción de fondos del cajero: 50.735 pesetas (folio 84).

12. Disposición mediante pagaré: 85.000 pesetas (folios 87 y 88).

La suma total en el año 2000 asciende a 455.323 ptas. (2.736,48 euros).

AÑO 2001

1. Transferencia a favor de Severiano (hijo del acusado): 200.000 ptas. (folio 145).

2. Transferencia a favor de Severiano (hijo del acusado): 100.000 ptas. (folio 146).

3. Transferencia a favor de Severiano (hijo del acusado): 100.000 ptas. (folio 147).

4. Transferencia a favor de Severiano (hijo del acusado): 99.322 ptas. (folio 150).

5. Cinco disposiciones del cajero mediante tarjeta: 250.000 pesetas (folio 152).

6. Transferencia a Aluminios Trintxerpe por un trabajo realizado en el domicilio del acusado: 276.823 pesetas (folios 153 y 154).

7. Disposición del cajero mediante tarjeta: 50.000 pesetas (folio 155).

8. Cuatro disposiciones del cajero y tres pagos mediante tarjeta: 323.119 pesetas (folio 156).

9. Siete disposiciones del cajero y tres pagos mediante tarjeta: 445.840 pesetas (folio 157).

10. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 117.415 pesetas (folio 159).

11. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 14.895 pesetas (folio 160).

12. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 3.995 pesetas (folio 161).

13. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 38.830 pesetas (folio 162).

14. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 3.995 pesetas (folio 163).

15. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 3.995 pesetas (folio 164).

16. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 3.995 pesetas (folio 165).

17. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 3.995 pesetas (folio 166).

18. Compra mediante tarjeta de El Corte Inglés: 38.830 pesetas (folio 167).

27. Salida de caja no justificada: 8.485,60 euros: el acusado no acredita que lo haya entregado a Rodolfo (folio 170).

29. Transferencia: 300,51 euros (folio 177).

30. Salida de caja no justificada: 1.620,29 euros: el acusado no acredita que lo haya entregado a Rodolfo (folio 170).

36. Disposición mediante pagaré: 275.475 pesetas (folio 182).

38. Disposición a través de pagaré: 3.000 euros (folio 184).

La suma en el año 2001 asciende a 2.350.524 ptas. y 13.406,4 euros, en total, 27.532,99 euros.

AÑO 2002

1. Una compra con tarjeta y dos disposiciones de cajero: 1.477,26 euros (folio 187)

2. Una disposición de cajero y un pago de floristería: 620 euros (folio 188).

3. Tres disposiciones de cajero y dos pagos: 2.314,14 euros (folio 189).

4. Cuatro disposiciones de cajero y tres pagos: 2.617,61 euros (folio 190).

5. Tres disposiciones de cajero y un pago: 1.254,88 euros (folio 191).

6. Cinco disposiciones de cajero: 2.500 euros (folio 192).

7. Una disposición de cajero y un pago: 821,26 euros (folio 193).

8. Dos pagos con tarjeta: 200 euros (folio 194)

9. Una disposición de cajero y dos pagos: 303,05 euros (folio 195).

10. Un pago con tarjeta: 45,61 euros (folio 196).

11. Una disposición de cajero: 500 euros (folio 197).

12. Una disposición de cajero: 700 euros (folio 198).

13. Una disposición de cajero y un pago: 550 euros (folio 199).

14. Una disposición de cajero y cuatro pagos: 594,748 euros (folio 200).

15. Dos disposiciones de cajero y tres pagos: 647,30 euros (folio 201).

16. Cuatro pago con tarjeta: 158,99 euros (folio 202).

17. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 203).

18. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 204).

19. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 234,33 euros (folio 203).

20. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 203).

21. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 203).

22. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 234,33 euros (folio 205). (Al respecto se puede apreciar que ha habido un error en la numeración de los documentos ya que los folios 205 a 210 aparecen adjuntados a continuación del folio 221)

23. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 206).

24. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 207).

25. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 234,33 euros (folio 208).

26. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 209).

27. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 24,97 euros (folio 210).

28. Compras con tarjeta de El Corte Inglés: 233,37 euros (folio 214).

29. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 215).

30. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 216).

31. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 217).

32. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 218).

33. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 219).

34. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 220).

35. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 221).

36. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 222).

37. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 223).

38. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 224).

39. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 225).

40. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 226).

41. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 227).

42. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 228).

43. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 229).

44. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 230).

45. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 231).

46. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 232).

47. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 233).

48. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 234).

49. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 235).

50. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 236).

51. Dos disposiciones del cajero a través de tarjeta: 1.000 euros (folio 237).

52. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 238).

53. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 239).

54. Disposición del cajero a través de tarjeta: 500 euros (folio 240).

55. Disposición del cajero a través de tarjeta: 400 euros (folio 241).

56. Cinco disposiciones del cajero a través de tarjeta: 2.500 euros (folio 242).

57. Pago del seguro del coche de la esposa del querellado: 546,61 euros (folio 243).

58. Pago del seguro de uno de los coches del querellado: 580,95 euros (folio 244).

59. Pago del seguro de otro coche del querellado: 1.144,31 euros (folio 245).

60. Transferencia por el uso de la tarjeta Visa Sol Melia. 4.243,90 euros (folios 246 y 247).

61. Salida de caja no justificada: 1.730,63 euros (folio 248): el acusado no justifica que se entregue a Rodolfo .

71. Disposición a través de pagaré: 3.795 (folio 257).

72. Salida de caja no justificada: 2.000 euros (folio 178). No se justifica el viaje de Rodolfo a Madrid.

73. Disposición a través de cheque: 11.000 euros (folio 259).

80. Salida de caja: 1.730,63 euros (folio 267): el acusado lo justifica como entregado a Rodolfo , lo cual no se acredita.

81. Salida de caja: 244,99 euros (folio 267): el acusado lo justifica como entregado a Rodolfo , lo cual no se acredita.

82. Dos disposiciones del cajero: 700 euros (folio 268).

83. Cinco disposiciones del cajero: 2.500 euros (folio 268).

La suma total en el año 2002 asciende a 68.557,98 euros.

AÑO 2003

1. Una disposición del cajero y tres pagos con tarjeta: 559,50 euros (folio 270).

2. Tres disposición del cajero y un pago con tarjeta: 1.656,56 euros (folio 270).

3. Cinco disposición del cajero y un pago con tarjeta: 2.300 euros (folio 271).

4. Una disposición del cajero y un pago con tarjeta: 500 euros (folio 271).

5. Dos disposiciones del cajero y un pago con tarjeta: 1.046 euros (folio 273).

6. Una disposición del cajero y un pago con tarjeta: 500 euros (folio 274).

7. Diez disposiciones del cajero y nueve pagos con tarjeta: 4.993,85 euros (folio 275).

8. Dos disposiciones del cajero: 700 euros (folio 277).

9. Dos disposiciones del cajero: 700 euros (folio 278).

10. Seis disposiciones del cajero: 3.000 euros (folio 279).

11. Dos pagos con tarjeta: 252,60 euros (folio 280).

12. Una disposición del cajero y tres pagos con tarjeta: 418,63 euros (folio 282).

13. Un pago con tarjeta: 1.185 euros (folio 283).

14. Un pago con tarjeta: 810,68 euros (folio 284).

15. Un pago con tarjeta: 1,20 euros (folio 285).

16. Una disposición del cajero: 500 euros (folio 286).

17. Una disposición a través de pagaré: 4.934,50 euros (folio 287).

26. Pago del seguro de uno de los vehículos particulares del acusado, matrícula ....-JJX : 1.058,63 euros (folios 296 y 297).

27. Compra con tarjeta de El Corte Inglés: 246,89 euros (folio 298).

28. Compra con tarjeta de El Corte Inglés: 221,92 euros (folio 299).

29. Compra con tarjeta de El Corte Inglés: 221,92 euros (folio 300).

30. Compra con tarjeta de El Corte Inglés: 221,92 euros (folio 301).

31. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

32. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

33. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

34. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

35. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

36. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

37. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

38. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

39. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

40. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

41. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

42. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

43. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

44. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

45. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

46. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

47. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

48. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

49. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

50. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

51. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

52. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

53. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

54. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

55. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

56. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

57. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

58. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

59. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

31. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

60. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

61. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

62. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

63. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

64. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

65. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

66. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

67. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

68. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

69. Disposición del cajero automático: 200 euros (folios 302 a 331).

70. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

71. Disposición del cajero automático: 500 euros (folios 302 a 331).

72. Disposición del cajero automático: 500 euros(folios 302 a 331).

73. Una disposición del cajero automático y nueve pagos: 569,08 euros (folio 332).

74. Pago del seguro de uno de los vehículos particulares del acusado, matrícula ZC-....-UY : 538,99 euros (folios 333 y 334).

75. Pago del seguro del vehículo particular de la esposa del acusado, matrícula ....-JZN : 508,14 euros (folios 335 y 336).

76. Pago del Club Repsol: 95 euros (folios 337).

77. Transferencia a favor de la esposa del acusado (10 de junio): 12.553,32 euros (folios 338 y 1.075).

78. Transferencia a favor del propio acusado: 3.001,50 euros (folios 339).

79. Transferencia a favor del propio acusado: 261,50 euros (folios 339).

80. Transferencia a favor del propio acusado: 7.993,04 euros (folios 340).

82. Disposición de caja: 5.050 euros (folio 394). Figura como entregado a Rodolfo , lo cual no se ha acreditado.

83. Disposición de caja: 5.123,59 euros (folio 394). Figura como entregado a Rodolfo , lo cual no se ha acreditado.

85. Instalación de alarma en domicilio particular: 1.081,82 euros (folios 395).

86. Pago del teléfono móvil de la esposa del acusado: 575,75 euros (folios 396).

87. Pago del teléfono móvil de la sobrina del acusado: 466,29 euros (folios 398).

88. Pago del teléfono móvil de la sobrina del acusado: 498,85 euros (folios 397).

89. Once pagos de cuotas del sistema de alarma instalado en el domicilio particular del acusado: 513,04 euros (folios 399 y siguientes).

La suma total en el año 2003 asciende a 74.581,39 euros.

AÑO 2004

1. Ocho disposiciones a través de cajero y un pago en tienda de ropa: 4.248,44 euros (folio 405 y 406).

2. Una disposición de cajero y cinco pagos: 513,85 euros (folio 407).

3. Una disposición de cajero y dos pagos: 372,90 euros (folio 408).

4. Siete disposiciones de cajero y dos pagos: 3.680,40 euros (folio 409).

5. Una disposición de cajero y tres pagos: 502,30 euros (folio 411).

6. Una disposición de cajero: 500 euros (folio 412).

7. Tres disposiciones de cajero: 1.500 euros (folio 413).

8. Compra a través de la tarjeta de El Corte Inglés: 221,92 euros (folio 414).

10. Pago de gastos de reparación del vehículo del acusado, matrícula ....-JJX : 736,36 euros (folio 417).

11. Transferencia a Lur Argitaletxea, S.A.,: 11.000 euros (folio 418).

12. Ingreso a favor de su hija: 5.624,80 euros (folio 419).

13. Cuatro cuotas del sistema de alarma: 101,68 euros (folios 351 a 354).

14. Anticipo a su hijo Severiano para la compra de una vivienda: 21.870,06 euros (folio 424)

La suma total en el año 2004 asciende a 50.872,71 euros.

Por consiguiente, la cantidad total no justificada suma 224.281,39 euros.

2º. Actos de disposición que el acusado ha justificado o que no se han cargado en las cuentas de la empresa querellante:

Año 2000:

5. Disposición mediante cheque nº 80171590 de la Caja Laboral por importe de 136.783 ptas., ya que no hay constancia de que el mismo haya sido firmado por el Sr. Marco Antonio , sólo consta el cargo en cuenta corriente (folio 80).

6. La cantidad de 101.8000 ptas. que corresponden a un purificador HE4342 Philips y a un deshumificador DNI 25, adquiridos en el establecimiento PRYCA, que fueron instalados en la oficina de la empresa por orden del Sr. Rodolfo y que estaba autorizado por el mismo (folio 81).

7. Disposición de 150.331 ptas. correspondientes al pago a Vinos Eceiza el día 29 de diciembre de 2000 (folio 82). Es perfectamente aceptable que dicho abono fue destinado a la compra de botellas de vino para regalar a los clientes de la empresa o bien a empleados como aguinaldo.

8. Cheque de Kutxa a favor de don Jose María , firmado por el Sr. Marco Antonio por importe de 285.720 ptas., del que no hay constancia de su cargo en cuenta (folio 83).

9. Cheque de Kutxa a favor de don Marcos , firmado por el Sr. Marco Antonio por importe de 142.542 ptas., del que no hay constancia de su cargo en cuenta (folio 84).

11. Disposición de cheque de la Caja Laboral por importe de 239.280 ptas., firmado por el Sr. Rodolfo y que se le imputa al Sr. Marco Antonio ; consta el cargo en cuenta corriente (folio 85 y 86). El Sr. Rodolfo en la declaración en la fase de instrucción manifestó que en el documento 15 la firma es de su puño y letra.

13 a 17. pagarés firmados por el Sr. Marco Antonio por importes de 143.235 ptas., 225.420 ptas., 2.000.000 ptas. y 250.000 ptas. de los que no hay constancia de cargo en ningún documento.

35. Cheque al portador por importe de 216.889 ptas. (folio 106), firmado por el Sr. Rodolfo , correspondientes a una factura del Sr. Marcos (taxista), que no puede imputarse como apropiación del acusado.

23 y 24. Pagos realizados al Sr. Marcos por los servicios prestados por importes de 36.166 pesetas y 50.100 pesetas (folios 94 y 95).

25. Pagaré de 102.078 ptas. que corresponde a una factura a favor del Sr. Marcos (folio 96).

37. Pagaré de 134.499 ptas. que corresponde a una factura a favor del Sr. Marcos (folio 109).

95. Cheque al portador sin firma que corresponde a la factura del Sr. Marcos por importe de 196,88 euros.

133 y 134. Cheque nominativo a favor del Sr. Marcos de 617,39 euros en pago de su factura sin número y que está duplicado en el documento nº 137.

138 y 140. Pagos en metálico por caja al Sr. Marcos .

141 y 143. Cheque nominativo al Sr. Marcos por los servicios prestados correspondientes a distintas facturas.

AÑO 2001

19. Disposición de pagaré por importe de 275.725 euros que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (doc. 96).

20. Disposición de pagaré por importe de 174.325 euros que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (doc. 97).

21. Pago a Aluminios Trincherpe ya imputado: 1.661,70 euros (folio 170).

22. Cheque nº NUM001 por importe de 357.435 ptas., pues no existe constancia de la persona que lo ha librado (folio 171).

23. Cheque por importe de 175.475 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 172).

24. Cheque por importe de 476.893 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 173).

25. Cheque por importe de 489.985 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 174).

26. Cheque por importe de 3.423.35 euros que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 175).

28. Cheque por importe de 3.145,33 euros que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 176).

31. Factura correspondiente a un Programa Office 2000: 19.604 pesetas (folio 178).

32. Pagaré por importe de 235.735 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 179).

33. Pagaré por importe de 125.125 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 180).

34. Pagaré por importe de 325.675 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 181).

35. Pagaré por importe de 275.475 ptas. que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 182).

37. Pagaré por importe de 3.000 euros que no tiene extracto bancario para comprobar su cargo (folio 184).

Como documento 116 se presenta una factura del Sr. Marcos por importe de 216.889 ptas. que se encuentra duplicada (doc. 36).

AÑO 2002

62 a 70. Pagarés y cheques que no tienen extractos bancarios para comprobar su cargo.

74 a 78. Pagarés y cheques que no tienen extractos bancarios.

79. Compra de un navegador para vehículo particular: 3.924 euros (folio 266). Es admisible que dicho navegador se encontrara destinado al servicio y a las necesidades de la empresa.

AÑO 2003

18 a 25. Pagarés y cheques que no tienen extractos bancarios.

81. Transferencia a través de Banque Inchauspe en Hendaya: 30.000 euros (folios 341 y 342): el denunciante ha reconocido que la firma del cheque por importe de 32.700 euros que obra en los folios 816 y 341 es suya.

84. Disposición a través de cheque: 601,02 euros: no existe constancia documental de dicha disposición.

AÑO 2004

9. Una disposición a través de pagaré: 3.548,97 euros (folio 416): en este folio simplemente consta una anotación manuscrita con las cifras de 3.500, 40 y 5, pero no existe constancia documental de ninguna disposición por la cantidad de 3.548,97 euros.

III.- La defensa alega en relación con las cantidades correspondientes a cheques, pagarés y otros documentos mercantiles que el acusado no las incorporó a su patrimonio sino que estaban destinadas a reponer fondos de tesorería o a abonar a acreedores y proveedores, ya que el hecho de que en la mayor parte de los cheques no figure el nombre de la persona beneficiaria significa que se realizaban pagos con dinero B, práctica que era aceptada, conocida y consentida por el querellante.

También afirma que el Sr. Rodolfo autorizó al acusado para que realizara disposiciones en efectivo con cargo a la cuenta de la empresa y que las cantidades que el acusado ingresaba en su propia cuenta o en la de sus familiares posteriormente eran reintegradas a la sociedad.

No obstante, estas manifestaciones exculpatorias efectuadas por el acusado no han resultado corroboradas o confirmadas de ningún modo. Esto es, el acusado no ha aportado la más mínima actividad probatoria tendente a acreditar que extraía las relevantes cantidades de dinero o hacía uso de los cheques y pagarés para efectuar lo que se conoce como pagos en B (o dinero negro). En tal caso, el acusado debería haber traído a declarar como testigos (o al menos proponer su declaración para que fueran citados por el Tribunal) a los supuestos compradores o proveedores a los que afirma que hacía dichos pagos en B o no declarados.

En este sentido, el perito aportado por la defensa don Luis Carlos (Censor Jurado de Cuentas), quien se ha ratificado en su informe elaborado en fecha 13 de septiembre de 2011, ha señalado en la vista oral que aunque le llame la atención que la empresa querellante no haya aportado los Libros de Contabilidad y, en cambio, mantenga la documentación contable de dicho período, considera que las partidas que no figuran en su informe son correctas y que las que refleja tiene dudas.

IV.- Asimismo, se han de tener en cuenta una serie de circunstancias, acaecidas tras la cesación del acusado en el ejercicio de su actividad profesional para la mercantil querellante, que corroboran la idea de que el acusado durante dicho período llevó a cabo una continuada actuación ilícita. En efecto:

- El acusado Sr. Marco Antonio remitió una carta al denunciante en fecha 18 de noviembre de 2004 (obra en el folio 493 de las actuaciones) en la que expresaba que en la última liquidación provisional se produce la reclamación de 355.570,12 euros y dentro de las partidas que componen ese saldo existen partidas que no le han sido entregadas y otras que sí le habían entregado a su requerimiento (expresamente excluye las retenciones del IRPF); para la debida aclaración el acusado solicita que se le remita a la mayor brevedad una copia de la contabilidad de la empresa con el oportuno programa a fin de zanjar el asunto en la primera semana del mes de diciembre.

- Con posterioridad (el día de junio de 2004) el acusado procedió a devolver a la empresa Bereciartúa la cantidad de 52.393,62 euros, según consta en el folio 491.

- El 2 de junio de 2005 (folio 434) el acusado a través de una carta manuscrita se comprometió a realizar la entrega en el despacho de D. Apolonio de la cantidad de 359.119,09 euros mediante cheque bancario para el 16 del mismo mes en concepto de reclamación efectuada por Pescados Hermanos Bereciartúa por partidas pendientes de declaración en contabilidad en el tiempo que tenía encargada la gestión de la empresa.

- El Sr. Marco Antonio incluso comunicó que estaba dispuesto a constituir una hipoteca sobre su vivienda familiar, condicionada a que se le remitiera la liquidación, llegando a formalizar la hipoteca. Así, el 6 de julio de 2005 se formaliza escritura de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria ante el Notario de Pasajes (folios 507 y siguientes), suscrita por el acusado y su esposa doña Lourdes , debido a la reclamación por el Sr. Rodolfo de la cantidad de 359.119,09 euros por partidas pendientes de aclaración. Se indica que esa cantidad constituye la suma de partidas por los importes y fechas que se relacionan en el anexo suscrito por ambas partes.

- Con el fin de evitar las presiones que está sufriendo en su persona y en miembros de su familia, el Sr. Marco Antonio está dispuesto a reconocer con carácter provisional adeudar dicha cifra a Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L., en los siguientes términos:

*Se compromete a satisfacer dicha cantidad antes del próximo 5 de agosto, a cuyo efecto el acusado y su esposa constituyen hipoteca sobre las fincas que se han descrito.

*El Sr. Rodolfo dará instrucciones a don Cayetano de la empresa GCI, SL., para que le facilite toda la información que le fuere necesaria para contrastar las partidas reclamadas.

*El Sr. Rodolfo se compromete a realizar las gestiones bancarias que le sean indicadas por el Sr. Marco Antonio que tengan relación con las cantidades reclamadas.

*En el caso de no aceptarse por alguna de las partes las conclusiones o saldos resultantes de esa revisión contable, procederán las partes a nombrar un dirimente con el título de auditor colegiado.

- En el folio 492 consta un escrito remitido por el acusado al querellante en el que explica que para una rápida comprobación de las partidas pendientes de aclaración, tanto de las que me ha sido entregadas el soporte como de las que no, solicita que se le remita a la mayor brevedad una copia de la contabilidad de la empresa con el oportuno programa. Indica que su intención es tener zanjado el asunto en la primera semana del mes de diciembre.

V.- Todo este conjunto de actuaciones llevadas a cabo por el acusado una vez finalizada su actividad como administrador de la empresa querellante (la remisión de la carta, las instrucciones a la Notaría de Pasajes a fin de que se procediera a la confección de una escritura de reconocimiento de deuda y de constitución de hipoteca con el compromiso de devolución de dicha suma, el reconocimiento de la deuda, con los matices y salvedades indicados) resultan especialmente significativas pues vienen a corroborar la afirmación de que el acusado era plenamente consciente de que se había producido un importante exceso patrimonial a su favor durante el desempeño de sus funciones como administrador, aunque no admitiera la totalidad de la reclamación exigida por el querellante y, en todo caso, lo condicionara a la entrega de la contabilidad por parte de la empresa.

VI.- Como hemos reseñado ut supra, durante el período que el acusado prestó sus servicios en la empresa titularidad del querellante existe constancia documental de numerosísimos movimientos bancarios, algunos de ellos justificados y otros no.

Movimientos no justificados.

+ Disposiciones de efectivo y pagos a través de cheques y pagarés: el acusado no acredita que dichas cantidades fueran destinadas al pago a vendedores o proveedores ni que repusiera con posterioridad dichas cantidades en las cuentas de la empresa.

+ Compras efectuadas mediante la tarjeta de El Corte Inglés: el acusado ha mantenido que eran gastos y desembolsos para compras particulares que se encontraban tolerados por el querellante. Esta supuesta tolerancia de ningún modo se ha acreditado ni justificado. Al respecto, resulta especialmente significativo el escrito dirigido por el acusado a dicho centro comercial en fecha 29 de marzo de 2001 (folio 185) de dos Slendertone-Flex (caballero) y un tercero de señora, así como los correspondientes recambios de parches flex.

+ Pagos correspondientes a los seguros de los vehículos del acusado y de su esposa y a las facturas de los teléfonos móviles del acusado y de sus familiares: el acusado no acredita que posteriormente repusiera en las cuentas de la empresa las cantidades correspondientes a estos abonos.

+ Cantidades entregadas por el acusado a su hijo Severiano : aduce que con posterioridad las ingresaba en la Caja de la empresa (las reponía con dinero B), pero tal circunstancia no ha quedado acreditada. También aduce que su hijo trabajó tres meses en Pescados Bereciartúa y no cobró nada, pero tampoco lo acredita.

+ Transferencia a Aluminios Trintxerpe y transferencias a su mujer (12.000 euros) y a su hijo: el acusado aduce que posteriormente repuso las cantidades a la empresa pero no lo acredita.

+ Alarma instalada en la vivienda del acusado: el acusado alega que la alarma fue adquirida para la vivienda del Sr. Rodolfo , pero debido a que éste tenía un animal doméstico y la alarma no resultaba operativa, por tal motivo se instaló con permiso de aquél en su domicilio. Esta circunstancia no se acredita.

+ Abono a Easo Motor: el acusado no acredita la devolución de los 12.720,46 euros (11.000 euros mediante cheque) correspondientes a un pago a Easo Motor, efectuado el 14 de junio de 2002, para la compra de un vehículo marca Ford Fiesta, Trend, con matrícula ....-JZN , cuya titular se informa que era la mujer del acusado doña Lourdes (folio 845).

Movimientos justificados.

+ Pagos a los taxistas don Marcos y don Moises : el propio denunciante ha reconocido que prestaban servicios para la empresa y que incluso en algunas ocasiones han realizado gestiones de bancos o han llevado cartas; admite que el Sr. Marcos tenía una relación estrecha con la empresa.

En este sentido, el Sr. Marcos ha señalado en el acto del plenario que realizaba servicios para la empresa, que a fin de mes le pagaba la chica de la oficina, en metálico y en algún cheque; cobraba por cuenta de la empresa, era de confianza de la empresa y emitía facturas a la empresa, bien detalladas.

Por su parte, el Sr. Moises indica que se dedicaba al reparto de paquetería, mensajería; sustituyó a Marcos (su primo) porque él no podía; indica que presentaba facturas y le pagaban en metálico y que ha cobrado cheques para la empresa.

Por consiguiente, a la vista de las manifestaciones del propio querellante (admitiendo que las funciones de ambos taxistas iban más allá del transporte de personas y tenían un estrecha vinculación con la empresa) se ha de concluir que las numerosas facturas emitidas por los taxistas han resultados justificadas al corresponder a trabajos efectos desempeñados por aquéllos.

+ Deshumificador DNI 25 y purificador HE4342 Philips: resulta admisible que ambos aparatos, adquiridos en el establecimiento PRYCA, fueran destinados a las oficinas de la empresa y no para uso propio del acusado.

+ Programa Office 2000: resulta admisible que dicho programa informático adquirido Computer Assistance fuera destinado a la empresa y no para uso propio del acusado.

+ Compra a Vinos Eceiza: resulta admisible, como aduce la defensa, que dicha compra fuera destinada al aguinaldo de los empleados y para regalos a clientes y proveedores, por la propia naturaleza de la adquisición.

+ Compra de un navegador para vehículo particular: resulta admisible que dicho navegador, aunque fuera utilizado por el acusado, se encontrara destinado al servicio y a las necesidades de la empresa.

+ Extracción de 30.000 euros de la cuenta de la empresa en Hendaya (Banque Inchauspe): El querellante Sr. Rodolfo ha reconocido en el juicio oral que la firma del cheque por importe de 32.700 euros que obra en los folios 816 y 341 es suya, por lo que no puede considerarse que dicha extracción no estuviera autorizada.

VII.- Por otro lado, de la cantidad resultante como no justificada (224.281,37 euros) se han de descontar una serie de ingresos o traspasos que llevó a cabo el acusado a favor de la cuenta de Pescados Hermanos Bereciartúa.

Así, en primer lugar, el acusado ha aportado un certificado de la Caja Laboral (folio 576) que acredita que de la cuenta titularidad conjunta de su esposa y de él mismo realizaron los siguientes traspasos a la cuenta de la empresa:

* El día 21 de marzo de 2003: 3.000 euros.

* El día 19 de mayo de 2003: 4.700 euros.

* El día 3 de junio de 2003: 2.269 euros.

En el folio 580 (168 del rollo) consta el certificado de la Caja Rural de Navarra que acredita se cargaron tres cheques bancarios en la cuenta conjunta del acusado:

* El día 4 de febrero de 2004: 29.000 euros.

* El día 5 de febrero de 2004: 7.000 euros.

* El día 3 de marzo de 2004: 6.000 euros.

Por tanto, la cantidad final apropiada ilícitamente por el acusado resulta 172.312,39 euros.

VIII.- EXCESO DE SALARIO.

Ambas acusaciones afirman que el acusado Sr. Marco Antonio obtenía un sobresueldo fraudulento a través de retenciones excesivas del IRPF, superiores a las pactadas, pues se aprovechó de un acuerdo de mejora de la nómina pactado con la empresa, que complementaría sus emolumentos hasta las 500.000 pesetas, una vez descontadas las retenciones de impuestos; sostienen que el acusado de este modo defraudó a la empresa 12.564,46 euros mediante las retenciones excesivas y 2.031,11 euros por exceso de salario cobrado.

No obstante, en relación con esta pretensión incriminatoria, a pesar de lo manifestado por las acusaciones, se ha de reseñar que el primer contrato de trabajo se encuentra debidamente firmado por las dos partes (el acusado Sr. Marco Antonio y el querellante Sr. Rodolfo ), así como la primera nómina en la que se observa la retención que entre ambos se acordó (el 28%); además también se ha de tener en cuenta que la confección de las nóminas se realiza en una empresa dedicada al asesoramiento laboral.

Asimismo existe constancia en los folios 361 y siguientes de las actuaciones de las nóminas del acusado, la cuales se hayan firmadas por el titular de la empresa (Sr. Rodolfo ), lo cual indefectiblemente ha de significar que éste conocía y consentía el tipo de retención que se aplicaba.

TERCERO.- Juicio de calificación jurídica.

A la hora de calificar los hechos declarados probados, nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva, caracterizada por una pluralidad de acciones necesarias, materialmente configuradas en la tipicidad de la apropiación indebida, premeditadamente encadenadas y orientadas a un resultado total y así, tal como arriba se deja expuesto, del examen globalizado y metódico de los hechos se obtiene la convicción de que el acusado Sr. Marco Antonio actuó en todo momento sucesiva y paulatinamente, conforme a un único propósito de quedarse para sí con aquello que con dominio de la acción detentada materialmente como administrador.

Este comportamiento reúne todos los requisitos subjetivos y objetivos propios del delito de apropiación indebida en ejecución de continuidad del art. 252 C.P . en relación con el art. 74 CP , dentro de la línea interpretativa de la jurisprudencia del TS (SS. 10-julio de 2000 ; 26 de noviembre de 2001 y 21 de marzo de 2002 entre otras).

CUARTO.- Juicio de autoría.

Del delito de apropiación indebida continuado procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al acusado, por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

QUINTO.- Juicio circunstancial .

a) Agravante de utilización de cheque, pagaré o negocio cambiario ficticio.

En el trámite procesal de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha retirado dicha agravante contemplada en el nº 3 del art. 250.1 CP vigente en la fecha de los hechos; en cambio, la acusación particular la mantiene.

Al respecto, se ha de tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, dicha agravante ha sido destipificada, por lo que en aplicación retroactiva de la ley penal favorable ( art. 2 CP ) la utilización de cheque o pagaré no puede servir a fin de incardinar la conducta del acusado en la apropiación indebida agravada (en relación con la estafa) del art. 250 CP .

Al respecto, la STS de 9 de noviembre de 2011 no aprecia dicha agravación en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal favorable al acusado.

b) Agravante de especial gravedad.

El art. 250.1.6º del CP vigente en la fecha de los hechos contempla la modalidad agravada cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia.

El nuevo art. 250.1 en su apartado 4º agrava la conducta cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En este sentido, se ha de advertir que antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, el art. 250.1.6 º no establecía una cantidad determinada para agravar la estafa (o la apropiación indebida) por lo que era la doctrina jurisprudencial la que señalaba ese límite, y ésta lo había fijado en 36.000 euros, como pone de relieve la STS 12 de noviembre de 2010 , muestra de una constante línea jurisprudencial ya establecida desde el año 1991. Ciertamente hoy día esa cuantía se fija legalmente en 50.000 euros y la misma debe ser aplicada de forma retroactiva por beneficiar al reo, pero en este caso la cuantía total distraída por el Sr. Marco Antonio supera con creces ambas cantidades.

Por tal motivo, se debe apreciar la agravante de especial gravedad del art. 250 vigente en la fecha de los hechos, lo cual supone la incardinación de la conducta enjuiciada en dicho precepto.

c) Agravante de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial (art. 250.1.7º).

A la hora de determinar si es posible aplicar dicha agravante, se ha de partir de la fundamental circunstancia de que la conducta antijurídica protagonizada por el acusado se ha desarrollado siempre dentro del ámbito interno de la sociedad, sin que haya afectado a terceras personas que pudieran haber confiado de manera equivocada en la credibilidad empresarial del acusado.

Es decir, el apoderamiento ilícito tiene su génesis en la naturaleza de administrador único de la sociedad, cargo que sin duda desempeñaba el acusado Sr. Marco Antonio por la confianza que en él había depositado el querellante. Dicha confianza se configura como el presupuesto previo e inexcusable en los delitos de administración desleal, pues solo con base en dicha confianza se puede actuar como administrador del caudal de las víctimas, constituyendo por tanto un elemento del tipo básico que no puede ser considerado de nuevo para agravarlo.

En este sentido, como ya señaló la STS 1864/1999, de 3 de enero , 'el número 7º del art. 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252- recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario -lo que no está presente en el caso actual-; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio' añadía: 'En este caso el acusado quebrantó la confianza depositada en él, pero no otra que la propia de su relación laboral como empleado de la gasolinera y por la cual poseía y manejaba el dinero de la venta del combustible. Ese quebranto es el inherente a la naturaleza defraudatoria de la indebida apropiación, y su desvalor, se encuentra ya en el tipo genérico del art. 252 CP .

d) Atenuante de reparación del daño.

En el trámite procesal de conclusiones definitivas la defensa del acusado ha interesado la apreciación, de manera subsidiaria de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

En relación con la atenuante del art. 21.5 del Código Penal la defensa aduce tanto que el acusado el día 2 de junio de 2004 procedió a ingresar en la cuenta de la empresa la cantidad de 52.393,62 euros, así como que también se valore su disposición a pagar, explicitada a través a través de la formalización de una hipoteca sobre un inmueble como por las misivas enviadas al querellante.

En este sentido, se ha de valorar que en efecto el acusado llevó a cabo la devolución a las cuentas de la empresa de una relevante cantidad de dinero y que además dicho reintegro se produjo apenas transcurridos unos meses desde que finalizó su relación laboral y, por ende, su comportamiento antijurídico (es decir, se produjo un pronta reparación parcial).

Por tales motivos, consideramos procedente estimar la atenuante de reparación del daño.

e) Atenuante de dilaciones indebidas.

El vigente art. 21.6º del CP considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A fin de determinar si concurre la invocada atenuante se han de reseñar los siguientes hitos procesales:

- Los hechos enjuiciados abarcan desde el año 2001 hasta el mes de febrero de 2004 (fecha en la que el acusado causó baja en la empresa).

- El procedimiento penal se inicia a raíz de querella presentada por la acusación particular el día 12 de julio de 2005 en el Juzgado Decano de San Sebastián.

- En fecha 2 de septiembre de 2005 (folio 527) la defensa presenta escrito solicitando la suspensión de la declaración en calidad de imputado alegando la abundante y compleja documentaciónque se acompaña a la querella y la proximidad de la fecha de la declaración, señalada para el 7 de septiembre.

- El 15 de noviembre de 2005 la defensa solicita la suspensión de la declaración en calidad de imputado fijada para ese mismo día (folio 553) debido a que el letrado Sr. Martín Zarco ha tenido que acudir al Servicio de urgencias de la Clínica Quirón.

- La declaración como imputado se llevó a cabo el día 21 de diciembre de 2005 (folio 570).

- El día 14 de abril de 2008 (folio 902) se dicta Auto acordando seguir las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado.

- El día 21 de abril de 2008 la representación del acusado interpuso recurso de reforma (folio 905) contra la anterior resolución; dicho recurso fue desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 15 de septiembre de 2008 (folio 930). La Sección 2ª de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación mediante Auto de 19 de diciembre de 2008 (folio 943).

- En fecha 23 de marzo de 2010 se dicta Auto de apertura del Juicio Oral (folio 1223).

- En fecha 28 de mayo de 2010 se presentan las actuaciones en la Oficina Común de esta Audiencia provincial.

- El día 25 de junio de 2010 esta Sección dicta Auto por el que se admiten las pruebas propuestas en los escritos de calificación provisional presentados por las partes y asimismo se acuerda la práctica de la prueba documental propuesta por la defensa.

- Finalmente mediante Providencia de 13 de diciembre de 2010 se señaló para la celebración del juicio oral el 13 de septiembre de 2011.

De toda esta secuencia cronológica se ha de considerar, aun aceptando la relativa complejidad de la presente causa en atención a la abundante documentación incorporada, que la tramitación ha sufrido una demora injustifica, pues no hay que olvidar que la actuación antijurídica finalizó en el mes de febrero de 2004 y que la querella se formuló en el mes de julio de 2005.

Es decir, desde la comunicación de la noticia criminisal Juzgado de Instrucción hasta el dictado de la Sentencia definitiva han transcurrido casi siete años (y más de ocho años desde que cesó el delito), circunstancia que indudablemente obliga a concluir que la presente causa ha sufrido un retraso extraordinario y desproporcionado y que, por ende, debemos estimar la invocada atenuante del vigente art. 21.6 del Código Penal .

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

El art. 252 en relación con el art. 250 del Código Penal castiga la conducta cometida por el acusado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En el caso presente, concurren dos circunstancias atenuantes, lo cual conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2º CP obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

II.- Por consiguiente, habida cuenta que son dos las circunstancias atenuantes y que, en el caso concreto, ninguna de ellas reviste una especial significación atenuatoria, se considera proporcionado rebajar la pena en su solo grado (prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses).

A su vez, dentro de este marco legal, al apreciarse la continuidad delictiva, conforme al art. 74 CP , se ha de imponer la pena en su mitad superior y, por otro lado, habida cuenta de la elevada cuantía de las cantidades apropiadas ilícitamente por el acusado y de su relevante desvalor de acción en cuanto que llevó a cabo multitud de actos antijurídicos, se opta por aplicar la pena máxima dentro de los referidos límites legales (un año de prisión, junto a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de seis meses).

Respecto a la cuota diaria de la multa, se fija en la cantidad de seis euros, debido a que el acusado, nacido en el año 1951, cesó en el desempeño de su actividad laboral (por incapacidad abolsuta) en el mes de febrero de 2004, sin que se hayan aportado datos que permitan inferir que en la actualidad goza de una capacidad económica elevada o boyante ni, por otra parte, que se encuentre en una situación de precariedad económica.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

Por tanto, en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, el acusado deberá indemnizar a Pescados Hermanos Bereciartúa S.L.U., en la cantidad de 119.918,77 euros, suma a la que asciende el total de las cantidades que ilícitamente se apropió el acusado, una vez deducidos los 52.393,62 euros que procedió a devolver el día 2 de junio de 2004, según se ha expuesto ut supra.

OCTAVO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

En el supuesto presente, la actuación e intervención de la acusación particular, lejos de poder reputarse superflua o irrelevante, ha revestido una reseñable trascendencia, pues el procedimiento se inició a raíz de querella presentada por el perjudicado, a la cual se acompañó la abundante documentación que obra en las actuaciones. Además, a lo largo del procedimiento, la acusación particular ha tenido una constante intervención, instando de forma repetida la práctica de diligencias de investigación.

Por tal motivo, se impone al acusado el abono de las costas devengadas por la acusación particular.

Fallo

Condenamos a don Marco Antonio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 74 , 250.6 y 252 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago, y al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, don Marco Antonio deberá indemnizar a Pescados Hermanos Bereciartúa, S.L.U., en la cantidad de 119.918,77 euros, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.