Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 315/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0175626
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 315/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 222/2018
Apelante: D./Dña. Leon
Procurador D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Letrado D./Dña. MARIA AZUCENA BARRIOS GONZALEZ
Apelado: D./Dña. Estefanía y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ GOMEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 315-19
Juzgado Penal nº 18 de Madrid
Juicio Oral 222-18
SENTENCIA Nº 155/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a once de Marzo de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 222/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por
un delito de estafa siendo partes en esta alzada como apelante Leon y como apelado el Ministerio Fiscal y
Estefanía , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de Noviembre de 2018 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- Probado y así se declara expresamente que, con fecha 1 de noviembre de 2017, el acusado Leon , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1979, al que no le constan antecedentes penales, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, aprovechando que trabajaba como comercial autónomo de la inmobiliaria 'Madrid Pisos Inmobiliaria S.L.U.', propiedad de Estefanía ', concertó una cita con un cliente de la inmobiliaria D. Simón cita en la que le solicitó la entrega de 500 euros para la pre-tasación en la compraventa de un piso, gasto que no obedecia a la realidad, entregando al pagador una vez recibidos los 500 euros un documento con sello de la inmobiliaria, sin tener autorización para ello, en cuanto que según el contrato mercantil que le unía con la inmobiliaria prohibia expresamente recibir el cobro de clientes, quedándose con los 500 euros.

El mismo día el acusado a través de mensajes de whatsapp requirió a D. Simón el pago de 90 euros mas como pago de IVA de la pre-tasación. El día 2 de noviembre D. Simón se persono en la inmobiliaria solicitando información de los abonos efectuados, siendo informado por la dueña de la inmobiliaria que la empresa no cobraba por la pre-tasación. Como consecuencia de lo anterior D. Simón desistió de la compraventa siéndole devuelta la cantidad de 3.000 euros que había entregado como señal, y que era la cantidad que la inmobiliaria iba a percibir por su gestión '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Leon como autor penalmente responsable de un DELITO de ESTAFA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, así como al abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se condena a Leon a indemnizar a D. Simón en la cantidad de 500 euros . Igualmente deberá indmenizar a Estefanía en la cantidad de 3.000 euros, con aplicación ambos del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 1 de Marzo de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, en fecha 8 de Marzo de 2019, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en dos motivos, ambos por infracción de ley: Infracción de ley por fijación de una pena excesiva en cuanto a su extensión, dentro del margen legal del artículo 249 del C. Penal , con infracción del principio de proporcionalidad de las penas y Infracción de ley y en concreto del artículo 120.4 del C. Penal , al no haberse condenado a la empresa 'Madrid Pisos Inmobiliaria S.L.U.' como responsable civil subsidiaria.

En relación al primero de los motivos esgrimidos, el artículo 249 del C. Penal expresamente señala: 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.' Es decir, nuestro legislador , sin perjuicio de las reglas generales en orden a la aplicación de la pena establecidas en el artículo 66 del C. Penal , y en especial en lo señalado en el artículo 66.1.6 del mismo texto legal , puesto que en el presente caso no concurren agravantes, ni atenuantes, en relación al delito de estafa, ha fijado unos parámetros que servirán para la determinación de la pena. Dichos parámetros no sólo se refieren al importe de lo defraudado, en lo que , en el legítimo ejercicio de sus funciones, hace hincapié la defensa, sino que se amplían al quebranto económico causado en el perjudicado, las relaciones de éste y el defraudador, los medios empleados y otras circunstancias.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2015 , Ponente Excmo. Sr.

Colmenero, ha señalado que : 'En cuanto a la motivación, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120 de la C.E . comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación , el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva'.

Dicha Sentencia no es sino expresión de constante criterio jurisprudencial manifestado en resoluciones del mismo Tribunal Supremo de fechas 21.9.15 , 2.6.04 , de 15.4.04 , de 29.9.03 , entre otras muchas.

Visto todo lo anterior en absoluto podemos hablar de falta de motivación en orden a la fijación de la extensión de la pena, pues la juzgadora de instancia, además del importe estricto de lo defraudado (que efectivamente es superior a los 400 euros, si bien sólo en 100 euros), valora que el acusado se aprovechó de su empleo en la inmobiliaria, intentó una segunda entrega de dinero y entregó un recibí impreso.

El razonamiento de la juzgadora de instancia para llegar a fijar una pena que ni siquiera llega a la mitad de la extensión posible, es decir, se queda en la mitad inferior de la misma, es impecable. El hecho de cometer el delito bajo la cobertura de su empleo en la inmobiliaria merece mayor reproche penal, pues sin perjuicio de que no se haya podido acreditar un importe concreto económico que justifique una indemnización por tal motivo, de lo que no cabe duda es de la existencia de un detrimento en la buena fama comercial de la entidad que a la postre resulta perjudicada.

Se intentó ampliar por el acusado el espectro delictivo, proponiendo al perjudicado la entrega de más dinero, lo que finalmente no se llevó a efecto por la sospecha, evidentemente fundada, de dicho perjudicado y finalmente para cerrar el círculo de la defraudación se entrega un recibí, que pudiera haber constituido quizás un delito de falsedad en documento mercantil, por el que no se formuló acusación, pero que implica una actividad defraudatoria ilícita elaborada y claramente dolosa, que, al entender de este Tribunal y coincidiendo con la juzgadora de instancia, merece mayor reproche penal, que el mínimo legal.

Por todo ello este primer motivo de impugnación no puede prosperar.



SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la defensa del acusado , infracción de ley por no aplicación del artículo 120.4 del C. Penal , al no haberse declarado la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Madrid Pisos Inmobiliaria, S.L.U'.

Señala el citado artículo 120.4 del C. Penal que serán responsables civiles subsidiarias: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

El responsable civil subsidiario es una parte más acusada en el procedimiento, con prácticamente los mismos derechos que el acusado, siendo así que , en defensa de sus intereses, ha de fijarse su posición procesal, cuando menos, al hilo del auto de apertura de juicio oral, debiendo facilitarse a dicha parte, como tal parte acusada, la posibilidad del ejercicio de su derecho a la defensa, con emplazamiento tras el auto de apertura del juicio oral, requerimiento para nombramiento de Abogado y Procurador, en su defecto profesionales del turno de oficio, traslado de actuaciones y fijación de plazo para formular escrito de conclusiones provisionales , con la consiguiente posibilidad de solicitud de pruebas para el acto del juicio oral,...

En suma el responsable civil subsidiario, al igual que el directo, en su caso, son una parte más acusada en el procedimiento , con sus derechos como tales acusados en evitación de indefensión.

En el presente caso en el auto de apertura de juicio oral ( folio 122 de las actuaciones), que en suma es la resolución que fija el marco procesal en torno al cual se va a desenvolver el acto del plenario, no se estableció en modo alguno que la entidad citada fuera responsable civil subsidiaria, no se abrió juicio oral contra la misma como tal responsable civil, y , en consecuencia, no se emplazó a la misma, no se facilitó la posibilidad de formular escrito de conclusiones provisionales, no se le tuvo como parte, y por supuesto no fue citada a juicio como tal entidad responsable civil subsidiaria, sino que se citó a juicio a la propietaria de la misma como perjudicada y acusadora particular.

Es evidente, por razones obvias, que no podríamos ahora estimar el recurso de apelación en dicho extremo y declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, pues si lo hiciéramos, incurriríamos en una flagrante irregularidad procesal, con vulneración del derecho a la defensa y atentando , por ello, contra los más elementales principios procesales, por lo que procede la desestimación de este segundo motivo de impugnación y por ende la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Leon , contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2018 , dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral nº: 222-18 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim . ( infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.