Sentencia Penal Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 61/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N° 4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03014-43-1-2015-0004975
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000061/2016-
Dimana del Diligencias Previas Nº 000372/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000155/2018
Ilmos. Sres/as.:
Presidente
Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª. MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS
En Alicante, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 18 y 19 de Abril de 2018, por la Audiencia Provincial, Sección
Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción de Alicante núm. 1, seguida por delito CORRUPCIÓN DE MENORES, contra el acusado Antonio
, con DNI núm. NUM000 , natural de Alicante, nacido el día NUM001 /1967, hijo de Eulalio y de Leonor y
vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado
desde el día 2/02/15 hasta el día 4/02/15, representado por el Procurador Dª. Belinda del Hoyo Gómez y
defendido por el Letrado D. José Manuel Illán Medina; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dª. Encarnación Sarabia Moreno; Actuando como Ponente la
Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 387/15 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 48/16, en el que fue acusado Antonio por el delito CORRUPCIÓN DE MENORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 61/16 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 del Código Penal y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189.5 y 192.2 y 3 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para el primero de los delitos la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y para el segundo la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ) y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y el pago de costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se estimase la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

II- HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como miembro de la asociación DIRECCION000 , la cual atiende a niños enfermos Saharauis, estando inscrito como familia educadora en el Registro de Familias Educadoras de la Consellería de Bienestar Social y en este concepto, acogió al menor Victorino , nacido el NUM002 de 2001, en el mes de julio de 2014, cuando el menor llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atendido de una enfermedad que padecía en los oídos, una vez en casa del acusado, sita en AVENIDA000 , NUM003 , portal NUM004 piso NUM005 puerta NUM006 - NUM007 de Alicante, el menor fue objeto, en varias ocasiones, de tocamientos en las nalgas y muslos, con propósito libidinoso por parte del acusado, pidiéndole, con el propósito mencionado, que se desnudara completamente para cortarle el pelo, accediendo el menor, entrando en el baño, cuando el menor se encontraba duchándose, viéndolo desnudo, dándole masajes, con el pretexto de pequeñas contracturas y haciéndole fotografías cuando el menor se encontraba cambiándose de ropa, todas estas conductas, a pesar de la oposición del menor.

El día 2 de febrero de 2015, en el domicilio mencionado del acusado, se practicó registro, judicialmente autorizado, interviniéndose diversos componentes informáticos propiedad del acusado, que una vez analizados por el área de Informática forense de la Brigada Provincial de policía científica de Valencia, en el disco duro WESTERN DIGITAL, modelo WD400BB-23FJAO con NUM008 NUM009 , se encontraron conversaciones por la aplicación SKIPE, en la que el usuario ' DIRECCION001 ' (que es el acusado), manifiesta 'busco algún chaval que le apetezca iniciarse y sea morboso' y en el disco duro SEAGATE, modelo NUM015 , con NUM008 NUM010 , hay 50 ficheros conteniendo imágenes de menores de edad, entre 12 y 15 años, con el torso desnudo y/o en ropa de baño y un menor desnudo mostrando su órgano sexual.

El Fiscal interpuso querella, por estos hechos, el 28 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hay que argumentar que los hechos descritos se desarrollaron entre Julio de 2014 y Enero de 2015 (la querella del Ministerio Fiscal se interpone el 28 de Enero de 2015), por lo que los mismos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/201 5, de manera que habrá que estarse a la legislación anterior por ser la más favorable. También se ha de tener en cuenta la edad del menor cuando se produjeron los hechos. El menor nace el NUM002 de 2001 cumpliendo 13 años el NUM002 de 2014.

De la calificación jurídica y de la valoración probatoria.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia, los cuales son constitutivos de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES DEL ARTÍCULO 181-1 ° y 3 ° y 5 ° Y 192.3 del Código Penal y UN DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EN CUYA ELABORACIÓN SE HUBIEREN UTILIZADO MENORES DE EDAD del artículo 189.2 y 192.2 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente al momento de los hechos.

Si bien el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189-5 y 192-2 y 3, de acuerdo a la legislación vigente actual (calificación jurídica que no fue discutida por la defensa), lo cierto es que procede la aplicación del código vigente a la época de realizar la actividad delictiva del acusado y además teniendo en cuenta que el menor había cumplido ya la edad de trece años, por ser una regulación más favorable, y aun siendo distintos los tipos penales lo cierto es que ambos están en el mismo capítulo, teniendo claramente una naturaleza homogénea, por lo que no se vulnera el principio acusatorio.

En cuanto a los abusos, se aplican los citados artículos al haber realizado el acusado los comportamientos sexuales sobre el menor prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima. En este caso el acusado era precisamente la persona que había acogido al menor en su casa cuando éste llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atentito de una enfermedad que padecía en los oídos. Se trataba de un menor especialmente vulnerable, por su edad (muy próxima a la establecida en el artículo 183.1º en su redacción dada por la reforma de la LO 5/2010 vigente a la fecha de los hechos) y situación -acogido en España y separado temporalmente de su familia biológica lo que aprovechó el acusado para realizar los actos libidinosos que nos ocupan prevaliéndose de su situación e familia acogedora en España.

En efecto, tal y como señala constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el tema del prevalimiento en los delitos sexuales ad exemplum STS de 5- 11-2009 nº 1205109, EDJ 2009/283158 que recoge lo ya señalado por la STS 35109 de 5-1-2009 , en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito. A lo segundo, lo circunstancial o vivencia!, se refiere el art. 181-3° al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

En el caso de autos la víctima contaba con 13 años de edad con la consecuente inexperiencia e inmadurez psicoafectiva. Sin embargo, la escasa edad del menor unido a la gran diferencia de edad existente entre el menor y el acusado (47 años cuando ocurrieron los hechos), hace que sea de aplicación el nº 3 del artículo 181. Abuso sexual por prevalimiento, es decir, sin violencia ni intimidación, pero sí aprovechando ese adulto su situación de superioridad manifiesta, entre otras posibles razones, precisamente por ésta de la escasa edad de la víctima y el gran desequilibrio con la del autor del hecho, tal y como sucede en el caso de autos y además por su condición de guardador lo que le otorgaba una superioridad sobre la víctima.

A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Para llegar por tanto a la relación de los hechos tal y como constan en hechos probados se ha practicado como prueba fundamental la declaración de la víctima corroborada con datos externos que posteriormente pasaremos a analizar pero también contamos con la declaración del propio acusado, testifical de Jose Daniel , miembro de la asociación DIRECCION000 y persona que puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos objeto de la denuncia, testifical de Arturo persona a la cual el menor le relató los hechos objeto de la denuncia tras ocurrir los mismos y la pericial de Ezequiel perito psicólogo especialista infantil redactor del informe.

Lo que nos lleva en primer lugar a determinar la forma en que se ha obtenido la declaración del menor y la decisión que hemos tomado de practicarla como prueba pre constituida, pese a la oposición de la defensa.

En este sentido esta Sala adoptó tal decisión principalmente por dos motivos, uno el riesgo de doble victimización secundaria del menor y por otro la necesidad de preservación de la prueba pues como ya sospechamos al inicio de la vista oral y lamentablemente pudimos comprobar a lo largo del juicio la prueba que se nos propuso por la defensa, testifical presencial del menor víctima de estos hechos, se encontraba totalmente contaminada.

Dadas las objeciones que expuso la defensa al acto de la vista oral hemos de decir que la prueba preconstituida consistente en la declaración del menor Victorino que se practicó en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante el día 3 de Septiembre de 2015 (por tanto antes de la entrada en vigor de la LO 4/2015 de 27 de Abril) se practicó conforme a derecho. La decisión de la instructora quedaba amparada dentro de los supuestos legales para su realización como preconstituida -ver folio 186 de las actuaciones-. Los derechos de la defensa fueron totalmente respetados, dándole al acusado la posibilidad de contradicción. En este caso la testifical del menor se practicó con la intervención del Ministerio Fiscal y del letrado de la defensa que interrogaron al menor sobre los hechos objeto del procedimiento. Dicha declaración se introdujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento y si bien no fue grabada no es menos cierto que el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a la fecha en que se realizó el acto procesal únicamente establecía que el juez 'podría' acordar la grabación, esto es, con carácter facultativo. Tampoco la defensa del hoy acusado que es la misma que actuó en la vista oral solicitó en el momento de su práctica que se procediese a grabar la declaración del niño.

Por último indicar que no es cierto como afirma la defensa que esta Sala no haya inadmitido de forma expresa la exploración del menor en forma presencial. Basta examinar el rollo de esta Sala y en concreto la Providencia de fecha 9 de junio de 2017 y Auto de fecha 27 de Noviembre de 2017. Y si bien en dichas resoluciones se aludía a la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida, una vez extendida por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala la Diligencia de Constancia de fecha 16 de Abril de 2018, en donde consta que dicha prueba no fue grabada, ya se acordó por la Sala que su introducción se llevaría a cabo por medio de lectura tal y como interesó el Ministerio Fiscal.

Ya hemos adelantado que dicha decisión se tomó en primer lugar con la intención de evitar la victimización del menor. En este sentido es importante determinar que tras la lo 4/2015 de 27 de abril del estatuto de la víctima (que entró en vigor el 28 de Octubre de 2015 y por tanto vigente cuando esta Sala adoptó el acuerdo tanto en el rollo como en la vista oral de realizar la prueba como preconstituida) se introdujo el art. 19 con la finalidad de preservar la intervención de los menores en juicio desde el punto de vista del riesgo de victimización secundaria.

Así, el artículo 19 establece que 'Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ... para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada'.

El criterio de la Sala se vio posteriormente corroborado por el perito D. Ezequiel , perito psicólogo especialista en infantil quien afirmó refiriéndose al menor que '...explicar unos hechos sobre los que ya efectuó al menos una declaración, puede suponer una revictimización que no contribuye a su recuperación, sino todo lo contrario'.

Respecto a la contaminación de la prueba hemos de realizar las siguientes consideraciones: Ya el menor cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción - ver folios 202 y ss- denunciaba presiones y coacciones para que cambiase su testimonio. Dijo que el hoy acusado estaba presionando a su familia diciendo que todo era mentira e incluso mandándoles fotos yendo al médico por ataques de ansiedad para realizarles chantaje emocional y que sus hermanos están diciéndole que tiene que mentir para no perjudicar a Antonio .

Por parte de esta Sala el menor no fue citado al acto de la vista oral al haberse acordado su declaración como prueba precosntituida. Aparece personalmente en las dependencias de la Audiencia, traído sin duda alguna por parte de la defensa y el propio Letrado que propuso su declaración personal dijo al inicio de la vista oral literalmente '... concedo esta defensa de lo que el menor va a declarar siendo totalmente contrario a lo que dio lugar a la acusación... va a dar una versión distinta y totalmente absolutoria y no inculpatoria del acusado...'.

Se pretendía por tanto realizar una prueba totalmente contaminada. Pero dichas sospechas iniciales se han visto posteriormente corroboradas con las declaraciones testificales prestas en el juicio.

Así del testimonio de Natividad , letrada no ejerciente, amiga del acusado y socia de DIRECCION000 , se reconoce, haber hablado con el menor tras un encuentro casual en fechas recientes donde ella le dijo 'tenemos que hablar de lo de Antonio '. Que luego el menor la llamó, hablaron y que le dijo que todo había sido un montaje y que no habían existido abusos. Dicha testigo se entrevista con un niño a solas sin presencia de representante legal sobre unos hechos tan graves y que se encuentran judicializados.

Carina , amiga del acusado desde hacía 25 años y miembro de la asociación ha declarado en el plenario que hace poco, en el año 2018, ha visto al menor en la urbanización donde reside el acusado. Recordemos que existe una orden de alejamiento en vigor.

Luis Pedro , hijo del acusado, manifiesta que desde Noviembre del pasado año, el menor vive en su casa. Declaró que el menor a las dos o tres semanas de vivir con él le dijo un día que tenía que pedirle perdón.

Que todo lo que había dicho era falso y mentira. Adujo dicho testigo que el menor vive con él por la proximidad del instituto al cual acude, pero posteriormente reconoció que lo había acogido en su casa por ser falso todo lo denunciado y para poder tener conversaciones a solas con el menor al respecto.

Ofelia , hermana del menor y que en la actualidad vive en el domicilio del acusado, reconoció haber visto las fotos de Antonio enfermo en el Facebook (recordemos que el menor declaró en su día que el acusado mandaba fotos a su familia para realizar chantaje emocional y que sus hermanos le presionaban para que retirase la denuncia). Reconoció en el plenario su firma en la declaración judicial prestada ante el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 246 y 247 de las actuaciones. En dicha declaración reconoció haber hablado con el menor por teléfono y haberle dicho ella al niño que lo denunciado no era verdad.

Evaristo , hermano del menor y que en la actualidad también vive en el domicilio del acusado dijo que el menor le había reconocido que todo era falso.

Teodulfo , persona que ostenta en la actualidad la representación del menor en España por tenerlo en acogimiento, y sabedor de la existencia de una orden de alejamiento del menor respecto al acusado, autoriza al niño a residir en el domicilio del hijo de éste (si bien indicó que sólo era entre semana y que él siempre estaba pendiente del niño) bajo el pretexto de proximidad al instituto.

Por tanto consideramos que la forma en que se practicó la prueba de interrogatorio del menor en el acto del juicio (como prueba preconstituida mediante lectura de su declaración) es la correcta, realizada de forma válida con todas las prevenciones establecidas en la legislación, pese a la oposición de la defensa.

La que se solicitó al acto de la vista oral, nueva exploración del menor ante la Sala, hubiese supuesto una nueva fuente de perjuicios para Ja víctima del delito, encontrándose además dicha prueba contaminada por las presiones recibidas.

SEGUNDO.- Una vez analizado todo lo anterior debe entrarse a verificar Ja estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima.

El Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando al referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva).

No se aprecia por esta Sala la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Antes bien y al contrario el menor cuando prestó declaración dijo estar muy agradecido a Antonio y que le agradecía haberle sacado de los campamentos saharauis, resaltando que el acusado tenía algunas cosas muy buenas, pero que los comportamientos relatados le incomodaban y le resultaban extraños.

Por parte de la defensa se ha insistido ante la saciedad y alguno de los testigos así lo han corroborado que el menor estaba molesto con Antonio por un tema de federación de fútbol. No obstante ésta Sala considera que ello no es motivo suficiente para privar de validez su testimonio ,testimonio que además viene corroborado por datos periféricos como posteriormente pasaremos a analizar. La relación entre el acusado y el niño era la de un acogimiento, donde como es normal existiría algún tipo de discrepancias sobre temas puntuales y concretos, pero el alegado no es de tal entidad para que esta Sala considere la existencia de un rencor en el menor que prive de fiabilidad su testimonio, relatando unos hechos falsos que pudieran perjudicar al acusado.

2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Este parámetro es el esencial para la valoración de la prueba, que cuando se trata de menores, resulta difícil de determinar, porque obviamente no podemos pedir a los menores que los hechos nos lo cuenten de forma precisa, y de forma ordenada, pero sí es necesario que lo hagan de forma que su declaración adquiera coherencia.

En este caso el menor relata diversas acciones cuyo contenido sexual analizaremos posteriormente.

El niño ya en su exploración ante el Fiscal de Menores y posteriormente en el juzgado cuando prestó declaración narra que el acusado le pedía que se desnudara completamente para cortarle el pelo y que si bien él no lo veía necesario el acusado insistía ante lo cual él accedía. Que le daba masajes diciéndole que se quitara la camiseta, que él tampoco lo veía necesario pero que finalmente accedía. Que el acusado entraba en el baño cuando se estaba duchando desnudo y que lo observaba, que en ocasiones cuando se estaba vistiendo entraba en su habitación y le hacía fotografías poniéndose los pantalones y que en varias ocasiones le había manoseado las nalgas y los muslos cuando se encontraba en la cama. Esta descripción de hechos también es coincidente en lo esencial con lo manifestado por el menor a Jose Daniel (persona miembro y presidente de la asociación que puso en conocimiento de la fiscalía de menores los hechos relatados por el niño) y suscribió con su firma la denuncia obrante a los folios 10 y 11 de la causa. E igualmente con lo manifestado ante Arturo -miembro de la asociación en Barcelona- quien depuso como testigo y dijo que el menor le relató los hechos, que pidió hablar con los jefes de la asociación diciéndoles que no se encontraba a gusto en casa del acusado, que para contarle el pelo le hacía quitarse la ropa y que le hacía fotografías que no le gustaban.

El menor fue preciso en sus declaraciones, son espontáneas y no observamos ningún fin espurio en su declaración.

3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Este tercer parámetro de valoración resulta difícil de determinar en el caso de pruebas pre constituidas y menores que por lo que hemos determinado al principio sólo declaran una vez.

Pero en nuestro caso el menor previamente a prestar su declaración en el juzgado fue explorado por el Ministerio Fiscal ante el que mantuvo la misma versión que cuando declaró en el juzgado. E igualmente como hemos indicado en líneas anteriores también puso de manifiesto su malestar y los hechos denunciados tanto a Jose Daniel como a Arturo .

El acusado no niega los hecho. Tampoco los negó ante el presidente de la asociación Jose Daniel .

Dicho testigo ha declarado en el plenario que previo a interponer la denuncia habló con el acusado, que éste le dio una serie de explicaciones a las conductas que relataba el menor, pero que a él no le convencieron, le parecieron extrañas.

Lo que niega el acusado es un comportamiento libidinoso en su proceder e intenta justificar todas y cada una de las acciones que el menor relata.

Respecto a los masajes dice que se limitaba a darlos cuando el menor venía con contracturas por hacer deporte. Respecto a tener al niño desnudo para cortarle el pelo dice que no estaba desnudo, que estaba en calzoncillos al igual que lo hacía con otros menores. A tal respecto, en cambio, la versión del menor víctima de estos hechos viene avalada por la declaración del testigo Luis Pedro prestada en instrucción cuya firma fue reconocida en el plenario cuando dijo '...que Antonio le ha cortado el pelo al declarante muchas veces y le pedía que se desnudara completamente para posteriormente ducharse y que ello no incomodó al declarante y sabe que Antonio tiene esto como práctica habitual). Respecto a los tocamientos en sus nalgas y muslos afirma que le hacía cosquillas porque era perezoso y que además se hacía pipí en la cama, que lo tocaba por si estaba mojado (sorprende a esta Sala que la pretendida 'justificación del pipí' no haya sido puesta de manifiesto antes de la vista oral por el acusado. Nada dijo al respecto cuando prestó declaración ante la policía cuando fue detenido ni ante el juez instructor). Reconoció mirarlo en la ducha desnudo pero dijo que era para ver si se lavaba bien, reconoció haberlo fotografiado en calzoncillos pero dijo que eran fotos de 'broma', que también fotografiaba a otros niños con el torso desnudo y en plan 'musculitos'.

Las 'explicaciones' que dio el acusado han sido corroboradas por varios testigos aportados por la defensa. Así Natividad , Luis Pedro , Sabino , Teodulfo , Ofelia Y Evaristo , pero escasa credibilidad nos ofrecen sus testimonios dada su falta de espontaneidad. Todos parecían conocer con exactitud el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y daban respuestas casi de forma automática a las preguntas de la defensa en sentido exculpatorio para el acusado. Ahora bien, las 'justificaciones del acusado' no convencieron en su día al presidente de la asociación Jose Daniel quien también como familia acogedora de niños saharauis le pareció 'extraño' todo lo que relataba el menor, hasta tal punto que decidió ponerlo en conocimiento de la fiscalía de menores.

También reconoció el acusado haber hablado con el niño sobre la denuncia, pidiéndole 'explicaciones', pero que lo hizo antes de la orden de alejamiento. Negó las presiones a la familia del menor pero admitió haber publicado en su facebook fotos estando enfermo diciendo que era por el disgusto del niño.

Reconoció tener en su coche el material 'sadomasoquista' que se describe en el acta de intervención obrante al folio 65 de la causa (varios látigos). Dijo que eran para su oso personal y que los tenía en dicho lugar precisamente para que los menores no tuvieran acceso a ellos, pero también fue encontrado material de la misma naturaleza en su domicilio donde convivía con los niños, en concreto en el armario del pasillo - ver folio 21 de la causa- donde en el acta de registro practicada el fedatario público hace constar la existencia de dos látigos, pasamontañas, antifaces, cuerda, una cincha y cuatro velos.

También reconoció y admitió la autoría del mensaje que apareció en su ordenador en el cual el acusado manifestó 'busco algún chaval que le apetezca iniciarse y sea morboso'.

Al respecto dijo que en la terminología de dichos foros 'chaval' se utiliza también para personas mayores de edad y a tal respecto aportó al inicio de la vista oral el documento obrante al folio 80 del rollo, pero dicha explicación no nos convence pues lo que pide es un chaval que le apetezca 'iniciarse' y entendemos por tanto que dicho mensaje iba dirigido a menores.

Reconoció también tener en su ordenador el cual era de su propiedad y único usuario definido al cual se accedía con su clave, 50 ficheros conteniendo imágenes de menores de edad, entre 12 y 15 años, con el torso desnudo y/o en ropa de baño y un menor desnudo mostrando su órgano sexual. La intervención de dicho material y que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia fue también adverada por la testifical de los Policías Nacionales NUM012 y NUM013 y la pericial del agente de POLICÍA Científica nº NUM011 que ratificó el informe obrante a los folios 223 y ss. Este último agente dijo que las fotos de los menores se encontraban en un disco duro externo, lo cual es irrelevante dado que para acceder a su contenido era precisa la clave del usuario que en este caso era únicamente el acusado y que la fecha de creación de la carpeta donde se encontraron no es determinante pues no tenía por qué ser real.

Todos estos datos objetivos vienen a corroborar la realidad de los hechos denunciados por el menor.

A tal respecto el acusado dijo previa exhibición de las fotografías obrantes a los folios 34 y 35 de la causa que el que aparece en la foto es Sabino otro menor que tenía en acogimiento en la fecha de los hechos.

El citado menor que declaró como testigo dijo que efectivamente era él.

Que todas las imágenes y la fotografía de Sabino las hizo Artemio , otro menor que también tenía en acogimiento (dicho extremo fue admitido por Sabino ). Que este menor era conflictivo y que tuvo que pedir que se marchase, que cuando se fue le pidió que le devolviera el móvil (se lo había regalado él) y que se limitó a descargar el wasap del citado móvil a su ordenador sin comprobar el contenido de dicha carpeta.

Que dicha descarga la realizó en Octubre de 2014.

A tal respecto cabe decir qué con independencia de quien fuese el autor material de las fotografías, la acusación que se formula es por mera posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad, siendo por tanto irrelevante dicho extremo. Entiende esta Sala que el acusado era plenamente conocedor de los ficheros y de su contenido. Aún en el caso de ser cierto que todo proviniese del móvil de Artemio , no nos parece creíble que el acusado realizase una copia de seguridad en su ordenador personal y que no examinase previamente su contenido, precisamente y más cuando dice que dicho niño era conflictivo. Tampoco que tuviese dicho fichero en su ordenador durante meses sin saber ni conocer su contenido (de octubre del 2014 a febrero de 2015).

Por último reseñar que si bien el acusado sostiene que ésta denuncia tiene 'tintes homófobos' dada su condición de homosexual, entendemos que ello no consta acreditado. Con independencia de las preguntas que el Delegado del Sahara pudiera hacer al respecto cuando fue informado de los hechos que narraba el menor, lo cierto es el hoy acusado y hasta el momento ha formado parte de la asociación y continua realizando labores de acogimiento de niños saharauis lo que evidencia la inexistencia de ninguna discriminación por parte del citado Delegado ni por ningún otro miembro de la asociación.

También consideramos irrelevante que el menor una vez que puso de manifiesto a la familia de Barcelona los comportamientos que le desagradaban realizados por el acusado no se negase a volver con Antonio . Se trata de un niño totalmente desamparado, que no cuenta con el apoyo de su familia biológica y que muestra un agradecimiento al acusado al ser la persona que lo saca de un campamento de refugiados.

Igualmente es irrelevante el que el menor se mostrase alegre y normal en su estancia en España, es natural dadas las circunstancias de las cuales provenía, pero eso no quita para que determinados comportamientos del acusado y que hoy son objeto de enjuiciamiento le molestasen y pidiese ayuda al respecto.

Por último la pericial del perito psicólogo infantil Ezequiel quien ratificó el informe obrante a los folios 208 y 209 de la causa quien se entrevistó con el menor en seis ocasiones declaró que el menor le mostró su indignación tanto con sus hermanos como con algunos miembros de la asociación que le presionaban para que dijese que todo era mentira. También le mostró su enfado por que no se hubiese informado a sus padres, concluyendo el perito que si bien el menor tras denunciar los hechos se adaptó bien al entorno social no así en el aspecto académico en el que tuvo problemas por la presión recibida.

Analizado por tanto el acervo probatorio referente a los delitos por los que se solicita acusación, debemos concluir que se ha contado con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Tal como hemos declarado en los hechos probados y hemos razonado en el párrafo anterior entendemos que se han producido dos hechos delictivos diferenciados.

Las acciones realizadas sobre el menor y que se describen en el apartado de hechos probados son actos inequívocamente impúdicos y de significación sexual, y son sin duda atentatorios de la indemnidad sexual del menor, que tuvo que soportar estas acciones de carácter sexual sobre su propio cuerpo involucrándolo por tanto en un contexto sexual impropio de su edad y además no consentido, puesto que el menor protestó desde el primer momento y se vio atacado en su intimidad.

La respuesta penológica del Código penal a este tipo de acciones es Ja establecida en el art. 181.1 , 181.3 y 181.5 del Código Penal . Al respecto nos remitimos a todas las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. No consideramos aplicable el apartado segundo del artículo 192 que solicita el Ministerio Fiscal dado que la agravación penológica que allí se contempla está específicamente contemplada en el tipo penal aplicado. Lo que sí cabe imponer es la pena de inhabilitación para el acogimiento solicitada por el Ministerio Público y contemplada en el apartado 3° del artículo 192, pues los hechos que nos ocupan no han sido fugaces sino reiterados en el tiempo y de efectos claramente perniciosos para el desarrollo psicoafectivo del niño.

Igualmente son constitutivos de un delito del artículo 189.2 del Código Penal de posesión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad en la redacción del CP vigente a la fecha de los hechos, resultando aplicables los apartados 2 º y 3º del artículo 192 del citado cuerpo legal (agravación por la cualidad de guardador) e inhabilitación para dicha función.

El tipo por el que se ha formulado acusación requiere, según la jurisprudencia ( STS 30-1-2009 ), los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que a continuación nos referiremos, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, o de modo inequívocamente sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

El tipo de posesión está, pues, en relación de subsidiariedad con el de producción o distribución de material pornográfico con utilización de menores.

Pues bien, en el presente caso, es evidente que el acusado tenía en su poder las fotografías que obran en el Cd que figura al folio 222 de las actuaciones, fotografías que han sido vistas por los miembros de este tribunal, que sin reserva reputan su contenido como exclusivamente sexual, sin que pueda vislumbrarse ninguna otra finalidad de su producción o tenencia, ni artística, ni documental, ni científica, ni como valor de recuerdo afectivo personal, lo que permite calificar las repetidas fotos como material pornográfico. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada y la de 2 de Noviembre de 2006 , la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc... Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa la ha definido como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículo 186 y 189 del Código Penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991 llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil . En el presente caso, el carácter sexual de las fotos (en una de ellas aparece el pene de un menor en primer plano y en otra el niño a cuerpo completo mostrando y sujetando su órgano sexual) y en el resto que contemplan imágenes de menores con el torso desnudo y/o en ropa de baño, sus caracteres de fragmentación del cuerpo, focalización de órganos genitales, así como su nulo valor artístico, reclama la calificación, sin más ambages, como material pornográfico.

Concurren, por tanto los elementos de los delitos objeto de enjuiciamiento en esta causa.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la acusación se solicita la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 192.2 del CP que dice literalmente 'los ascendientes, tutores, curadores, guardadores maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervenga como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán castigados con la pena que les corresponda en su mitad superior'.

En este caso se trata de una persona que acogió al menor en su casa como participante de un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, teniendo por tanto encargada su guarda y custodia al ser la persona encargada en España del niño por lo que resulta aplicable la citada agravante respecto al delito de tenencia de pornografía infantil.

No así respecto a los abusos sexuales dado que el precepto determina que 'no se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate'.

No obstante el efecto penológico va a ser el mismo -imposición de la pena en su mitad superior y ello a la vista de lo dispuesto en el apartado 5º del Artículo 181, tratándose de un menor especialmente vulnerable y actuando el acusado en una relación de superioridad tal cual hemos analizado en líneas anteriores.

Interesa la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de reparación del daño.

La primera de ellas fue introducida como atenuante específica en el artículo 21.6° del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de la pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de Octubre ; la STS nº 835/2003 de 10 de Junio y la STS nº 892/2004, de 5 de Julio ). Asimismo la Jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de Diciembre , STS nº 258/2006, de 8 de Marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de Octubre ; STS nº 857/2007 de 7 de Noviembre y STS nº 929/2007, de 14 de Noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca debidamente justificado ( STS 175/2011 ).

Esta Sala no considera procedente aplicar la citada atenuante. Los hechos tuvieron lugar durante el año 2014 y como máximo Enero de 2015 enjuiciándose tres años y medio después.

Además, consta que, durante el periodo señalado en la instrucción se practicaron numerosas diligencias. Esto es, no se dio una auténtica paralización del procedimiento sin que en cualquier caso la dilación señalada como tiempo de espera para el señalamiento (desde que la causa se recibe en esta Audiencia hasta el auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio oral) pueda calificarse de extraordinaria, habiéndose resuelto además en el rollo numerosas incidencias procesales.

Y tampoco apreciamos haya existido un perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, pues si bien por Auto de fecha 4 de Febrero de 2015 se acordó como medida cautelar media de alejamiento y prohibición de comunicación con el menor, tal y como hemos expuesto en líneas anteriores no parece ser que dicho alejamiento haya sido cumplido.

Sí cabe reconocerle la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5.º del Código Penal .

Consta que el acusado, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, ha consignado a favor del perjudicado la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, consignado por tanto el total que era reclamado por la acusación pública.

QUINTO.- Penalidad.

Por tanto examinando lo anterior debemos concluir que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 , 3 y 5 y un delito de corrupción de menores en su modalidad de posesión de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores del artículo 189.2º del CP .

Respecto al primero de los delitos y conforme al art. 66 del CP al concurrir la agravante específica del apartado 5 del citado artículo que obliga a imponer la pena en su mitad superior y concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño vamos a imponer la pena de dos años y medio de prisión. La pena se encuentra en su mitad superior y dentro de ella en la mitad inferior de la pena. No se impone el mínimo de la mitad inferior al entender que la conducta no ha sido fugaz sino continuada (no aplicamos la continuidad delictiva del artículo 74 al no haber sido solicitada por la acusación e impedirlo el principio acusatorio), por ello debemos condenar al acusado a la pena de dos y medio años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena de acuerdo con el art. 56. 2 del CP y la inhabilitación especial para el ejercicio del acogimiento que tenga que ver con menores durante el tiempo de cuatro años.

Esta inhabilitación se impone a la vista que los hechos ocurrieron cuando el menor convivía con el acusado en su domicilio estando en acogimiento, lo que vincula directamente los hechos con el delito.

Igualmente procede tal y como fue interesado por el Ministerio Fiscal, poner en conocimiento de la Fiscalía de Menores la situación del menor a fin de que se tomen las medidas oportunas de protección del niño que se encuentra residiendo en casa del hijo del acusado con la aquiescencia de Teodulfo representante y responsable en la actualidad del menor en España.

Respecto al delito del artículo 189.2° atendiendo a lo dispuesto en los artículos 192-2 y 3 del Código Penal procede imponerla pena solicitada por la acusación de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para ejercicio del derecho de acogimiento durante el tiempo de cuatro años.

No habiéndose solicitado por la acusación no procede la imposición de alguna o algunas de las medidas contempladas en el artículo 57 del CP .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El art. 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados.

El art 110 del CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este caso solicita el Ministerio Fiscal se condene al acusado a que abone la cantidad de 6.000 euros por el perjuicio ocasionado al menor.

La defensa no discute dicho concepto e incluso ha procedido a reparar el daño con anterioridad a la celebración del juicio oral.

El hecho de que el acusado realizara las acciones descritas en el apartado de hechos probados necesariamente tuvo que suponer un acto de humillación y en contra de la dignidad del menor que tuvo que soportar tal comportamiento independientemente de cómo le haya afectado, por todo ello entendemos que ese daño debe ser reparado que ciframos en los 6000 euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 123 del C.P . y 239 y 240 de Ja Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que deben serle impuestas al acusado.

VISTOS, además de los preceptos citados y demás de procedente aplicación del mismo Código Penal y los artículo 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 387/15 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 48/16, en el que fue acusado Antonio por el delito CORRUPCIÓN DE MENORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 61/16 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 del Código Penal y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189.5 y 192.2 y 3 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para el primero de los delitos la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y para el segundo la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ) y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento durante cinco años y el pago de costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se estimase la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

II- HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como miembro de la asociación DIRECCION000 , la cual atiende a niños enfermos Saharauis, estando inscrito como familia educadora en el Registro de Familias Educadoras de la Consellería de Bienestar Social y en este concepto, acogió al menor Victorino , nacido el NUM002 de 2001, en el mes de julio de 2014, cuando el menor llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atendido de una enfermedad que padecía en los oídos, una vez en casa del acusado, sita en AVENIDA000 , NUM003 , portal NUM004 piso NUM005 puerta NUM006 - NUM007 de Alicante, el menor fue objeto, en varias ocasiones, de tocamientos en las nalgas y muslos, con propósito libidinoso por parte del acusado, pidiéndole, con el propósito mencionado, que se desnudara completamente para cortarle el pelo, accediendo el menor, entrando en el baño, cuando el menor se encontraba duchándose, viéndolo desnudo, dándole masajes, con el pretexto de pequeñas contracturas y haciéndole fotografías cuando el menor se encontraba cambiándose de ropa, todas estas conductas, a pesar de la oposición del menor.

El día 2 de febrero de 2015, en el domicilio mencionado del acusado, se practicó registro, judicialmente autorizado, interviniéndose diversos componentes informáticos propiedad del acusado, que una vez analizados por el área de Informática forense de la Brigada Provincial de policía científica de Valencia, en el disco duro WESTERN DIGITAL, modelo WD400BB-23FJAO con NUM008 NUM009 , se encontraron conversaciones por la aplicación SKIPE, en la que el usuario ' DIRECCION001 ' (que es el acusado), manifiesta 'busco algún chaval que le apetezca iniciarse y sea morboso' y en el disco duro SEAGATE, modelo NUM015 , con NUM008 NUM010 , hay 50 ficheros conteniendo imágenes de menores de edad, entre 12 y 15 años, con el torso desnudo y/o en ropa de baño y un menor desnudo mostrando su órgano sexual.

El Fiscal interpuso querella, por estos hechos, el 28 de enero de 2015.

III- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo hay que argumentar que los hechos descritos se desarrollaron entre Julio de 2014 y Enero de 2015 (la querella del Ministerio Fiscal se interpone el 28 de Enero de 2015), por lo que los mismos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/201 5, de manera que habrá que estarse a la legislación anterior por ser la más favorable. También se ha de tener en cuenta la edad del menor cuando se produjeron los hechos. El menor nace el NUM002 de 2001 cumpliendo 13 años el NUM002 de 2014.

De la calificación jurídica y de la valoración probatoria.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia, los cuales son constitutivos de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES DEL ARTÍCULO 181-1 ° y 3 ° y 5 ° Y 192.3 del Código Penal y UN DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EN CUYA ELABORACIÓN SE HUBIEREN UTILIZADO MENORES DE EDAD del artículo 189.2 y 192.2 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente al momento de los hechos.

Si bien el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en los artículos 183-1 y 192-2 y 3 y un delito de corrupción de menores previsto en los artículos 189-5 y 192-2 y 3, de acuerdo a la legislación vigente actual (calificación jurídica que no fue discutida por la defensa), lo cierto es que procede la aplicación del código vigente a la época de realizar la actividad delictiva del acusado y además teniendo en cuenta que el menor había cumplido ya la edad de trece años, por ser una regulación más favorable, y aun siendo distintos los tipos penales lo cierto es que ambos están en el mismo capítulo, teniendo claramente una naturaleza homogénea, por lo que no se vulnera el principio acusatorio.

En cuanto a los abusos, se aplican los citados artículos al haber realizado el acusado los comportamientos sexuales sobre el menor prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima. En este caso el acusado era precisamente la persona que había acogido al menor en su casa cuando éste llegó a España como participante en un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, para ser atentito de una enfermedad que padecía en los oídos. Se trataba de un menor especialmente vulnerable, por su edad (muy próxima a la establecida en el artículo 183.1º en su redacción dada por la reforma de la LO 5/2010 vigente a la fecha de los hechos) y situación -acogido en España y separado temporalmente de su familia biológica lo que aprovechó el acusado para realizar los actos libidinosos que nos ocupan prevaliéndose de su situación e familia acogedora en España.

En efecto, tal y como señala constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el tema del prevalimiento en los delitos sexuales ad exemplum STS de 5- 11-2009 nº 1205109, EDJ 2009/283158 que recoge lo ya señalado por la STS 35109 de 5-1-2009 , en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito. A lo segundo, lo circunstancial o vivencia!, se refiere el art. 181-3° al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

En el caso de autos la víctima contaba con 13 años de edad con la consecuente inexperiencia e inmadurez psicoafectiva. Sin embargo, la escasa edad del menor unido a la gran diferencia de edad existente entre el menor y el acusado (47 años cuando ocurrieron los hechos), hace que sea de aplicación el nº 3 del artículo 181. Abuso sexual por prevalimiento, es decir, sin violencia ni intimidación, pero sí aprovechando ese adulto su situación de superioridad manifiesta, entre otras posibles razones, precisamente por ésta de la escasa edad de la víctima y el gran desequilibrio con la del autor del hecho, tal y como sucede en el caso de autos y además por su condición de guardador lo que le otorgaba una superioridad sobre la víctima.

A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Para llegar por tanto a la relación de los hechos tal y como constan en hechos probados se ha practicado como prueba fundamental la declaración de la víctima corroborada con datos externos que posteriormente pasaremos a analizar pero también contamos con la declaración del propio acusado, testifical de Jose Daniel , miembro de la asociación DIRECCION000 y persona que puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos objeto de la denuncia, testifical de Arturo persona a la cual el menor le relató los hechos objeto de la denuncia tras ocurrir los mismos y la pericial de Ezequiel perito psicólogo especialista infantil redactor del informe.

Lo que nos lleva en primer lugar a determinar la forma en que se ha obtenido la declaración del menor y la decisión que hemos tomado de practicarla como prueba pre constituida, pese a la oposición de la defensa.

En este sentido esta Sala adoptó tal decisión principalmente por dos motivos, uno el riesgo de doble victimización secundaria del menor y por otro la necesidad de preservación de la prueba pues como ya sospechamos al inicio de la vista oral y lamentablemente pudimos comprobar a lo largo del juicio la prueba que se nos propuso por la defensa, testifical presencial del menor víctima de estos hechos, se encontraba totalmente contaminada.

Dadas las objeciones que expuso la defensa al acto de la vista oral hemos de decir que la prueba preconstituida consistente en la declaración del menor Victorino que se practicó en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante el día 3 de Septiembre de 2015 (por tanto antes de la entrada en vigor de la LO 4/2015 de 27 de Abril) se practicó conforme a derecho. La decisión de la instructora quedaba amparada dentro de los supuestos legales para su realización como preconstituida -ver folio 186 de las actuaciones-. Los derechos de la defensa fueron totalmente respetados, dándole al acusado la posibilidad de contradicción. En este caso la testifical del menor se practicó con la intervención del Ministerio Fiscal y del letrado de la defensa que interrogaron al menor sobre los hechos objeto del procedimiento. Dicha declaración se introdujo en el plenario por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento y si bien no fue grabada no es menos cierto que el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a la fecha en que se realizó el acto procesal únicamente establecía que el juez 'podría' acordar la grabación, esto es, con carácter facultativo. Tampoco la defensa del hoy acusado que es la misma que actuó en la vista oral solicitó en el momento de su práctica que se procediese a grabar la declaración del niño.

Por último indicar que no es cierto como afirma la defensa que esta Sala no haya inadmitido de forma expresa la exploración del menor en forma presencial. Basta examinar el rollo de esta Sala y en concreto la Providencia de fecha 9 de junio de 2017 y Auto de fecha 27 de Noviembre de 2017. Y si bien en dichas resoluciones se aludía a la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida, una vez extendida por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala la Diligencia de Constancia de fecha 16 de Abril de 2018, en donde consta que dicha prueba no fue grabada, ya se acordó por la Sala que su introducción se llevaría a cabo por medio de lectura tal y como interesó el Ministerio Fiscal.

Ya hemos adelantado que dicha decisión se tomó en primer lugar con la intención de evitar la victimización del menor. En este sentido es importante determinar que tras la lo 4/2015 de 27 de abril del estatuto de la víctima (que entró en vigor el 28 de Octubre de 2015 y por tanto vigente cuando esta Sala adoptó el acuerdo tanto en el rollo como en la vista oral de realizar la prueba como preconstituida) se introdujo el art. 19 con la finalidad de preservar la intervención de los menores en juicio desde el punto de vista del riesgo de victimización secundaria.

Así, el artículo 19 establece que 'Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ... para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada'.

El criterio de la Sala se vio posteriormente corroborado por el perito D. Ezequiel , perito psicólogo especialista en infantil quien afirmó refiriéndose al menor que '...explicar unos hechos sobre los que ya efectuó al menos una declaración, puede suponer una revictimización que no contribuye a su recuperación, sino todo lo contrario'.

Respecto a la contaminación de la prueba hemos de realizar las siguientes consideraciones: Ya el menor cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción - ver folios 202 y ss- denunciaba presiones y coacciones para que cambiase su testimonio. Dijo que el hoy acusado estaba presionando a su familia diciendo que todo era mentira e incluso mandándoles fotos yendo al médico por ataques de ansiedad para realizarles chantaje emocional y que sus hermanos están diciéndole que tiene que mentir para no perjudicar a Antonio .

Por parte de esta Sala el menor no fue citado al acto de la vista oral al haberse acordado su declaración como prueba precosntituida. Aparece personalmente en las dependencias de la Audiencia, traído sin duda alguna por parte de la defensa y el propio Letrado que propuso su declaración personal dijo al inicio de la vista oral literalmente '... concedo esta defensa de lo que el menor va a declarar siendo totalmente contrario a lo que dio lugar a la acusación... va a dar una versión distinta y totalmente absolutoria y no inculpatoria del acusado...'.

Se pretendía por tanto realizar una prueba totalmente contaminada. Pero dichas sospechas iniciales se han visto posteriormente corroboradas con las declaraciones testificales prestas en el juicio.

Así del testimonio de Natividad , letrada no ejerciente, amiga del acusado y socia de DIRECCION000 , se reconoce, haber hablado con el menor tras un encuentro casual en fechas recientes donde ella le dijo 'tenemos que hablar de lo de Antonio '. Que luego el menor la llamó, hablaron y que le dijo que todo había sido un montaje y que no habían existido abusos. Dicha testigo se entrevista con un niño a solas sin presencia de representante legal sobre unos hechos tan graves y que se encuentran judicializados.

Carina , amiga del acusado desde hacía 25 años y miembro de la asociación ha declarado en el plenario que hace poco, en el año 2018, ha visto al menor en la urbanización donde reside el acusado. Recordemos que existe una orden de alejamiento en vigor.

Luis Pedro , hijo del acusado, manifiesta que desde Noviembre del pasado año, el menor vive en su casa. Declaró que el menor a las dos o tres semanas de vivir con él le dijo un día que tenía que pedirle perdón.

Que todo lo que había dicho era falso y mentira. Adujo dicho testigo que el menor vive con él por la proximidad del instituto al cual acude, pero posteriormente reconoció que lo había acogido en su casa por ser falso todo lo denunciado y para poder tener conversaciones a solas con el menor al respecto.

Ofelia , hermana del menor y que en la actualidad vive en el domicilio del acusado, reconoció haber visto las fotos de Antonio enfermo en el Facebook (recordemos que el menor declaró en su día que el acusado mandaba fotos a su familia para realizar chantaje emocional y que sus hermanos le presionaban para que retirase la denuncia). Reconoció en el plenario su firma en la declaración judicial prestada ante el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 246 y 247 de las actuaciones. En dicha declaración reconoció haber hablado con el menor por teléfono y haberle dicho ella al niño que lo denunciado no era verdad.

Evaristo , hermano del menor y que en la actualidad también vive en el domicilio del acusado dijo que el menor le había reconocido que todo era falso.

Teodulfo , persona que ostenta en la actualidad la representación del menor en España por tenerlo en acogimiento, y sabedor de la existencia de una orden de alejamiento del menor respecto al acusado, autoriza al niño a residir en el domicilio del hijo de éste (si bien indicó que sólo era entre semana y que él siempre estaba pendiente del niño) bajo el pretexto de proximidad al instituto.

Por tanto consideramos que la forma en que se practicó la prueba de interrogatorio del menor en el acto del juicio (como prueba preconstituida mediante lectura de su declaración) es la correcta, realizada de forma válida con todas las prevenciones establecidas en la legislación, pese a la oposición de la defensa.

La que se solicitó al acto de la vista oral, nueva exploración del menor ante la Sala, hubiese supuesto una nueva fuente de perjuicios para Ja víctima del delito, encontrándose además dicha prueba contaminada por las presiones recibidas.



SEGUNDO.- Una vez analizado todo lo anterior debe entrarse a verificar Ja estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima.

El Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando al referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva).

No se aprecia por esta Sala la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Antes bien y al contrario el menor cuando prestó declaración dijo estar muy agradecido a Antonio y que le agradecía haberle sacado de los campamentos saharauis, resaltando que el acusado tenía algunas cosas muy buenas, pero que los comportamientos relatados le incomodaban y le resultaban extraños.

Por parte de la defensa se ha insistido ante la saciedad y alguno de los testigos así lo han corroborado que el menor estaba molesto con Antonio por un tema de federación de fútbol. No obstante ésta Sala considera que ello no es motivo suficiente para privar de validez su testimonio ,testimonio que además viene corroborado por datos periféricos como posteriormente pasaremos a analizar. La relación entre el acusado y el niño era la de un acogimiento, donde como es normal existiría algún tipo de discrepancias sobre temas puntuales y concretos, pero el alegado no es de tal entidad para que esta Sala considere la existencia de un rencor en el menor que prive de fiabilidad su testimonio, relatando unos hechos falsos que pudieran perjudicar al acusado.

2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Este parámetro es el esencial para la valoración de la prueba, que cuando se trata de menores, resulta difícil de determinar, porque obviamente no podemos pedir a los menores que los hechos nos lo cuenten de forma precisa, y de forma ordenada, pero sí es necesario que lo hagan de forma que su declaración adquiera coherencia.

En este caso el menor relata diversas acciones cuyo contenido sexual analizaremos posteriormente.

El niño ya en su exploración ante el Fiscal de Menores y posteriormente en el juzgado cuando prestó declaración narra que el acusado le pedía que se desnudara completamente para cortarle el pelo y que si bien él no lo veía necesario el acusado insistía ante lo cual él accedía. Que le daba masajes diciéndole que se quitara la camiseta, que él tampoco lo veía necesario pero que finalmente accedía. Que el acusado entraba en el baño cuando se estaba duchando desnudo y que lo observaba, que en ocasiones cuando se estaba vistiendo entraba en su habitación y le hacía fotografías poniéndose los pantalones y que en varias ocasiones le había manoseado las nalgas y los muslos cuando se encontraba en la cama. Esta descripción de hechos también es coincidente en lo esencial con lo manifestado por el menor a Jose Daniel (persona miembro y presidente de la asociación que puso en conocimiento de la fiscalía de menores los hechos relatados por el niño) y suscribió con su firma la denuncia obrante a los folios 10 y 11 de la causa. E igualmente con lo manifestado ante Arturo -miembro de la asociación en Barcelona- quien depuso como testigo y dijo que el menor le relató los hechos, que pidió hablar con los jefes de la asociación diciéndoles que no se encontraba a gusto en casa del acusado, que para contarle el pelo le hacía quitarse la ropa y que le hacía fotografías que no le gustaban.

El menor fue preciso en sus declaraciones, son espontáneas y no observamos ningún fin espurio en su declaración.

3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Este tercer parámetro de valoración resulta difícil de determinar en el caso de pruebas pre constituidas y menores que por lo que hemos determinado al principio sólo declaran una vez.

Pero en nuestro caso el menor previamente a prestar su declaración en el juzgado fue explorado por el Ministerio Fiscal ante el que mantuvo la misma versión que cuando declaró en el juzgado. E igualmente como hemos indicado en líneas anteriores también puso de manifiesto su malestar y los hechos denunciados tanto a Jose Daniel como a Arturo .

El acusado no niega los hecho. Tampoco los negó ante el presidente de la asociación Jose Daniel .

Dicho testigo ha declarado en el plenario que previo a interponer la denuncia habló con el acusado, que éste le dio una serie de explicaciones a las conductas que relataba el menor, pero que a él no le convencieron, le parecieron extrañas.

Lo que niega el acusado es un comportamiento libidinoso en su proceder e intenta justificar todas y cada una de las acciones que el menor relata.

Respecto a los masajes dice que se limitaba a darlos cuando el menor venía con contracturas por hacer deporte. Respecto a tener al niño desnudo para cortarle el pelo dice que no estaba desnudo, que estaba en calzoncillos al igual que lo hacía con otros menores. A tal respecto, en cambio, la versión del menor víctima de estos hechos viene avalada por la declaración del testigo Luis Pedro prestada en instrucción cuya firma fue reconocida en el plenario cuando dijo '...que Antonio le ha cortado el pelo al declarante muchas veces y le pedía que se desnudara completamente para posteriormente ducharse y que ello no incomodó al declarante y sabe que Antonio tiene esto como práctica habitual). Respecto a los tocamientos en sus nalgas y muslos afirma que le hacía cosquillas porque era perezoso y que además se hacía pipí en la cama, que lo tocaba por si estaba mojado (sorprende a esta Sala que la pretendida 'justificación del pipí' no haya sido puesta de manifiesto antes de la vista oral por el acusado. Nada dijo al respecto cuando prestó declaración ante la policía cuando fue detenido ni ante el juez instructor). Reconoció mirarlo en la ducha desnudo pero dijo que era para ver si se lavaba bien, reconoció haberlo fotografiado en calzoncillos pero dijo que eran fotos de 'broma', que también fotografiaba a otros niños con el torso desnudo y en plan 'musculitos'.

Las 'explicaciones' que dio el acusado han sido corroboradas por varios testigos aportados por la defensa. Así Natividad , Luis Pedro , Sabino , Teodulfo , Ofelia Y Evaristo , pero escasa credibilidad nos ofrecen sus testimonios dada su falta de espontaneidad. Todos parecían conocer con exactitud el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y daban respuestas casi de forma automática a las preguntas de la defensa en sentido exculpatorio para el acusado. Ahora bien, las 'justificaciones del acusado' no convencieron en su día al presidente de la asociación Jose Daniel quien también como familia acogedora de niños saharauis le pareció 'extraño' todo lo que relataba el menor, hasta tal punto que decidió ponerlo en conocimiento de la fiscalía de menores.

También reconoció el acusado haber hablado con el niño sobre la denuncia, pidiéndole 'explicaciones', pero que lo hizo antes de la orden de alejamiento. Negó las presiones a la familia del menor pero admitió haber publicado en su facebook fotos estando enfermo diciendo que era por el disgusto del niño.

Reconoció tener en su coche el material 'sadomasoquista' que se describe en el acta de intervención obrante al folio 65 de la causa (varios látigos). Dijo que eran para su oso personal y que los tenía en dicho lugar precisamente para que los menores no tuvieran acceso a ellos, pero también fue encontrado material de la misma naturaleza en su domicilio donde convivía con los niños, en concreto en el armario del pasillo - ver folio 21 de la causa- donde en el acta de registro practicada el fedatario público hace constar la existencia de dos látigos, pasamontañas, antifaces, cuerda, una cincha y cuatro velos.

También reconoció y admitió la autoría del mensaje que apareció en su ordenador en el cual el acusado manifestó 'busco algún chaval que le apetezca iniciarse y sea morboso'.

Al respecto dijo que en la terminología de dichos foros 'chaval' se utiliza también para personas mayores de edad y a tal respecto aportó al inicio de la vista oral el documento obrante al folio 80 del rollo, pero dicha explicación no nos convence pues lo que pide es un chaval que le apetezca 'iniciarse' y entendemos por tanto que dicho mensaje iba dirigido a menores.

Reconoció también tener en su ordenador el cual era de su propiedad y único usuario definido al cual se accedía con su clave, 50 ficheros conteniendo imágenes de menores de edad, entre 12 y 15 años, con el torso desnudo y/o en ropa de baño y un menor desnudo mostrando su órgano sexual. La intervención de dicho material y que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia fue también adverada por la testifical de los Policías Nacionales NUM012 y NUM013 y la pericial del agente de POLICÍA Científica nº NUM011 que ratificó el informe obrante a los folios 223 y ss. Este último agente dijo que las fotos de los menores se encontraban en un disco duro externo, lo cual es irrelevante dado que para acceder a su contenido era precisa la clave del usuario que en este caso era únicamente el acusado y que la fecha de creación de la carpeta donde se encontraron no es determinante pues no tenía por qué ser real.

Todos estos datos objetivos vienen a corroborar la realidad de los hechos denunciados por el menor.

A tal respecto el acusado dijo previa exhibición de las fotografías obrantes a los folios 34 y 35 de la causa que el que aparece en la foto es Sabino otro menor que tenía en acogimiento en la fecha de los hechos.

El citado menor que declaró como testigo dijo que efectivamente era él.

Que todas las imágenes y la fotografía de Sabino las hizo Artemio , otro menor que también tenía en acogimiento (dicho extremo fue admitido por Sabino ). Que este menor era conflictivo y que tuvo que pedir que se marchase, que cuando se fue le pidió que le devolviera el móvil (se lo había regalado él) y que se limitó a descargar el wasap del citado móvil a su ordenador sin comprobar el contenido de dicha carpeta.

Que dicha descarga la realizó en Octubre de 2014.

A tal respecto cabe decir qué con independencia de quien fuese el autor material de las fotografías, la acusación que se formula es por mera posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad, siendo por tanto irrelevante dicho extremo. Entiende esta Sala que el acusado era plenamente conocedor de los ficheros y de su contenido. Aún en el caso de ser cierto que todo proviniese del móvil de Artemio , no nos parece creíble que el acusado realizase una copia de seguridad en su ordenador personal y que no examinase previamente su contenido, precisamente y más cuando dice que dicho niño era conflictivo. Tampoco que tuviese dicho fichero en su ordenador durante meses sin saber ni conocer su contenido (de octubre del 2014 a febrero de 2015).

Por último reseñar que si bien el acusado sostiene que ésta denuncia tiene 'tintes homófobos' dada su condición de homosexual, entendemos que ello no consta acreditado. Con independencia de las preguntas que el Delegado del Sahara pudiera hacer al respecto cuando fue informado de los hechos que narraba el menor, lo cierto es el hoy acusado y hasta el momento ha formado parte de la asociación y continua realizando labores de acogimiento de niños saharauis lo que evidencia la inexistencia de ninguna discriminación por parte del citado Delegado ni por ningún otro miembro de la asociación.

También consideramos irrelevante que el menor una vez que puso de manifiesto a la familia de Barcelona los comportamientos que le desagradaban realizados por el acusado no se negase a volver con Antonio . Se trata de un niño totalmente desamparado, que no cuenta con el apoyo de su familia biológica y que muestra un agradecimiento al acusado al ser la persona que lo saca de un campamento de refugiados.

Igualmente es irrelevante el que el menor se mostrase alegre y normal en su estancia en España, es natural dadas las circunstancias de las cuales provenía, pero eso no quita para que determinados comportamientos del acusado y que hoy son objeto de enjuiciamiento le molestasen y pidiese ayuda al respecto.

Por último la pericial del perito psicólogo infantil Ezequiel quien ratificó el informe obrante a los folios 208 y 209 de la causa quien se entrevistó con el menor en seis ocasiones declaró que el menor le mostró su indignación tanto con sus hermanos como con algunos miembros de la asociación que le presionaban para que dijese que todo era mentira. También le mostró su enfado por que no se hubiese informado a sus padres, concluyendo el perito que si bien el menor tras denunciar los hechos se adaptó bien al entorno social no así en el aspecto académico en el que tuvo problemas por la presión recibida.

Analizado por tanto el acervo probatorio referente a los delitos por los que se solicita acusación, debemos concluir que se ha contado con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Tal como hemos declarado en los hechos probados y hemos razonado en el párrafo anterior entendemos que se han producido dos hechos delictivos diferenciados.

Las acciones realizadas sobre el menor y que se describen en el apartado de hechos probados son actos inequívocamente impúdicos y de significación sexual, y son sin duda atentatorios de la indemnidad sexual del menor, que tuvo que soportar estas acciones de carácter sexual sobre su propio cuerpo involucrándolo por tanto en un contexto sexual impropio de su edad y además no consentido, puesto que el menor protestó desde el primer momento y se vio atacado en su intimidad.

La respuesta penológica del Código penal a este tipo de acciones es Ja establecida en el art. 181.1 , 181.3 y 181.5 del Código Penal . Al respecto nos remitimos a todas las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. No consideramos aplicable el apartado segundo del artículo 192 que solicita el Ministerio Fiscal dado que la agravación penológica que allí se contempla está específicamente contemplada en el tipo penal aplicado. Lo que sí cabe imponer es la pena de inhabilitación para el acogimiento solicitada por el Ministerio Público y contemplada en el apartado 3° del artículo 192, pues los hechos que nos ocupan no han sido fugaces sino reiterados en el tiempo y de efectos claramente perniciosos para el desarrollo psicoafectivo del niño.

Igualmente son constitutivos de un delito del artículo 189.2 del Código Penal de posesión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad en la redacción del CP vigente a la fecha de los hechos, resultando aplicables los apartados 2 º y 3º del artículo 192 del citado cuerpo legal (agravación por la cualidad de guardador) e inhabilitación para dicha función.

El tipo por el que se ha formulado acusación requiere, según la jurisprudencia ( STS 30-1-2009 ), los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que a continuación nos referiremos, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, o de modo inequívocamente sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

El tipo de posesión está, pues, en relación de subsidiariedad con el de producción o distribución de material pornográfico con utilización de menores.

Pues bien, en el presente caso, es evidente que el acusado tenía en su poder las fotografías que obran en el Cd que figura al folio 222 de las actuaciones, fotografías que han sido vistas por los miembros de este tribunal, que sin reserva reputan su contenido como exclusivamente sexual, sin que pueda vislumbrarse ninguna otra finalidad de su producción o tenencia, ni artística, ni documental, ni científica, ni como valor de recuerdo afectivo personal, lo que permite calificar las repetidas fotos como material pornográfico. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada y la de 2 de Noviembre de 2006 , la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc... Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa la ha definido como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículo 186 y 189 del Código Penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991 llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil . En el presente caso, el carácter sexual de las fotos (en una de ellas aparece el pene de un menor en primer plano y en otra el niño a cuerpo completo mostrando y sujetando su órgano sexual) y en el resto que contemplan imágenes de menores con el torso desnudo y/o en ropa de baño, sus caracteres de fragmentación del cuerpo, focalización de órganos genitales, así como su nulo valor artístico, reclama la calificación, sin más ambages, como material pornográfico.

Concurren, por tanto los elementos de los delitos objeto de enjuiciamiento en esta causa.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la acusación se solicita la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 192.2 del CP que dice literalmente 'los ascendientes, tutores, curadores, guardadores maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervenga como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán castigados con la pena que les corresponda en su mitad superior'.

En este caso se trata de una persona que acogió al menor en su casa como participante de un programa de vacaciones en paz de niños saharauis, teniendo por tanto encargada su guarda y custodia al ser la persona encargada en España del niño por lo que resulta aplicable la citada agravante respecto al delito de tenencia de pornografía infantil.

No así respecto a los abusos sexuales dado que el precepto determina que 'no se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate'.

No obstante el efecto penológico va a ser el mismo -imposición de la pena en su mitad superior y ello a la vista de lo dispuesto en el apartado 5º del Artículo 181, tratándose de un menor especialmente vulnerable y actuando el acusado en una relación de superioridad tal cual hemos analizado en líneas anteriores.

Interesa la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de reparación del daño.

La primera de ellas fue introducida como atenuante específica en el artículo 21.6° del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de la pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de Octubre ; la STS nº 835/2003 de 10 de Junio y la STS nº 892/2004, de 5 de Julio ). Asimismo la Jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de Diciembre , STS nº 258/2006, de 8 de Marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de Octubre ; STS nº 857/2007 de 7 de Noviembre y STS nº 929/2007, de 14 de Noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca debidamente justificado ( STS 175/2011 ).

Esta Sala no considera procedente aplicar la citada atenuante. Los hechos tuvieron lugar durante el año 2014 y como máximo Enero de 2015 enjuiciándose tres años y medio después.

Además, consta que, durante el periodo señalado en la instrucción se practicaron numerosas diligencias. Esto es, no se dio una auténtica paralización del procedimiento sin que en cualquier caso la dilación señalada como tiempo de espera para el señalamiento (desde que la causa se recibe en esta Audiencia hasta el auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio oral) pueda calificarse de extraordinaria, habiéndose resuelto además en el rollo numerosas incidencias procesales.

Y tampoco apreciamos haya existido un perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, pues si bien por Auto de fecha 4 de Febrero de 2015 se acordó como medida cautelar media de alejamiento y prohibición de comunicación con el menor, tal y como hemos expuesto en líneas anteriores no parece ser que dicho alejamiento haya sido cumplido.

Sí cabe reconocerle la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5.º del Código Penal .

Consta que el acusado, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, ha consignado a favor del perjudicado la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, consignado por tanto el total que era reclamado por la acusación pública.



QUINTO.- Penalidad.

Por tanto examinando lo anterior debemos concluir que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 , 3 y 5 y un delito de corrupción de menores en su modalidad de posesión de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores del artículo 189.2º del CP .

Respecto al primero de los delitos y conforme al art. 66 del CP al concurrir la agravante específica del apartado 5 del citado artículo que obliga a imponer la pena en su mitad superior y concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño vamos a imponer la pena de dos años y medio de prisión. La pena se encuentra en su mitad superior y dentro de ella en la mitad inferior de la pena. No se impone el mínimo de la mitad inferior al entender que la conducta no ha sido fugaz sino continuada (no aplicamos la continuidad delictiva del artículo 74 al no haber sido solicitada por la acusación e impedirlo el principio acusatorio), por ello debemos condenar al acusado a la pena de dos y medio años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena de acuerdo con el art. 56. 2 del CP y la inhabilitación especial para el ejercicio del acogimiento que tenga que ver con menores durante el tiempo de cuatro años.

Esta inhabilitación se impone a la vista que los hechos ocurrieron cuando el menor convivía con el acusado en su domicilio estando en acogimiento, lo que vincula directamente los hechos con el delito.

Igualmente procede tal y como fue interesado por el Ministerio Fiscal, poner en conocimiento de la Fiscalía de Menores la situación del menor a fin de que se tomen las medidas oportunas de protección del niño que se encuentra residiendo en casa del hijo del acusado con la aquiescencia de Teodulfo representante y responsable en la actualidad del menor en España.

Respecto al delito del artículo 189.2° atendiendo a lo dispuesto en los artículos 192-2 y 3 del Código Penal procede imponerla pena solicitada por la acusación de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para ejercicio del derecho de acogimiento durante el tiempo de cuatro años.

No habiéndose solicitado por la acusación no procede la imposición de alguna o algunas de las medidas contempladas en el artículo 57 del CP .



SEXTO.- Responsabilidad civil.

El art. 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados.

El art 110 del CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este caso solicita el Ministerio Fiscal se condene al acusado a que abone la cantidad de 6.000 euros por el perjuicio ocasionado al menor.

La defensa no discute dicho concepto e incluso ha procedido a reparar el daño con anterioridad a la celebración del juicio oral.

El hecho de que el acusado realizara las acciones descritas en el apartado de hechos probados necesariamente tuvo que suponer un acto de humillación y en contra de la dignidad del menor que tuvo que soportar tal comportamiento independientemente de cómo le haya afectado, por todo ello entendemos que ese daño debe ser reparado que ciframos en los 6000 euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 123 del C.P . y 239 y 240 de Ja Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que deben serle impuestas al acusado.

VISTOS, además de los preceptos citados y demás de procedente aplicación del mismo Código Penal y los artículo 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

IV. PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Antonio como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: - De un delito de ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 , 3 y 5 del CP con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de acogimiento que tenga que ver con menores durante cuatro años.

- De un delito de corrupción de menores en su modalidad de POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EN CUYA ELABORACIÓN SE HUBIERAN UTILIZADO MENORES con la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de MULTA de DIECIOCHO MESES con cuota diaria de SEIS Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP de un día de privación de libertad por cada 100 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a la inhabilitación a especial para el ejercicio del derecho de acogimiento que tenga que ver con menores durante cuatro años.

Deberá indemnizar Antonio en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 6.000 euros al menor, debiéndose hacer entrega a su Representante Legal de la suma consignada más los intereses legales del art.

576 de la Lec ., hasta la fecha de la consignación.

Condenamos a las costas causadas a su instancia.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricados: Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ.

FRANCISCA BRU AZUAR. MARÍA AMPARO RUBIÓ LUCAS.