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17/09/2017

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Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 585/2019 de 15 de Julio de 2019

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Orden: Penal

Fecha: 15 de Julio de 2019

Tribunal: AP - Jaen

Ponente: REGIDOR MARTINEZ, SATURNINO

Nº de sentencia: 155/2019

Núm. Cendoj: 23050370022019100135

Núm. Ecli: ES:APJ:2019:1163

Núm. Roj: SAP J 1163:2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 3 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 67/2018

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 585/2019

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 155

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Jose Juan Saenz Soubrier

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén a 15 de Julio de 2019

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento abreviado 266/2018, pordelito de robo con fuerza, siendo acusados Esperanza y Evaristo, cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante la acusada Esperanza; apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 67/2018, se dictó en fecha 23 de octubre de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' 1.- Por conformidad resulta probado y así se declara expresamente que: El acusado Evaristocon ánimo de obtener un beneficio económico injusto la madrugada del día 17 de Marzo de 2016 entre las calles Álamos, Mazarrón y Camino de Massegosa de la localidad de Linares cometió los siguientes hechos:

-En la calle Álamos de la localidad de Linares fracturó la ventanilla delantera derecha del vehículo marca MAZDA modelo CX-5 matrícula ....-SJT que su propietario D. Jenaro había dejado aparcado en la referida calle sin conseguir apoderarse de ningún efecto ya que fue sorprendido por su propietario.Los daños causados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 82'52 euros, cantidad por la que reclama su propietario.

-En la calle Mazarrón de la localidad de Linares fracturó la ventanilla delantera derecha del vehículo marca RENAULT modelo CLIO matrícula ....-ZWT que su propietario D°. Luis había dejado estacionado en la referida calle,logrando apropiarse de diversos efectos tales como 1 equipo de audio, 40 CDS 1 dispositivo eléctrico de música 1 inflador, cierta documentación y que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 602'13 euros. Los daños causados en el vehículo ascienden según tasación a 100'49 eu8ros. EL perjudicado reclama.

-Igualmente en la calle Mazarrón fracturó la ventanilla delantera derecha del vehículo marca OPEL modelo INSIGNIA matrícula ....- QGF, propiedad de D°. Oscar y que este había estacionado en la referida calle y sustrajeron de su interior varios efectos tales como un GPS, una billetera, un bote de colonia así como cierta documentación y que han sido tasados en la cantidad de 126'66 euros. Los daños causados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 157'30 euros. El perjudicado reclama por ello.

- En la misma calle Mazarrón el acusado intentó fracturar el cristal de la ventanilla derecha del vehículo marca VOLKSWAGEN modelo GOLF matrícula ....-LRQ, propiedad de D°. Romulo, causando daños que ascienden a Ia cantidad de 114'38 euros. El perjudicado reclama.

-En el camino de Masegosas el acusado forzó la puerta del vehículo marca NIXAN modelo PIXO matrícula ....-PXG propiedad de Sergio, causando daños que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 79'44 euros. No llegando a sustraer ningún efecto. El perjudicado no reclama.

-En la calle el acusado rompió el cristal delantero derecho del vehículo marca VOLKSWAGEN modelo PASSAT matrícula ....-HJN propiedad de Da. Eva María, causando daños tasados en 124'50 euros. Daños por los que no reclama la propietaria.

2.- Resulta probado y así se declara expresamente que la acusada Esperanza puesto de común acuerdo con el acusado Evaristo en la madrugada del día 17 de marzo de 2016 en la calle Camino de Masegosas y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito rompió el cristal delantero derecho del vehículo marca VOLKSWAGEN modelo PASSAT matrícula ....-HJN propiedad de Da. Eva María, causando daños tasados en 124,0 euros. Daños por los que no reclama la propietaria. No consta la sustracción de efecto alguno.

3.- No ha resultado acreditado que la acusada Esperanza en unión del acusado Evaristo comtiera los siguientes hechos:

-En la calle Mazarrón de la localidad de Linares fracturó la ventanilla delantera derecha del vehículo marca RENAULT modelo CLIO matrícula ....-ZWT que su propietario D°. Luis había dejado estacionado en la referida calle, logrando apropiarse de diversos efectos tales como 1 equipo de audio, 40 CDS 1 dispositivo eléctrico de música 1 inflador, cierta documentación y que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 602'13 euros. Los daños causados en el vehículo ascienden según tasación a 100'49 eu8ros. EL perjudicado reclama.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Por conformidad DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Evaristo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Esperanza como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas, con la consiguiente absolución del delito continuado de robo con fuerza en las cosas que se le imputa.

RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado Evaristo debe indemnizar a:

-D°. Jenaro, en la cantidad de 82'52 euros por los daños causados en su vehículo.

-D°. Oscar, en la cantidad de 157'30 euros por los daños causados en su vehículo así como 283'96 euros por los efectos sustraídos.

-D°, Luis, en la cantidad de 100'49 euros por los daños causados en su vehículo así como 602'13 euros por los efectos sustraídos.

-D°. Romulo en la cantidad de 114,38 euros por los daños causados en su vehículo.

Dichas cantidades devengarán los intereses del art. 576 de la LEC .'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por la acusada Esperanza se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que condena a la apelante como autora de un delito intentado de robo con fuerza.

En el indicado recurso se plantea como primer y segundo motivos la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración probatoria, solicitando la libre absolución.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de la acusada.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por la apelante.

En el acto del juicio el otro acusado Evaristo reconoció, entre otros hechos delictivos, que en la madrugada del 17 de Marzo de 2016 en la Calle Camino de Masegosa intentó perpetrar un robo en el interior de un vehículo Volkswagen Passat allí estacionado, fracturando la ventanilla, si bien no llegó a sustraer nada de su interior por ser sorprendido y marcharse del lugar. En base a dicho reconocimiento y la conformidad prestada con la calificación de los hechos fue condenado por un delito continuado de robo con fuerza.

La acusada hoy recurrente no acudió al acto del juicio oral, negando en esta alzada su participación en el relatado hecho delictivo. Sin embargo ha quedado acreditada su participación con la testifical practicada en dicho acto por parte de Carlos Alberto que relató de forma clara y rotunda que la citada recurrente acompañaba a Evaristo la citada noche y que realizaba labores de vigilancia.

Dicha declaración constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, no existiendo el error valoratorio invocado por la recurrente.

Por tales razones deben de desestimarse los motivos primero y segundo del recurso de apelación articulado.

SEGUNDO.- Como tercer motivo de apelación se plantea la vulneración del art 28 del Cp al sostener la recurrente que ella no fue la autora material del intento de robo objeto de enjuiciamiento.

El art 28 del CP califica como autores a quines realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Calificándose igualmente autores a los inductores y a los cooperadores necesarios.

Como recoge el TS en la sentencia de 24 de Mayo de 2018, 'en efecto el Código Penal español distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios, aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo, no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador, que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante. La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un condominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria. La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría.

Aquél aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP ; y el cómplice, en los demás casos.

La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).'.

En esta misma línea la STS de 25 de Abril de 2018 establece que 'La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero, 761/2014 de 12 de noviembre, 410/2015 de 15 de mayo o 604/2017 de 5 de septiembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito 'conjuntamente' con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre, que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , 'por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.'

En el caso de autos parece evidente que la realización de labores de vigilancia por parte de la apelante mientras que el otro acusado intentaba llevar a cabo el robo, constituye un claro supuesto de coautoría ya sea por la existencia de una plan preconcebido con reparto de roles, o bien por la necesaria cooperación en el acto ejecutivo de realización del delito.

Por tales motivos debe de desestimarse el tercer motivo de apelación articulado.

TERCERO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por Esperanza contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 23 de octubre de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 67 de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.