Sentencia Penal Nº 155/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 20/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00155/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000020 /2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001167 /2010

SENTENCIA Nº 155 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 20/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 87/2011, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra D. Eugenio , con DNI NUM000 , nacido en Logroño (La Rioja), el día NUM001 de 1941, hijo de Fernando y de Teresa, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Logroño (La Rioja), en libertad por esta causa, y declarado insolvente por auto de 26 de septiembre de 2011, estando representado por el Procurador D. José Toledo Sobrón y defendido por la Letrado Dª Beatriz Espiga Ruiz, siendo parte acusadora particular Dª Esperanza , representada por la procuradora Dª Ana Rosa Ramírez Marín y defendida por la letrado Dª Rosana Nalda Elizalde y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia y actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 15.09.11, se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la apertura de juicio oral contra D. Eugenio en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 11-9-2012 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1.2 º, 4 º y 5º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 9 meses de multa a 8 euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º) y costas, debiendo indemnizar en la cantidad 155.550.-euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC .

Por la acusación particular se calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1. 1 º, 2 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 18 meses de multa a 60 euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º) y costas, debiendo indemnizar en la cantidad 155.550.-euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC

Por la defensa de D. Eugenio , se interesó su absolución.

Hechos

UNICO .- Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y declarado insolvente, mantenía desde largos años una gran relación de amistad con Miguel y la esposa de este Dª Esperanza como vecinos en la AVENIDA000 en Logroño.

Ingresados estos dos últimos en la residencia San Agustín de Logroño en el año 2004 cuando contaban 85 y 84 años de edad, llegó el momento en el que dada su edad y ante el grave deterioro físico experimentado por Miguel , se procedió a otorgar testamento por ambos cónyuges el día 21-6-2006, encargándose el acusado, en razón de la confianza que les inspiraba al matrimonio, y a solicitud de Miguel de gestionar en primer lugar el otorgar testamento, el cual se realizó el 21-6-2006 ante el Notario D. José Ignacio Fuentes López quien se personó en la Residencia San Agustín en el cual acordaba lo siguiente:

" Lega a cada una de Doña Zaira ... y Doña Ana ...un 10% de su herencia líquida ,..." (f.- 14v) a la vez que instituía heredera a su esposa Doña Esperanza , y finalmente nombraba "...albaceas, contadores, partidores, solidarios con todas las facultades del art. 1057 del Código Civil , incluso la de entrega de legados y pago de deudas a Don Eugenio y Doña Encarna ..."

En la misma fecha de 21-6-2006 y ante el mismo notario se otorgaba por parte de ambos cónyuges poder "... juntos y cada uno de por sí, se lo confieren a favor de Eugenio y Doña Lina ,...para que mancomunadamente; ejerciten las siguientes Facultades. Operar con Cajas oficiales, Cajas de Ahorros y Bancos,...haciendo todo cuanto la legislación y prácticas bancarias permitan. Seguir, abrir y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito...Comprar, vender, canjear...valores, fondos de inversión de cualquier tipo y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones ..." (f.-17v).

También en la misma fecha de 21-6-2006 se otorgó testamento por parte de Dª Esperanza en términos similares al otorgado por su esposo.

Miguel falleció el 3-7-2006 (f.-23).

En segundo lugar el acusado Eugenio , y también a petición que le hizo en vida Miguel , fue el encargado de realizar los trámites de la testamentaría y en fecha 13-10-2006 (f.-19-23) se otorgó el Cuaderno Particional de la Herencia de Don Miguel , de manera que en el mismo se atribuían las siguiente adjudicaciones:

" 1.- Haber del cónyuge viudo Doña Esperanza : por el 80% de la herencia líquida, 109.977,09.-euros .

2.- Haber de la legataria Doña Zaira .- Por el legado del 10% de la herencia líquida 13.747,14.-euros .

3.- Haber de la legataria Doña Ana por el legado del 10% de la herencia líquida 13.747,14.-euros ".

Se presentó por todos ellos autoliquidación de sucesiones ante el Gobierno de La Rioja, gestionado por el acusado, en fecha 25- 10-2006, de donde resultaba que debían abonar Zaira 11,06.-euros (f.-28-29) y Ana igualmente 11,06.-euros (f.- 30-31), siendo que al no ser familiares ambas fueron requeridas tiempo después para el abono de cantidad que rondaba los 3.000.-euros por el legado recibido, cantidad que ambas manifiestan haber abonado.

Las cuentas con las que contaba el matrimonio la fecha del fallecimiento de Miguel eran las siguientes:

Caja Rioja (f.-21):

-Libreta de ahorro nº NUM003 .

Saldo 4.480,17.-euros

-Libreta Plazo fijo nº NUM004 .

Saldo 15.040,48.-euros.

BBVA:

-Cuenta de Ahorro NUM005 .

Saldo 9.841,79.-euros.

Fondo de Inversión nº NUM006 .

Saldo 7.992,05.-euros.

Fondo de Inversión nº NUM007 .

Saldo 67.354,84.-euros.

Fondo de Inversión nº NUM008 .

Saldo 11.357,96.-euros.

Cuenta de Valores nº NUM009 .

Saldo 165.000.-euros.

Esperanza , nacida el NUM010 -1920 tiene reconocida desde el 26-10-2006 (f.-32-35) un grado de minusvalía del 84%, presentando en el momento del reconocimiento paraparesia así como trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología no filiada.

La plena confianza que tenía Dª Esperanza en el acusado la llevó a otorgar nuevo testamento el 23-12-2006 (juicio) en el que cambiando el anterior se limitaba a nombrar herederos por partes iguales a su sobrina Dª Lina , a su sobrina María Paz y al propio acusado.

En fecha 26-2-2007 (f.-36) el acusado hizo firmar en su despacho, sin la presencia de Esperanza , a Zaira y a Ana , documento que luego llevó a la Residencia San Agustín para que lo firmara Esperanza , en el que recogían que "... Han convenido que el producto NUM011 , BBV Deuda F1, se adjudique en su totalidad a la Viuda Doña Esperanza , ya que las otras comparecientes cobraran su legado en dinero en efectivo " documento que presentó ante el BBVA el mismo 26-2-2007, sin que hayan llegado a recibir cantidad alguna.

En febrero de 2007 el acusado, con la ayuda de una empleada que tenía en su inmobiliaria, procedieron a llevar a Dª Esperanza a renovar su DNI que lo tenía caducado desde hacía 20 años. El caducado permaneció en la residencia mientras que el nuevo se lo quedó el acusado.

El acusado aprovechándose de la situación de Dª Esperanza , de la disposición del nuevo DNI, y prometiéndole que iba a poner el dinero en otros bancos que le darían más rendimientos le llevaba impresos en blanco que recogía de las entidades bancarias y que le ponía para que los firmase, diciéndole que confiara en él, también le decía que eran papeles para el juzgado y que corrían prisa, de esta manera iba realizando las extracciones.

La documentación bancaria que en principio llegaba al domicilio de la sobrina pasó a recibirla directamente el acusado tras el fallecimiento de su tío.

De esta manera por parte del acusado, haciendo ostentación de poner del que carecía y de la disposición del DNI de Esperanza , se procedió a realizar diversas operaciones bancarias todas ellas finalmente con la intención de realizar extracciones de dinero que se quedó para sí en Caja Rioja y en el BBVA, en las siguientes cantidades y fechas:

En Caja Rioja por un total de 26.550.-euros:

13-9-2006 la cantidad de 2.000.-euros.

22-11-2006 la cantidad de 3.000.-euros.

4-12-2006 la cantidad de 4.000.-euros.

27-12-2006 la cantidad de 5.000.-euros.

26-11-2007 la cantidad de 3.400.-euros.

13-2-2007 la cantidad de 1.000.-euros.

27-6-2007 la cantidad de 2.400.-euros.

3-12-2007 la cantidad de 600.-euros.

22-1-2008 la cantidad de200.-euros.

13-2-2008 la cantidad de 1.000.-euros

20-8-2008 la cantidad de 300.-euros.

19-1-2009 la cantidad de 800.-euros

28-4-2009 la cantidad de 450.-euros

14-5-2009 la cantidad de 1.400.-euros.

En el BBVA la cantidad total de 129.000.-euros.

29-8-2007 la cantidad de 21.000.-euros .

12-12-2007 la cantidad de 10.000.-euros

29-1-2008 la cantidad de 8.000.-euros .

28-8-2008 la cantidad de 15.000.-euros.

5-9-2008 la cantidad de 20.000.-euros .

9-10-2008 la cantidad de 20.000.-euros

13-11-2008 la cantidad de 15.000.-euros .

4-12-2008 la cantidad de 20.000.-euros

Tales extracciones en el BBVA cesaron tras dirigirse el empleado del BBVA junto con el propio acusado a la residencia de ancianos donde se encontraba ingresada Dª Esperanza para interesarse sobre los motivos de tales extracciones en metálico y a sus preguntas sobre si era para llevar el dinero a otro banco Dª Esperanza se sonrió y dijo "si hijo". La del 4-12-2008, que fue la última, se realizó tras regresar de la residencia el Sr. Casimiro y el acusado.

Dª Esperanza tras lo ocurrido no decía nada a su familia por temor a que la riñeran situación que persistió hasta principios de 2009.

En fecha 19-11-2009 Esperanza procedió a otorgar Acta de Requerimiento (f.-38-40) dirigida a Eugenio en la que después de realizar referencia a las operaciones bancarias realizadas por el acusado sobre su cuenta le requería para que indicara la entidad bancaria en al que estaban depositadas tales cuentas o que en su defecto las procediera a su depósito en el BBVA.

Tal requerimiento fue dirigido al domicilio del acusado quien no contestó (f.-41-43)

En uso del poder mancomunado de fecha 21-6-2006 se dirigió, firmado por ambos, escrito al BBVA interesando que se procediera a la transferir de la cuenta del BBVA NUM012 a la cuenta de Caja Rioja NUM013 la cantidad de 1.400.-euros el 12-5-2009, y se utilizó para el pago de unos complementos de la Seguridad Social abonados a Esperanza indebidamente.

El acusado no ha dado razón del paradero del dinero de Dª Esperanza .

Fundamentos

PRIMERO .- La acusación ejercitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular parte de la imputación al acusado de la comisión de un delito de apropiación indebida.

Al respecto y con carácter general cabe señalar que establece el art. 252 CP que " Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable .".

Y como señala reiterada jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-2010 (Rec: 849/2010 ) "... en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ). ".

Pues bien en el presente supuesto resulta manifiesto que el acusado procedió a recoger los documentos que había conseguido de Esperanza para realizar ingresos en otras entidades de ahorro distintas y conseguir con ello, según su intención, algo más de rendimiento, pero el acusado lejos de ello y una vez ya con el dinero que había obtenido de esta manera en su poder no procedió a realizar tales ingresos o tales negociaciones sino que simplemente se lo quedó para sí.

Por lo tanto en el presente supuesto se parte de la existencia de un acuerdo por parte de Esperanza con el acusado en virtud del cual esta admitía que se procediera a realizar el cambio de entidad bancaria con la intención de obtener un mayor beneficio que le propuso el acusado y en tal sentido se cuenta con la declaración de la propia Esperanza así como con la declaración del Sr. Casimiro , empleado del BBVA quien fue a la residencia en al que se encontraba Esperanza y en su presencia le preguntó expresamente si sacaba el dinero para llevarlo a otro banco a lo que sonriendo le contestó " si hijo".

Se niega por parte del acusado que se apropiara del dinero que reconoce haber extraído de las cuentas de Esperanza .

Frente a esta alegación y en relación con los elementos del delito -no existiendo duda alguna en la entrega del dinero al acusado quedaría únicamente por discernir lo referido al elemento subjetivo y como señala la STS de 30-6-2005 "... el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 )... ".

En este marco de la carga probatoria cabe seguir los criterios jurisprudenciales en cuanto a su desarrollo y como señala la STS de 14-9-2001 "... Es la acusación la que tiene que presentar las pruebas de cargo de que intente valerse para fundamentar la acusación dirigida contra persona determinada, por ello, a esta solo le corresponde una doble estrategia procesal: la de impugnar la validez de las pruebas de cargo presentadas y/o presentar pruebas de descargo; esto último le será necesario para su estrategia absolutoria solo en la medida que estime que las pruebas de cargo de la acusación superan los controles de legalidad constitucional y ordinaria, caso contrario le podrá ser suficiente la impugnación de las pruebas de cargo, pues de prosperar su tesis, desaparecería la actividad de cargo y la presunción de inocencia debería ser mantenida. .." y la STS de 23- 2-2012 señala que "... la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos y así lo declara una reiterada y constante jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS. 31/83 , 107/83 , 146/86 , 150/89 , 134/91 , 303/93 , 76/94) y de esta Sala Segunda (por otras SSTS. 721/94 , 836/94 , 554/95 ), aunque ciertamente una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que aún acreditados aquéllos, impida sus efectos, pues esto debe probarlo quien lo alega ....".

De manera que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste por su parte viene obligado, una vez probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, ( Auto TS de 6-5-2002 ).

En este sentido y como indica la SAP Burgos, (Sec. 1ª, Rec. 25/2012 ) con cita de otras "... Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones" ...".

Dentro de este marco y frente a la mera y simple negativa que realiza el acusado cabe atender a que el acusado en ningún momento ha llegado a acreditar que se realizara ingreso en entidad alguna y eso tanto en el acto del juicio como ante el requerimiento notarial que en su día se le realizó por la propia Esperanza quien finalmente no sabía donde estaba el dinero que se le había ido extrayendo de la cuenta.

Se manifiesta por parte del acusado que todas las cantidades eran entregadas a Esperanza en la residencia y que esta se quedaba con el dinero, versión que en modo alguno cabe ser admitida cuando tal extremo es negado por Esperanza así como por su sobrina y no cabe otorgar verosimilitud a tal alegación cuando los escasos efectos personales que tiene Esperanza en la residencia se concentran en la taquilla con efectos personales sin necesidades de dinero y las sumas de dinero eran importantes sin necesidad alguna de su disposición para gastos en metálico puesto que los gastos se pasaban por entidad bancaria, cuando por otra parte tampoco se ha acreditado que Esperanza recibiera otras visitas que la del acusado y de alguna vez de Zaira y Ana , y de su sobrina.

Por lo tanto cabe considerar acreditada la concurrencia de la apropiación indebida de la que es acusado, del art. 252 CP , del cual responde en calidad de autor ( art. 28 CP ).

SEGUNDO .- Respecto de las circunstancias del art. 250.

Por el Ministerio Fiscal se alega la concurrencia de las contempladas en el art. 250.1. 1º, 2º, 4º, 5º y a ello añade la acusación particular también la 6º así como del art. 250.2.

a) Establece el art. 250.1.1º " Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social ". De los tres supuestos contemplados en el precepto, dado que la acción se proyecta sobre el dinero de lo que eran los ahorros de Dª Esperanza cabe rechazar su aplicación por cuanto que no se ha llegado a probar que los ahorros de Dª Esperanza puedan ser integrados en el concepto de "... cosas de primera necesidad ..." que se reservan para aquellos supuestos o productos de consumo imprescindible para la subsistencia y salud de las personas.

b).- Establece el art. 250.1.2º " Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase ."

No cabe afirmar que se haga un mal uso de una firma auténtica para un fin distinto al convenido, puesto que la finalidad de la firma era la realización de extracción de dinero de la entidad bancaria, es posteriormente y una vez realizada esta operación con el documento firmado por Dª Esperanza cuando en lugar de proceder a su ingreso en otra cuenta bancaria en donde obtener mayores intereses por el mismo el acusado procede a desviar el dinero a sus propios fines.

Al respecto resulta aclaratoria la STS. 9.2.2004 según la cual se exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, lo cual no ha quedado acreditado que sea el caso en el que existía el acuerdo -ciertamente que guiado en su finalidad por el acusado- por parte de Dª Esperanza de sacar el dinero para darle en otro banco un mayor rendimiento, circunstancia que pudo apreciar el propio empleado del BBVA cuado se dirigió a la residencia de ancianos y le preguntó a Dª Esperanza para que quería el dinero si era para llevarlo a otro banco y esta le dijo con una sonrisa que "si hijo".

c). Establece el art. 250.1.4º que " Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ." Y por su parte el art. 250.1.5º " Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros .", lo cual debe ponerse en relación con la redacción del precepto anteriormente a la reforma operada (Lo 5/2010 ) en el que se recogía 250.1.6 " Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia "

La cualificación de la apropiación indebida conforme al artículo 250.5 del Código Penal viene dada por superar el dinero distraído la cifra de 50.000 euros., circunstancia esta que ha quedado meridianamente acreditada en atención a la relación de extracciones realizadas y que ascienden a la cantidad total de 155.500.-euros.

d).- Establece el art. 250.1.6º " Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional .".

Hay que tener en cuenta que el abuso de confianza depositada por el perjudicado en el sujeto activo del delito forma parte integrante del tipo de la apropiación indebida y, de conformidad con el art. 67 CP , en principio no cabe una doble valoración, esto es, los elementos del tipo no pueden ser valorados también como circunstancias agravantes en la fase de individualización de la pena (en este sentido STS de 10-12-2.010 y 23-12-2.010 ).

Ha recordado el Tribunal Supremo que, la remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 250, ".... no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión ..." ( STS 14-7-2006 ).

Por ello se resalta que "... se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida o de la estafa ..." ( STS 31-1-2008 , 23-5-2007 , etc), pues "... además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida.. ." ( STS 16-10-2009 , 23-5-2007 )

De manera que para que concurra esta modalidad agravada se requiere, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación, el hecho de que " la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza " ( STS 16-10-2009 , 23-5-2007 ).

Esta relación de confianza surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos ( STS 5-4-2002 ).

Cabe pues aplicar la anterior jurisprudencia al presente supuesto, puesto que se concluye que también se ha cometido la apropiación indebida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusado pues, como ya hemos dicho, ha sido decisivo para consumar el delito el que la acusado fuera la persona a la que ya en vida de su marido prestaba gran confianza, y ello llevó a su marido a encargarle las gestiones testamentarias, y en definitiva a atender a las gestiones bancarias sin que levantara en Esperanza sospecha alguna sobre el destino del dinero siempre en la creencia de que lo ingresaba en otro banco y sin que ello levantara sospecha alguna. Es de reseñar que esta situación de confianza llevó a que incluso por la propia Esperanza se incluyera en uno de sus testamentos otorgado en la fecha en la que el acusado ya estaba realizando las apropiaciones del dinero de Esperanza a nombrarle también como heredero junto con sus sobrinas.

e) Finalmente establece el art. 250.2 que " Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses .", lo cual no ocurre en el presente supuesto.

f) En atención a las circunstancias concurrentes en la manera descrita, y en cuanto a la pena a imponer, en atención al contenido del art. 252 y 249 y 250.1.4 ª y 6ª, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión ( art. 66 CP ) atendiendo a las ya relatadas circunstancias del caso, y en cuanto a la multa la de ocho meses a seis euros/día, procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, cantidad que se fija en atención a que si bien cuenta con una declaración de insolvencia por auto de 26-9-2011 no deja de ser menos cierto que 6 euros/día es una cantidad que se encuentra dentro del límite mínimo y que el acusado pese a tal insolvencia ha estado desarrollando a lo largo del tiempo una actividad profesional propia con empleado a su cargo dedicado al ámbito de la gestión inmobiliaria, lo que permite deducir la existencia de una mínima capacidad económica que justifica esa mínima cuota/multa.

TERCERO. - Respecto de la indemnización a favor de Esperanza , y dado el montante de la apropiación que se ha ido detallando anteriormente, en la relación de extracciones recogida en los hechos probados, procede concluir que la misma asciende a la cantidad de 155.550.-euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC .

CUARTO .- Respecto de las costas procesales, procede la imposición al acusado, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP , 239, 240 LECRM).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 250, en relación con el art. 252.1.4 ª y 6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses a seis euros/día, procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y debiendo indemnizar a Dª Esperanza en la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta euros (155.550.-euros), más el interés legal del art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. RICARDO MORE NO GARCIA.