Sentencia Penal Nº 155/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 26/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00155/2014
N.I.G.: 15078 43 2 2011 0007598
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2013
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: LEITEIRA JPICO SACRO, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA LEITEIRA
PICO SACRO, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA
Procurador/a: D/Dª MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GUARDADO
Contra: David
Procurador/a: D/Dª JOSE MARTINEZ LAGE
Abogado/a: D/Dª ALVARO OTERO SCHMITT
SENTENCIA Nº 155/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANGEL PANTIN REIGADA
Magistrados/as
JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
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En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintisiete de Junio de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 26/2013, procedente del Procedimiento Abreviado nº 71/2012 (Diligencias previas nº
3161/2011), del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, DELITO SOCIETARIO Y
FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra David , con NIF NUM000 , de nacionalidad española,
mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. JOSE MARTINEZ LAGE y
defendido por el Letrado D. ALVARO OTERO SCHMITT. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
acusación particular la entidad LEITEIRA PICO SACRO, S. COOP. GALEGA, representada por la Procuradora

Dña. RITA GOIMIL MARTÍNEZ y defendida por el letrado D. VICTOR M. RODRÍGUEZ GUARDADO; y como
ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas por los delitos de apropiación indebida, delito societario y falsedad en documento mercantil contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 23/05/2012, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: "SEGUNDA.

Los hechos descritos constituyen: a) un delito CONTINUADO de apropiación indebida del art. 252 CP , con las agravantes específicas 6ª y 7ª del art. 250.1 (redacción anterior a la LO 5/10 ); b) un delito societario del art. 290 CP , párrafos 1 y 2; c) un delito CONTINUADO de falsedad en documento mercantil, del art. 392 CP , en relación con el art. 390.1.1ºy 2º.

TERCERA- El acusado es autor del art. 28 CP .

CUARTA- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA- Procede imponer al acusado: - Por el delito de estafa agravada: 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 10 meses de multa, con cuota diario de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago; - por el delito societario: 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 10 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago; - por el delito de falsedad: 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 10 meses multa, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago; costas. Y que indemnizara a la cooperativa perjudicada con la cantidad de 332.077,05 euros, más los intereses del art. 576 LEC ".



SEGUNDO - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 19/07/2013 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que se alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan y se pedía su absolución.



TERCERO - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 14/11/2013 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO - Se celebró el juicio oral los días 21, 22 y 23 de abril de 2014. Practicada la prueba con el resultado obrante en las actuaciones, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS LEITEIRA PICO SACRO, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA fue constituida en 1985. Tiene como principales objetivos la comercialización de la leche que producen sus socios, así como venderles abonos y materiales varios para el desarrollo de su actividad agrícola. La sociedad también fabrica piensos y presta servicios veterinarios a sus socios. Tiene dos centros de trabajo: la fábrica de pienso en Sergude, y el centro principal en Lestedo, ambas localidades del municipio de Boqueixón, partido judicial de Santiago de Compostela.

El acusado David (con DNI NUM000 y sin antecedentes penales) trabajó para la cooperativa desde el 27/9/1998 hasta el l4/8/2009. Durante este tiempo desarrolló tareas muy diversas, siendo a partir del año 2002 encargado del centro de Sergude, donde además de tareas manuales hacía otras consistentes en organizar el almacén y controlar su producción y su stock; realizar pedidos a proveedores; vender productos en la tienda y cobrar los importes, fueran los pagos contado, con cheques o mediante tarjeta de crédito con un terminal TPV, operaciones que introducía en el sistema informático de la empresa, emitiendo la factura correspondiente; llevar el Libro auxiliar de caja, donde anotaba las diversas operaciones realizadas, de venta y de cobro en efectivo o con los otros medios; recoger dinero de caja y llevarlo al banco para ingresar en las cuentas de la cooperativa, normalmente en la cuenta designada para ese centro, si bien en alguna ocasión puntual seguía las indicaciones del gerente y podía ingresarlo en otra diferente; hacer el arqueo de caja diario; y por último incorporar los datos de facturación del centro de Sergude en el programa de contabilidad que había en el centro de Lestedo, donde estaban las oficinas centrales de la cooperativa, valiéndose de una clave informática que conocía. Del 30/9/08 al 14/8/09 realizó de facto las funciones de gerente de la cooperativa, por mandato del Consejo Rector, siendo él quien retiraba el dinero de los dos centros con la misión de ingresarlo en las cuentas bancarias de la sociedad, según el criterio que él eligiera, o en algún caso para pagar en mano a los proveedores el importe de sus facturas.

Con ánimo de ilícito enriquecimiento el acusado incorporó a su patrimonio la cifra total de 90.955,88# a través de varios métodos, que desarrolló desde 2004 hasta 2009: A) Retirando dinero de la caja, destinado a ser ingresado en el banco, pero que no llegó a ingresar, por importe de 42.960 euros retirados de la caja entre el 8/01/09 y el 3/08/09. Tal cantidad resulta de comparar los siguientes movimientos: RETIRADAS DE EFECTIVO INGRESOS EN BANCO Fecha Importe Caja Fecha Importe 08/01/09 3000 Sergude 09/01/09 350 02/03/09 2000 Sergude 17/03/09 10000 Sergude 18/03/09 12080 Sergude 18/03/09 2080 20/03/09 15000 Sergude 20/03/09 1500 20/03/09 2000 Lestedo 20/03/09 2500 23/04/09 6000 Lestedo 23/04/09 7650 07/05/09 4500 Sergude 07/05/09 4400 01/06/09 2000 Sergude 24/06/09 2500 Lestedo 24/06/09 3840 26/06/09 3000 Sergude 26/06/09 1500 30/06/09 3000 Lestedo 10/07/09 3000 Lestedo 10/07/09 3100 22/07/09 2100 Sergude 03/08/09 2000 Sergude TOTALES 72180 29220 B) Retirando dinero de la caja, destinado a pagar a proveedores, pero que tampoco les entregó a éstos, por importe de 2.525 euros retirados de la caja entre el 11/2/09 y el 23/07/09. En concreto 1.400# que retiró de la caja de Lestedo el 11/2/2009 para pagar a la aseguradora Catalana Occidente, 2.000# retirados de Sergude el 6/7/2009 para pago de maíz al socio 2754 y 225# retirados de la misma caja el 23/7/2009 para pago a la AEAT, sin que tales sumas las hubiera entregado efectivamente (sin embargo sí le entregó 1.100# en mano al socio 2754 cuando éste le había reclamado con posterioridad).

C) Cobrando facturas a los socios, cuyo importe no entregó a la cooperativa, o que entregó parcialmente: 27.257,56 euros (con fechas contables desde el 16/2/04 hasta el 27/7/09). Los 140 socios o clientes afectados y las sumas parciales correspondientes a cada uno se desglosan en el Cuadro IV del informe técnico de auditoría realizado por Dª Delfina .

D) Quedándose con el efectivo que llegaba a sus manos por pequeñas ventas al contado en el centro de Sergude: 18.213,32 euros desde el 3/5/07 al 20/5/09. Los 174 casos en que se quedó con cantidades que oscilan entre 3,22# y 300,14# se precisan en los folios 82 y 83 del citado informe.

Para facilitar tales prácticas e impedir que lo descubrieran, el acusado llevaba un Libro de caja 'borrador' correspondiente a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 a través de una serie de hojas sueltas donde apuntaba lo realmente acontecido, pero luego no lo reflejaba en el Libro de caja auxiliar que él cubría habitualmente, con la consecuencia de que no se trasladaban las operaciones realmente realizadas a la contabilidad de la cooperativa, que permanecía por tanto ignorante de tales manejos. Tampoco presentó nunca el 'libro de caja' del centro de Sergude correspondiente al año 2007, y para el 2008 llevó inicialmente llevó un libro, que luego modificó para presentar otro con apuntes diferentes.

También con el fin de disimular que el saldo que la contabilidad reflejara como pendiente de cobro a los socios no llamara la atención, en ocasiones creó una segunda versión de la factura en la que consignaba un importe inferior y que era la que se llevaba a los archivos de la cooperativa, apuntándola en los registros de contabilidad; mientras que en otras imputaba en la contabilidad pagos efectuados por un socio para pago de sus propias deudas sólo de forma parcial, imputando el resto a deudas de otros socios. Igualmente, cuando por parte de las auditoras de la Cooperativa se libraron cartas a los socios para conformar los saldos existentes en la contabilidad de la misma, el acusado se dirigió directamente a los socios y a los proveedores para convencerles de que mostrasen su conformidad con el saldo que en dicha contabilidad existía, o que no acudiesen a la reunión prevista con las auditoras, razonando que era por simples problemas internos contables y no porque hubiera problemas con tales saldos, de los cuales les facilitaba una cuantía que era la que coincidía con las cuentas de tal socio: así sucedió con Clemente , Macarena , Florencio y Joaquín .

Fundamentos

PRIMERO.- Al igual que hizo el Ministerio Fiscal en su informe, en primer lugar hay que centrar el ámbito actuación del imputado en el seno de la cooperativa, delimitando las instalaciones de ésta y las funciones que David desempeñaba en ellas, para tratar de calificar su conducta.

Aunque el Sr. David ha manifestado que los centros de trabajo de CPS eran tres (Sergude, Lestedo y Vedra), sólo podemos considerar como tales los dos primeros. El tercero perteneció siempre a la Cooperativa Val do Ulla, con personalidad jurídica, socios y actividad diferentes de CPS. Es cierto que hubo una época, a partir del año 2004, en que ambas cooperativas estuvieron en tratos para lograr fusionarse (posiblemente mediante la absorción de Val do Ulla por CPS), y se produjo cierta cooperación entre ambas, con cesión de material, facilitación de compras e incluso cesión temporal de trabajadores como María Antonieta , habiendo prestado también su aportación en Val do Ulla el acusado o el Sr. Teodosio , que llevaba la contabilidad de CPS y también lo hizo para la otra, sin que ésta le hubiera pagado por tales tareas. En todo caso, no consta que el acusado hubiera desempeñado en Val do Ulla ninguna labor como encargado, gerente o similar, ni que hubiera dispuesto de dinero de dicha entidad en modo alguno.

En la evolución de David en el seno de CPS, su empleo se desarrolló principalmente en el centro de Sergude, dedicado a la fabricación de piensos, donde ostentó de hecho la labor de encargado a partir del año 2002 aproximadamente (con tal categoría figura en las nóminas aportadas), en cualquier caso lo hizo durante el periodo enjuiciado. En ese centro su actividad consistía, entre otros aspectos, en organizar el almacén y controlar su producción y su stock; realizar pedidos a proveedores; vender productos en la tienda y cobrar los importes, fueran los pagos contado, con cheques o mediante tarjeta de crédito con un terminal TPV, operaciones que introducía en el sistema informático de la empresa, emitiendo la factura correspondiente; llevar el Libro auxiliar de caja, donde anotaba las diversas operaciones realizadas, de venta y de cobro en efectivo o con los otros medios; recoger dinero de caja y llevarlo al banco para ingresar en las cuentas de la cooperativa, normalmente en la cuenta designada para ese centro, si bien en alguna ocasión puntual seguía las indicaciones del gerente y podía ingresarlo en otra diferente; y por último hacer el arqueo de caja diario. También acudía con cierta periodicidad al centro de Lestedo, donde estaban las oficinas centrales de la cooperativa, siendo destacable que incorporaba los datos de facturación en el programa de contabilidad, sirviéndose de una clave de la que disponía, como se verá seguidamente.

Cuando cesó el indicado Sr. Benedicto en su tarea de gerente, David asumió esa función el 14/8/2008, habiendo sido autorizado por el Consejo rector de la cooperativa para representarla y realizar las gestiones necesarias para el correcto funcionamiento de la entidad (certificación del folio 85), para realizar gestiones de transferencias, solicitud de extractos, cobros, banca electrónica, etc. ante el Banco de Galicia (folio 88), así como para gestionar un cheque de 75.000# en dicha entidad (folio 86). El imputado negó esa condición, argumentando que su nómina siguió igual, con el carácter de encargado (Anexo V del informe del Sr. Franco ), y si bien en la nómina de abril de 2009 percibió un líquido de 1.500#, que es el sueldo que el presidente de la CPS dijo que se le pagaba como gerente, argumenta que el sueldo base era el mismo, siendo el resto complementos. No obstante, se admite tal carácter de gerente (con las matizaciones que se dirán) atendiendo a dichas certificaciones, al hecho del incremento de sueldo (el concepto que supuso el incremento es el de 'productividad', por importe de 291#), así como por las manifestaciones de los distintos cooperativistas que depusieron en el plenario, quienes le atribuyeron tal carácter sin duda alguna, a lo que se añade que en esas fechas es cuando fue despedido el anterior gerente Don. Benedicto . Hay además otros datos colaterales, los documentos obrantes a los folios 73 y ss., en los que el acusado firmó documentos atribuyéndose tal carácter, o el de representante, sin hacer ninguna salvedad.

Las matizaciones anunciadas se refieren a que ese cargo de gerente no es estatutario, ni tiene funciones definidas, a que no podía representar a la empresa al no constar el cargo en escritura pública ni figurar en el Registro de cooperativas, y a que no consta que tuviera facultades para establecer objetivos o dirigir la marcha de la empresa, sino que sus funciones giraban más en un ámbito administrativo que en uno de gestión operativa. Se aprecia por ejemplo en el Acta del Consejo rector de 26/2/2009 unida al informe Don. Franco , donde Marcos hizo 'una exposición de la situación láctea en general y en la cooperativa en particular', y quien también anunció 'una reducción y un importante recorte en los gastos de personal y transporte para el año 2009', mientras que David que también compareció en dicha reunión, se limitó a exponer 'los precios presentados por diferentes casas comerciales, siendo la Junta rectora la que considera idóneo seguir trabajando con Soaga S.L.'. Es decir, que se deduce que las tareas del imputado no eran de dirección y que no adoptaba decisiones importantes sobre proveedores -pudiendo intuirse a priori que la intervención del Sr.

Marcos era algo más que la de simple asesor en materia de precios lácteos, como manifestó en su declaración, aunque esta intuición luego no tenga más recorrido-. Estas consideraciones arrastran determinados efectos sobre el delito societario imputado.



SEGUNDO.- El delito societario del art. 290 del Código Penal que se le atribuye al Sr. David centra la conducta típica en los administradores de hecho o de derecho, por lo que nos encontramos ( STS de 26 enero 2007 ) ante un delito especial propio, con lo que el legislador penal, ante la imposibilidad de contener en la descripción típica el contenido de la ilicitud, requiere que la realización del hecho sea efectuada por quien tiene un deber especial de actuación impuesta por la norma, y si se trata de falseamiento de documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la empresa, es preciso que esa acción sea realizada por quien tiene un especial deber de certificar esa situación, precisamente, por el estatus que mantienen en la sociedad y que son destinatarios de especiales prevenciones considerados como deberes de actuación en el ordenamiento jurídico. Esas personas, dice, son los administradores de derecho y de hecho.

El concepto de administrador de derecho no presenta especiales problemas. Por tal ha de entenderse a quien tiene efectuado el nombramiento como tal administrador de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria, por lo que no podemos considerar que el Sr. David tuviera tal condición, ya que sus funciones estaban limitadas y no definidas expresamente como hemos dicho, ni ostentaba la representación de la entidad. En ningún caso era el encargado de confeccionar la contabilidad ni de presentarla en el Registro, sino que en ese sentido su tarea se limitaba a volcar el contenido de la facturación de Sergude -en principio la resultante del Libro auxiliar de caja- en la contabilidad de la cooperativa, sin que por otra parte dicho Libro auxiliar forme parte de los libros oficiales y obligatorios que la sociedad debía llevar, sino que como su propia denominación indica, es un libro auxiliar para confeccionar otros.

Tampoco asumía funciones de ejercicio real de las funciones de administración, o en palabras de la citada STS, no era 'quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho'. En el mismo sentido la STS de 26 junio 2006 dijo que '....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....'. La STS de 22 octubre 2013 , que sitúa a los delitos societarios como delitos de infracción de deber, dice que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, con la precisión de que no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho. El Sr. David no lo tenía en relación a la formulación de las cuentas o a dirigir la marcha de la sociedad, pues esas funciones venían atribuidas al Consejo Rector, que es quien de hecho las ostentaba y ejercía, y quien formulaba las cuentas anuales.

Las anteriores precisiones sirven para rechazar la posible comisión por parte del Sr. David de un delito societario, al negarle la condición de administrador de hecho o de derecho de la cooperativa, por lo que podemos centrar la atención en relación con los otros dos delitos imputados, de apropiación indebida y de falsedad documental (que el Ministerio Fiscal centró en la manipulación de las facturas relacionadas en su escrito de acusación, como también lo hizo la acusación particular).



TERCERO.- Antes de examinar la operativa que se describe en los escritos de acusación, que se deduce del informe de auditoría realizado por la Sra. Delfina a instancias de CPS, hay que hacer una serie de precisiones sobre algunos extremos que han sido objeto de discusión: El primero, el relativo a los libros auxiliares de caja de Sergude de los años 2007 y 2008. Es lógico pensar que, si como se denuncia, David llevaba una contabilidad paralela para tratar de evitar ser descubierto, los apuntes del Libro auxiliar no podían contener los apuntes verdaderos, pues en ese caso al traspasarlos a la contabilidad el descuadre con el saldo real (caja y bancos) resultaría evidente de forma inmediata. El contable Don. Teodosio dijo que todos los meses tenía que apremiar a David para que hiciera el trasvase a la contabilidad porque le apuraban los plazos. La auditora Sra. Paloma dijo que CPS no le había presentado el libro de caja de Sergude correspondiente al año 2007 al haber manifestado David que el mismo había sido robado -sin que conste que se hubiera presentado denuncia, tal como él mismo manifestó-, y también que del libro de 2008 que le había facilitado en primer lugar David -al parecer tuvo que rehacerlo porque se había deteriorado el inicial-, pudo ver luego que se habían cambiado apuntes porque no coincidían los saldos con las fotocopias que había hecho la primera vez -figuran tales copias no coincidentes en el informe de la auditora, Anexo II-1, y el acusado reconoció que había habido un problema con la fotocopia de un libro, pues no coincidían los saldos-. También dijo la auditora que hay unas hojas sueltas, que denominó 'Libro de caja borrador', que aunque contienen sólo apuntes parciales, podía estimarse acreditada su validez al ser contrastadas con otros datos obrantes en la cooperativa, y que le sirvieron para las comprobaciones del ejercicio de 2007 porque no había libro auxiliar, así como para contrastar sus apuntes con el Libro auxiliar de caja y a la vez con los registros contables. Por su parte, David admitió que había unas fotocopias que se usaban como borrador antes de incorporar los apuntes al libro auxiliar.

En el citado informe de la auditora se recoge una comparación entre los apuntes del 'Libro de caja borrador', del Libro auxiliar de caja y de la contabilidad de la cooperativa. Así, entre otras consideraciones, constató que hay facturas cuyo cobro se encuentra registrado en la contabilidad pero que no figura anotado en el libro auxiliar de caja, facturas cuyos importes variaban entre la contabilidad y el libro auxiliar de caja, facturas que en el libro auxiliar de caja aparecen cobradas dos veces, hay retiradas en efectivo registradas en contabilidad y no anotadas en el libro auxiliar de caja -pero cuyo saldo final sí es coincidente-, o inexistencia de cobros en efectivo durante un periodo prolongado de tiempo. No es el momento de detenerse en los distintos ejemplos reseñados por la auditora -algunos han sido matizados en el informe Don. Franco -, pues los importes son reducidos y no sirven para fundar una decisión de condena. Sí sirven en cambio para demostrar una significativa falta de correlación entre los asientos del libro auxiliar y los de la contabilidad, cuando si los resultados de aquél se volcaban en ésta, deberían coincidir al menos de forma muy sustancial -siempre caben ligeros desfases o errores, cuando las anotaciones las pueden realizar personas diferentes, o por simples errores numéricos, pero aquí las discrepancias son mayores-. Son significativos al respecto los casos que se relatan en el apartado L) del informe de la auditora, pues hay constancia documental de que ingresos que hacían los socios por cheques o TPV, se les imputaban sólo en parte, yendo el resto de las aportaciones a minorar las cuentas de otros socios o clientes, para diluir previas operaciones fraudulentas realizadas con sus cuentas.

En segundo lugar (aunque al haberse rechazado el delito societario resulta un tanto superflua la cuestión) se ha discutido profusamente si David se limitaba a trasladar los datos que llevaba al ordenador central, sin incorporarlos al programa (ésta es la tesis de la defensa), o si los incorporaba efectivamente (tesis de la acusación). Esta última es la que se admite por la Sala, atendiendo a las distintas manifestaciones efectuadas por la auditora Sra. Delfina , que conocía el funcionamiento de la empresa por el desempeño de su trabajo y relató cómo Marcos le facilitaba los datos de dicha contabilidad que le pedía, porque tenía acceso al programa, que tenía clave; por el contable Don. Teodosio que es quien le habría enseñado a Marcos a manejar el programa con el fin de reducir el tiempo que dicho contable pasaba en la empresa, pues facturaba por horas, y quien le había dado la clave original, así como la segunda clave cuando la cambió; y por el anterior gerente Don. Benedicto , quien validó el acceso de David al ordenador y la contabilidad, aunque no hubiera podido precisar exactamente cómo se hacía el proceso.

En tercer lugar, resaltar que como el Sr. David era tanto el encargado de realizar las anotaciones en dicho libro auxiliar y de realizar todos los días el arqueo de caja en el centro de Sergude, debería haberse apercibido en todo caso de la falta de coherencia entre las cantidades que se recogían en dicho libro y las que efectivamente había en caja, pues en algunos casos no existiría tal coincidencia.

En cuarto, los saldos bancarios fueron comprobados por la auditora, quien expuso la correlación en un caso con los apuntes de la contabilidad o en otro las posibles divergencias con las cantidades que deberían figurar por tratarse de retiradas de caja para ingresar en el banco. Aunque la defensa aludió a que tales extractos bancarios no se habían aportado a las actuaciones, sí figuran desde el principio los datos del informe de auditoría donde hace referencia a los mismos, sin que por parte de la defensa se hubiera solicitado en ningún momento la comprobación de los originales que figuran en la cooperativa, o su conciliación con los saldos de la entidad bancaria. Por tanto, admitimos la validez de los saldos comprobados por la citada auditora al no tener elementos para dudar de los mismos.

Por último, comparecieron en el plenario algunos testigos, que manifestaron que tras haber sido requeridos por las auditoras para conformar saldos, con los que no estaban de acuerdo porque figuraban cifras que no eran correctas, bien porque se hacía constar que habían percibido pagos que no eran ciertos ( Clemente ) o que no habían efectuado ingresos que sí habían realizado ( Macarena , Pedro Enrique , Florencio , Joaquín ) habían recibido indicaciones de David para que mostrasen conformidad con tales saldos de la auditoría, porque eran sólo errores internos, lo que hicieron porque confiaron en lo que les dijo, hasta el punto de que él mismo con posterioridad les abonó en mano ciertas cantidades.



CUARTO.- La imputación al acusado de un delito de apropiación indebida se centra en torno a varios comportamientos: A) Retirar dinero de la caja, destinado a ser ingresado en el banco, pero que David no llegó a ingresar entre el 8/01/09 y el 3/08/09, por importe de 42.960#.

En esta época el acusado realizaba la tarea de gerente, con las especificaciones que ya hemos dicho sobre sus funciones. La particularidad del informe es que se refiere sólo al año 2009 porque es el único ejercicio en que el libro auxiliar de caja de Sergude no había sido traspasado a la contabilidad por David , y por tanto se calificó como libre de cualquier tipo de error o irregularidad.

Mientras estuvo de encargado en Sergude era David quien hacía tales retiradas, las apuntaba en el libro auxiliar de caja y hacía los ingresos en el banco, en la cuenta habitual o en la que le indicaba la gerencia, por lo que en el periodo analizado y al ser gerente, las retiradas de ambos centros tenían el destino que él fijaba, siendo él quien recogía el dinero y hacía los ingresos (lo venía haciendo en Sergude, y que lo hizo también en Lestedo lo afirmó el encargado de la caja Sr. Florencio , admitiéndose porque es el mismo mecanismo y procedimiento que venía haciendo con anterioridad Don. Benedicto , no constando que hubiera otra persona encargada de llevar el dinero al banco). Aunque la defensa ha tratado de sugerir que cuando en algunas ocasiones se recoge (por ejemplo folio 126) 'retirada de caja Manolo', se está haciendo referencia a Marcos y no a David , porque éste no era conocido con tal apodo, pero lo cierto es que en ocasiones él mismo se identificaba como tal Manolo (por ejemplo, arqueo de caja obrante al folio 92 del informe de la auditora), y Florencio negó en relación al centro de Lestedo que retirase dinero Marcos .

Si David era el encargado de anotar las retiradas de caja en el libro de Sergude, Jose Carlos lo era en el de Lestedo, siendo en ambos casos el acusado quien debía hacer los ingresos en la entidad bancaria.

Jose Carlos afirmó afirmado que en varias ocasiones David no le había llevado los oportunos justificantes, con el fin de realizar los apuntes en el libro auxiliar de caja que llevaba; y si bien él no recibía los apuntes de la entidad bancaria, que iban al departamento de contabilidad, hay que deducir que en otras ocasiones sí recibía tales justificantes porque como relató, sólo en ocasiones no le fueron entregados.

En el informe de la Sra. Delfina se refieren varias conductas: dinero retirado y no ingresado de forma total, no ingresado de forma parcial, y un tercero en que se ingresaba mayor cantidad que la retirada. Además de que supone que el procedimiento que se llevaba era irregular, las cantidades retiradas e ingresadas deberían coincidir, siendo el desfase total equivalente a la cantidad señalada al inicio.

En el Cuadro I de dicho informe se recogen los distintos apuntes que contienen las discrepancias y que dan lugar al saldo final, conteniéndose los justificantes en el informe, como Anexo III. Al haber entendido acreditado que era David quien retiraba las sumas de dinero de la caja de ambos centros, con la finalidad de ingresarlo en las entidades bancarias -o para pagar a proveedores u otras finalidades lícitas-, es él quien debería justificar el destino que dio a tales cantidades, bastándole a la acusación con acreditar que tales sumas no figuran ingresadas en su totalidad en las cuentas de la cooperativa.

En el informe realizado por Don. Franco a instancias del acusado se mencionan varias posibilidades alternativas, como la existencia de otras cuentas de la sociedad en que también se hacían ingresos, no pudiendo haber comprobado si efectivamente en esas otras cuentas se había podido ingresar alguna cantidad, pues no tenía datos bancarios de esas fechas, o la de que se hubieran trasvasado a la entidad Val do Ulla, como se sugiere que pudo haber sucedido en otras ocasiones. También en este sentido el Sr. David hizo alusión a ciertas actividades de Marcos , que pudo haber aportado fondos a esta otra cooperativa.

De la operatoria señalada en segundo lugar no se aporta ningún elemento probatorio, a lo sumo que en la contabilidad de esa segunda cooperativa hay alguna operación de ingreso o de pago cuyo rastro documental no es suficiente, siendo el contable en ambas Florentino , pero esos datos no se refieren a esta época, ni puede por tanto entenderse acreditado el destino dado a los fondos retirados por David fuera la de su ingreso en la cooperativa Val do Ulla. En cuanto a las otras cuentas, no disponemos tampoco de datos que permitan introducir la duda razonable de si efectivamente pudieron haberse producido entregas en la cuenta de crédito u otras, pues la de crédito sí aparece en el informe de la auditora como destinataria de los ingresos procedentes del centro de Lestedo, y quien tras examinar todas las cuentas sólo consideró acreditados los ingresos mencionados en su informe. No es relevante si David contabilizaba o no estas cuentas, pues esa tarea correspondía al contable; lo relevante es que David retiró esas cantidades de las cajas de la cooperativa y no consta que hubiera ingresado la suma reseñada en las cuentas bancarias de dicha entidad, o que le hubiera dado otro destino lícito. En ese sentido se entienden acreditados los hechos imputados en este apartado por las acusaciones.

B) Retirando dinero de la caja, destinado a pagar a proveedores, pero que no les entregó: 24.764,01 euros retirados de la caja entre el 26/12/08 y el 23/07/09. En este caso se han identificado siete operaciones en el informe de auditoría, que deben ser analizadas separadamente.

B.1.- Ovidio , que era el transportista de la cooperativa, deuda de 17.048,34#, que se dice que fue pagada dos veces, una mediante transferencia bancaria y otra en efectivo, sin que consten datos de este segundo pago. El Sr. Ovidio no compareció a declarar, aunque datos relativos a la existencia del problema suscitado con dicho transportista. Así, el Sr. Juan Luis , presidente de la CPS dijo que se había detectado un problema con dicho pago, que el acusado reconoció que había sido un error suyo y lo iba a arreglar, si bien no consta ningún reconocimiento por escrito en la reunión que supuestamente tuvo lugar. David negó haber asistido a ninguna reunión de tales características. También a los folios 130 y ss. del informe de auditoría figura la documentación relativa a este proveedor (Anexo IV-1), donde se desprenden los apuntes reseñados por la Sra. Delfina , incluidas las facturas soporte del incidente, y a los folios 135 y 136 la reclamación de CPS al Sr. Ovidio , diciéndole que le iban a descontar facturas porque existía ese pago duplicado, y la contestación del mismo negando que hubiera percibido cantidad alguna en metálico.

En el contrainforme Don. Franco se ha criticado la hoja contable aportada (folio 130), pues las sumas resultantes de las operaciones no coinciden y alude incluso a una manipulación posterior. La Sra. Delfina y Don. Teodosio mencionaron un defecto del programa informático de contabilidad que se usaba, pues si no se daba la instrucción para realizar la suma de los distintos apuntes, el programa no lo hacía por sí solo, lo que se podía comprobar haciendo los cálculos de forma manual, teniendo en cuenta sólo los apuntes y no el saldo. Sin embargo, esa operación, efectuada por la Sala sobre los apuntes del año 2008, no dan un resultado coincidente con el saldo a final de año, no considerando lógico, como dice Don. Franco , que el cierre a final de año ofrezca un saldo pendiente de 19.931,87#.

En suma, que no contando con la declaración del afectado por el supuesto doble pago, ni resultar nítidos los resultados de la contabilidad de la empresa de donde deducir que pudieran ser correctas las afirmaciones de la auditora, no se admiten los hechos que se han imputado al acusado.

B.2.- Raimundo , otro transportista. En este caso el proveedor reclamaba el pago de una factura que figuraba como pagada en los registros contables, y la salida de efectivo para su pago en el libro de caja de Sergude. Como en el anterior supuesto, el citado proveedor tampoco compareció a declarar en el plenario, para confirmar las afirmaciones de la auditora. Consta también una carta remitida por el mismo en el que negaba haber percibido dinero en mano, pero la solución debe ser idéntica a la anterior, por falta de prueba de los hechos imputados, ya que incluso existe menos rastro relativo a este problema.

B.3.- Catalana Occidente. Se dice que David retiró de Lestedo 1.400# para pagar el seguro de esta entidad, negando la correduría de seguros haber recibido esta cantidad, y no hay otros recibos pendientes de pago.

En este caso el agente de la citada aseguradora es el propio contable de la cooperativa, Don. Teodosio . Dijo que la práctica habitual era pagar los recibos por banco, aunque si por algún motivo se devolvía alguno, él podía cobrar en efectivo, y respecto de este caso la explicación fue algo más elaborada, a la vista de los documentos unidos al informe de auditoría como Anexo IV-3 (folios 142 y ss.), pues admite que David le llevó a la oficina 2.412# con los que pagó el recibo de la aseguradora, pero no los 1.400# que también figuraban en la contabilidad, procedentes del libro de caja de Sergude. También dijo que esa anotación de 1.400# que aún figuraba en el libro se borró en agosto de 2009 porque es cuando tuvo acceso al libro de caja y comprobó que no tenía sentido.

Así pues, en este caso aparece justificadas las razones expuestas acerca de que David retiró esa cantidad de 1.400#, lo anotó en el Libro auxiliar de caja y por ello tuvo acceso a la contabilidad, pero que no responde a ninguna razón válida ni se pagó ningún recibo con esa suma. No se reclamó a Catalana Occidente la devolución del dinero, porque no hay ningún documento hábil para ello que acredite que recibió el dinero.

Por consecuencia, se entiende que el dinero fue retirado de la caja de Sergude (no puede achacarse a un error porque David era quien hacía el arqueo diario y por tanto debió darse cuenta de que el dinero no estaba), sin que conste haberse hecho ningún pago con tal cantidad, por lo que al no haberse dado ninguna explicación razonable por el imputado, se admite que dispuso del dinero a su voluntad.

B.4.- Cooperativa Val do Ulla. Se discute que sólo figura como cliente de CPS y que no habría emitido ninguna factura. Sin embargo, en la documentación aportada (folio 146) figura una retirada por caja de 2.000# para pago a esta cooperativa. Los antiguos representantes de esta cooperativa nada aportaron al respecto cuando declararon en el plenario, por lo que el criterio aplicable es el que se ha indicado en los dos primeros supuestos B.5.- Maquicar, figura en la contabilidad una factura por 319,58# que se dice que se habría pagado dos veces, figurando dos retiradas de efectivo en el Libro Auxiliar de dicha entidad. Al igual que en los otros casos, no tenemos ningún dato aportado por dicha entidad que niegue haber percibido dos veces tal cantidad, por lo que no se puede entender que el acusado se hubiera quedado con la cantidad mencionada B.6.- Pago de maíz al socio 2754 por importe de 2.000# (folio 153) . Figura en el Libro auxiliar de caja y por ello en la contabilidad de la cooperativa. En este caso sí declaró el citado socio, D. Joaquín , quien afirmó que no le habían pagado esa suma, aunque reconoció que tras haberle reclamado a David , éste había llegado a darle 1.100# en mano. Dado que no existe otro justificante de que todo el dinero retirado se hubiera entregado al socio, ni consta ningún recibí firmado por éste, hay que admitir la apropiación por parte del imputado de la diferencia, 900#, pues el resto sí reconoce el socio haberlo recibido y por ello ya no podría reclamárselo a CPS.

B.7.- Pago a Hacienda de 225#, tal como figura en el Anexo IV-7 (folio 154 del informe). A diferencia de los otros supuestos, al tratarse de la AEAT, debería figurar de algún modo el pago realizado por una deuda pendiente, pero no hay datos de tal circunstancia, por lo que, habiendo retirado el dinero, debería haber justificado su destino y no lo hizo.

C) Cobrando facturas a los socios, cuyo importe no entregó a la cooperativa, o que entregó parcialmente, 200.946,01 euros (con fechas contables desde el 16/2/04 hasta el 27/7/09).

Comprende varios de los supuestos desarrollados en el informe de la auditora, los denominados Caso H. Referido a clientes/socios con facturas que contablemente se encuentran pendientes de cobro, pero los cobros correspondientes a tales facturas están registrados en el 'libro de caja borrador', identificadas con el número de factura y su importe. Total 27.257,56#.

Caso I. A clientes/socios con facturas que contablemente se encuentran pendientes de cobro, que los mismos manifiestan haber pagado y aportaron justificante con el sello de 'pagado'. Su importe 95.760,21# Caso J. A clientes/socios con facturas que contablemente se encuentran pendientes de cobro, que los mismos manifiestan haber pagado pero que no aportaron justificante con el sello de 'pagado'. Su importe 77.928,24#.

En ninguno de estos casos comparecieron a declarar tales clientes/socios. Sin embargo, el hecho de que las hojas del denominado 'Libro de caja borrador' las hubiera confeccionado el acusado le obligaban a dar una explicación satisfactoria de las razones por las que no aparecen los correlativos apuntes en el Libro auxiliar de caja -del que las hojas eran el borrador- y por ello en la contabilidad. Ello puede ponerse en relación con las reiteradas indicaciones que Don. Teodosio hacía al acusado para que tratase de poner al día los saldos de los clientes y reclamárselos en su caso, e incluso con la afirmación Don. Benedicto al ser contratado, que puso el punto de mira de la mala situación de CPS en el centro de Sergude. Por tales razones damos por válido el resultado comparativo obtenido por la auditora en el caso H), sin que en el informe Don.

Franco se haya hecho alusión a este supuesto.

En relación con el caso J), no contamos con ningún elemento probatorio de que tales facturas estuvieran abonadas, ya que no hay ni siquiera documental acreditativa de tal circunstancia. Sólo las manifestaciones de la auditora, que son de referencia y por ello no admisibles, y su apreciación sobre que declaraban el impuesto por módulos y por ello no estaban obligados a guardar la documentación. Bagaje muy escaso para entender acreditado el pago y por ello imputar su apropiación al Sr. David .

El caso I) ofrece mayores dificultades, pues sí se han aportado los correspondientes documentos justificativos abono, con el sello de 'pagado', si bien como decimos no hay ningún testigo que haya ratificado su pago efectivo. El relato de la auditora sobre el procedimiento que se seguía en el centro de Sergude para el cobro de las facturas, dejándolas en un cajón azul hasta su pago, sin que se emitiesen albaranes previamente, no puede servirnos para entender acreditada la apropiación de estas cantidades por el imputado. Por un lado resulta dudoso pensar en una alteración genérica por parte de todos los socios de tales facturas, como sugirió la defensa, por lo que sería más fácil concluir que obedeció a una manipulación del Sr. David , pero en este caso nos surgen ciertas dudas atendiendo a que esas facturas no aparecen como cobradas en el 'libro de caja borrador', a diferencia de las del caso H, no llegando a entender la razón de tal diferente proceder, pues ello incluso indicaría que tendría que haber otro listado donde apareciesen estos pagos con el fin de llevar cierto control. En suma, no puede admitirse desde el punto de vista penal, atendiendo al principio de in dubio pro reo, que el Sr. David se hubiera quedado con esas cantidades.

D) Quedándose con el efectivo que un socio le entregaba para completar la cifra que debía pagar, cuando pretendía hacerlo a través del TPV pero la cifra total excedía de lo que tal sistema de pago le permitía efectuar por ese cauce: 45.193.71 euros desde el 29/9/06 hasta el 3/7/08.

Se refiere a ello la auditora en el denominado Caso TPV. Tampoco declaró ninguno de los tres socios supuestamente afectados por esta práctica. Ni coinciden las cantidades recogidas con carácter global que dan lugar a la suma total reclamada, con las que resultan de las Notas explicativas que se incluyeron a continuación, que por otro lado serían las que tienen correspondencia con la contabilidad que se aportó después como Anexo VII. Es posible que sólo se hayan aportado como ejemplo, pero no existe prueba de la operatoria descrita en el informe de auditoría, ni existe tampoco prueba de que David hubiera percibido tales diferencias sobre el exceso de límites de las tarjetas.

E) Quedándose con el efectivo que llegaba a sus manos por pequeñas ventas al contado en el centro de Sergude: 18.213,32 euros desde el 3/5/07 al 20/5/09 Al igual que en el caso H antes analizado, la prueba de que las ventas que se recogen en el informe y que suman esa cifra fueron sido satisfechas y no anotadas en la contabilidad se deduce de su aparición en el 'libro de caja borrador', anotadas por David , quien realizó el arqueo diario y luego no traspasó a la contabilidad de la empresa. Al igual que en el supuesto A), entendemos acreditada la apropiación de estas cantidades por parte del acusado.



QUINTO.- Al Sr. David se le imputa también un delito de falsedad, al haber manipulado diversas facturas que habían sido abonadas por los socios, quienes recibieron la oportuna copia correcta, pero que el acusado había vuelto a emitir, eliminando parte de los conceptos cuyo pago se había verificado, con el fin de imputar esa cantidad a otros socios, con el fin de que las deudas que de éstos aparecían en la contabilidad se redujesen o eliminasen, ello con la finalidad de ocultar sus otras operaciones de apropiación, actuación que se llega a tildar de 'piramidal' en el informe. Aunque se calificó como medial en relación con el delito societario del art. 290 CP que hemos excluido, podría tratarse de una falsedad en sí misma, o también una falsedad como medio para cometer la apropiación indebida, al servir para dificultar la averiguación de la verdad.

Las manipulaciones quedaron acreditadas con las facturas presentadas (folios 269 y ss.), sin que por parte del acusado se haya dado ninguna explicación satisfactoria. Sin embargo, aunque pueden servir para corroborar anteriores apreciaciones sobre las manipulaciones que llevaba a cabo David para ocultar sus manejos, hemos de descartar que pueda ser autor de un delito de falsedad en los términos que se le imputan.

Así, en la reciente sentencia de esta Sección de fecha 29 de septiembre de 2013 , hemos excluido en un caso semejante la comisión de un delito de falsedad, con los siguientes razonamientos: Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395.1 en relación con el 390 del Código Penal .

El artículo 395 del C.P . establece: 'El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años'.

Afirma el Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 29-10-2001, nº 2015/2001, rec. 4271/1999 que la falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado - que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable aunque no pueda descartarse la posibilidad de un perjuicio no patrimonial. ( Sentencia 1227/98, de 17 de diciembre ).

En éste caso el perjuicio económicamente evaluable se deriva de la apropiación indebida, que es previa a la manipulación contable y al borrado de registros informáticos. No se describe en el escrito de calificación de la acusación particular, ni se ha aludido en el juicio, a la existencia de algún otro perjuicio distinto derivado directamente de la falsificación.

No cabe apreciar concurso medial entre la supuesta falsificación del documento privado y la apropiación indebida. La manipulación de la contabilidad y los registros informáticos son medio para ocultar la apropiación del dinero, no medio para realizarla ( artículo 77 del Código Penal ).

En este caso la solución ha de ser la misma, pues la única razón de ser de las falsificaciones era la de ocultar sus manejos previos, distribuyendo los importes a algunos socios con el fin de rebajar las cantidades que supuestamente adeudaban, pero sin que se hubiera causado perjuicio al socio que había hecho el pago (había recibido un producto y pagado por él), ni a quien le figuraba el ingreso no realizado, ni a la cooperativa, pues el dinero había sido ingresado -otra cosa es que el material que se le había suministrado, previamente fabricado por la cooperativa, no apareciese en el cómputo de stocks que él mismo llevaba, pues no tenemos tampoco datos acreditativos de tal posibilidad-.



SEXTO.- En conclusión de lo que se lleva expuesto, los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.5º (en la actual redacción del C.Penal ), y 74 del Código Penal , por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditadas las reiteradas apropiaciones efectuadas por el acusado de fondos de la cooperativa.

La jurisprudencia ha analizado el precepto contenido en el artículo 252 del C.P ., referido al delito de apropiación indebida, expresándose en los siguientes términos en la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 : '...el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

La STS de 20 septiembre 2012 dice que 'la jurisprudencia de esta Sala conformó una dirección jurisprudencial consolidada (Ss. TS de 31 enero y 7 noviembre 2005 ) que ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS de 28 enero 2005 )'.

En el caso analizado y a la vista de la doctrina expuesta no hay duda de que concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida. El acusado dadas las atribuciones que tenía en la sociedad y aprovechando sus cometidos y facultades efectuó para su lucro personal desvíos de dinero recaudado en caja e hizo suyo el mismo, tal como se analizó con anterioridad.

Por otro lado, y por si hubiera dudas respecto de la posible calificación como un delito societario del art. 295 CP , de la STS de 19 septiembre 2012 , con cita entre otras de la de 8 noviembre 2009 , se distingue la apropiación indebida si el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, de la administración desleal en que el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados. O dicho de otro modo, 'en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'. Aquí no estamos ante el ejercicio de facultades, sino de actuaciones al margen de las mismas.

SÉPTIMO.- Se trata además de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado, circunstancia 6ª del art. 250.1 CP , en su anterior redacción, pues el importe total que se admite apropiado asciende a 90.955,88# (de entenderse aplicable el nuevo art. 250.1.5 CP con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado, también sería procedente la agravación).

En cambio, no es de aplicación al caso la agravación del anterior art. 250.1.7º CP interesada por las acusaciones del 'abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito ( STS de 7 julio 2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida , se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales ( STS de 16 febrero 2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( Ss. TS de 28 mayo 2002 , 4 febrero 2003 , 2 julio 2007 , 22 junio 2009 , 6 octubre 2010 ).

En el caso enjuiciado, consideramos que no existió esa relación distinta entre el acusado y la sociedad para la que trabajaba, distinta de la que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida y queda absorbido en la propia descripción del delito. El que algunos de los socios hubieran confiado en él y firmado conformidades con saldos que no respondían a la realidad no puede servir a los fines indicados, ya que formaba parte de su intención de ocultar las previas defraudaciones.

OCTAVO.- Igualmente nos encontramos ante un delito continuado. Éste nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( Ss. TS de 7 febrero 2000 , 17 abril 2006 , 5 diciembre 2007 , 9 octubre 2009 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( Ss. TS de 24 septiembre 2008 y 20 febrero 2010 ).

Así sucede en este caso en que David realizó su actividad a lo largo de varios años, aprovechándose de la situación existente en la cooperativa y de las facultades y funciones que tenía atribuidas, tanto para cobrar a los socios y clientes, recoger dinero e ingresarlo en el banco y para llevar algunos libros auxiliares y ser el encargado de la planta de Sergude.

NOVENO.- En cuanto a la pena aplicable, el art. 250 CP disponía una pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses, si concurría alguna de las circunstancias previstas, de las cuales hemos estimado aplicable la 6ª (especial gravedad, hoy 250.1.5ª).

En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero sólo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las Ss. TS de 20 noviembre 2007 , 10 diciembre 2013 .

Teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero de la que se apropió el acusado y la manipulación de los asientos contables y modificaciones de facturas, tratos con socios para cambiar los saldos, todo para ocultar las sustracciones, posibilitando así la continuidad de la acción delictiva, se estima proporcionada a los hechos la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 9 meses a 12 euros diarios habida cuenta del importe total defraudado e incorporado al patrimonio del acusado cuya dilapidación no consta, de forma que es razonablemente presumible que el acusado dispone de medios suficientes a tal efecto.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo establecido por el artículo 116 del vigente Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. En el presente caso se cifra en el importe de la cantidad que se considera que desvió el acusado para su lucro personal (90.955,88#), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 del Código Civil delito por el que aquí se condena al acusado.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al condenado al pago de las costas causadas en una tercera parte, incluidas las de la acusación particular, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal , toda vez que es condenado por uno de los delitos objeto de acusación y absuelto por los otros dos.

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECr ., o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas).

En este caso el Ministerio Fiscal calificó los hechos de referencia como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida interesando el pago por su autor de la responsabilidad civil, manteniendo la acusación particular respecto de éste delito la misma calificación que el Ministerio Fiscal, de donde se desprende que no se está en el caso de excluir su imposición por cuanto debe aplicarse la regla general antedicha.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

CONDENAMOS a D. David , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de TRES (3) AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y a la pena de MULTA de 9 meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y a que indemnice a la perjudicada SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA LEITEIRA PICO SACRO en la cantidad de 90.955,88#, con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como a pagar la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a D. David de los delitos de falsificación de documentos y delito societario por los que fue acusado, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.