Sentencia Penal Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 135/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 12040-43-2-2018-0002960
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000135/2019
Sección 2ª Audiencia Provincial de Castellón. Rollo 37/2018.
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón. Sumario nº. 243/2018.
SENTENCIA Nº. 155 /2019
Excma. Sra. Presidenta
Dña. María Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dña. María Pía Cristina Calderón Cuadrado.
En la Ciudad de Valencia, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm.209/2019 de fecha 21 de mayo dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, en el
rollo de Sala núm. 37/2018 dimanante del Sumario 243/2018, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº 1 de Castellón.
Han sido partes en el presente recurso, como recurrente, por tanto, en condición de apelante, D. Hipolito ,
actualmente en situación de prisión provisional, representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente
Ninot Domingo y defendido por el Letrado D. Carlos Miguel Santamaria Monfort.
Por el contrario, son partes en el presente, en condición de recurridos, y por tanto como apelados, el Ministerio
Fiscal, y la acusación particular de Dña. Benita , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel
Romero Sánchez, y defendido por el Letrado D. Ignacio Gisbert Sapro.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, se dictó, en el Rollo de Sala núm.

37/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado número 243/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón, la Sentencia núm. 209/2019, de fecha 21 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 14 de febrero de 2018 el acusado fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón de la Plana, que devino firme aquel mismo día (Ejecutoria núm. 85/18), por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a dª Benita , así como a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como de prohibición de comunicarse con ella por cualesquiera medios por tiempo de un año. El mismo día 14 de febrero de 2018 se le notificó la liquidación de condena de las penas de alejamiento, a cumplir entre el 14 de febrero de 2018 y el 13 de febrero de 2019, ambos inclusive; requiriéndole para que diera cumplimiento a las mismas, y apercibiéndole de que en caso e incumplimiento podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. En la referida sentencia firme de 14 de febrero de 2018 se contenía la siguiente declaración de hechos probados: 'Se declara probado por expreso reconocimiento del acusado Hipolito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por los hechos cometidos contra su pareja Benita , con domicilio en la CALLE000 n.º NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM000 de la localidad de Castellón. Sobre las 23:57 h del día 18 de Enero de 2018 los Agentes de Policía Local de Castellón con nº NUM002 y NUM003 acudieron al domicilio la CALLE000 n.º NUM000 , piso NUM001 , puerta a la de la localidad de Castellón por llamada del 112 que les informaba que se estaba produciendo una fuerte discusión de pareja, por lo que llamaron a la puerta del citado domicilio, permitiéndoles la entrada la Sra. Benita , quien manifestó a los Agentes que acababa de discutir con el Sr. Hipolito , relatándoles lo sucedido y pidiéndoles que se lo llevaran detenido porque pensaba interponer denuncia, momento en que el acusado se dirigió a Benita en presencia de los citados Agentes y con ánimo de intimidarla le profirió expresiones tales como: 'que él se irá detenido, pero que ella lo pagará caro, que esto no se quedará así'. Benita se negó a interponer denuncia por estos hechos y en su comparecencia en el Juzgado se acogió a su derecho a no declarar.

No obstante las referidas penas impuestas al acusado de prohibición de aproximación y comunicación sobre la sra. Benita , el acusado continuó viviendo con esta en la vivienda de la misma, sita en la CALLE000 núm.

NUM000 de Castellón de la Plana, en virtud de la relación de pareja que venían manteniendo aproximadamente desde octubre de 2016. Si bien en un primer momento la sra. Benita accedió a continuar la relación voluntariamente, esta pronto se tornó insoportable, ante los continuos actos de control de aquella por parte del acusado, en particular revisando su teléfono móvil (llamadas, WhatsApp), y haciéndole a ella constantemente videollamadas con las que verificar dónde estaba y con quién estaba. Pero la sra. Benita , atemorizada por los antecedentes penales del acusado (que incluyen una condena en 1996 por un homicidio consumado y por un homicidio intentado) y su carácter violento, se veía obligada a mantener la convivencia ya que el acusado la amenazaba con acabar con su vida, o con la de su hijo menor Luis Carlos (fruto de una anterior relación de la sra. Benita con el padre del menor, el cual ejerce la guarda y custodia sobre este), para el caso de que aquella decidiera poner término a la relación. Como consecuencia de ese obsesivo control por parte del acusado, el día 15 de marzo de 2018, encontrándose la pareja en la vivienda en la que convivían, se inició una discusión, en el curso de la cual el acusado agarró a Benita fuertemente por el cuello. En un momento en que el acusado salió de la vivienda, Benita aprovechó para cerrar la puerta del domicilio desde dentro, y a dejar la llave puesta para que el acusado no pudiera entrar. Cuando al cabo de un rato el acusado volvió al domicilio, y como quiera que no pudo entrar a este, le remitió a Benita mensajes a través del teléfono en los que la amenazaba con matar a su hijo, caso de que no accediera a verle. Ante lo que Benita se puso en contacto con los hermanos del acusado, contándoles lo que pasaba, y para que fueran a recoger los enseres personales del acusado. A tal efecto se desplazó al domicilio de Benita una hermana del acusado; presentándose este en la puerta del domicilio cuando su hermana iba a abandonarlo, y echando a correr Benita gracias a que la hermana del acusado se interpuso entre ellos, siendo perseguida por el acusado mientras le gritaba que la iba a matar. Se fue a refugiar en un bar regentado por familiares del acusado, los cuales lograron contener al acusado. Benita pudo volver a su casa sobre las 1:30 horas del día 16 de marzo de 2018, después de que los hermanos del acusado consiguieran que este devolviera las llaves del domicilio de Benita , de las que se había apoderado, y que le fueron devueltas a aquella a través de una hermana del acusado.

Durante todo el día siguiente Benita estuvo recibiendo mensajes del acusado, en los que le decía que iba a matar a ella y a su hijo menor. Cuando hacia la medianoche del día 17 de marzo de 2018 Benita volvía a su domicilio, el acusado la estaba esperando en el interior del portal del edificio. Nada más entrar Benita en este, el acusado la rodeó el cuello con un brazo, al tiempo que le decía 'si gritas, te rompo el cuello'. Teniéndola agarrada por el cuello, la obligó a salir del portal, y en tal posición, y entre golpes con la otra mano, y constantes amenazas ('sigue caminando, no pares, sólo tengo que hacer un movimiento para romperte el cuello', 'te voy a dejar ciega', 'ahora te enterarás cuando lleguemos', 'eres guapa, pues ya no te vas a ver más porque te voy a dejar ciega', y otras de semejante tenor), se trasladaron andando hasta el domicilio de un familiar del acusado (que estaba desocupado, y al que este tenía acceso), sito en la CALLE001 núm. NUM004 , de Castellón de la Plana. Una vez en el interior de dicha vivienda, el acusado cerró la misma con llave, bajó todas las persianas, y le quitó el teléfono móvil a Benita . Mientras el acusado le golpeaba a esta, le decía que no se le ocurriera gritar, porque en tal caso la mataría. Seguidamente, le conminó a Benita a que se quitara la ropa, llegando a quedarse desnuda Benita , tomando imágenes de esta el acusado. Asimismo, el acusado se bajó el pantalón, y le espetó a Benita : 'Ahora me la chupas'; obligando a practicarle una felación, durante la cual le seguía golpeando en algunos momentos en la cabeza, hasta eyacular sobre la cara de ella. Como consecuencia de los golpes recibidos, Benita comenzó a sangrar por el oído izquierdo. Ante lo que el acusado decidió meterla en la bañera, para lavarla, aplicándole primero agua fría, y después agua caliente al máximo. Posteriormente el acusado llevó a Benita a una habitación, donde aquel volvió a someter a esta a relaciones sexuales (con penetración vaginal), sin que Benita se atreviera a explicitar oposición o reparo alguno ante el estado de pánico en que se encontraba. Como consecuencia de los golpes recibidos, Benita sufrió contusiones faciales y craneales (más concretamente, hematomas y excoriaciones en regiones palpebral, auricular, frontal, y mucosa yugal), que tardaron en curar 21 días, 14 de ellos impeditivos, y quedando como secuela tinnitus en oído izquierdo. Aquella noche el acusado volvió a exigir a Benita que mantuvieran relaciones sexuales por vía vaginal. Sobre las 8:00 horas de aquel día, el acusado decidió que se trasladaran a la vivienda de Benita , en la CALLE000 . Benita no puso oposición a ello ante el temor a recibir más golpes, o incluso a perder la vida. Aunque Benita le hizo ver al acusado que necesitaba recibir asistencia médica por los golpes recibidos, el acusado se negó a ello, ya que el facultativo que la reconociera podría sospechar y denunciar; pero sí accedió a ir él mismo a la farmacia a comprar algún antiinflamatorio, dejando encerrada a Benita con llave, y llevándose el acusado consigo los terminales telefónicos de él y de Benita . El acusado mantuvo a Benita encerrada durante los dos días siguientes, sin permitir que saliera de la vivienda, y teniéndola estrechamente vigilada. Cuando el acusado se ausentaba ocasionalmente de la vivienda, dejaba la vivienda cerrada con llave, y se llevaba consigo los terminales telefónicos. Durante el encierro, el acusado disponía de Benita a su antojo para hacerle fotografías desnuda, o con la ropa interior que el acusado le exigía que se pusiese; pero durante el encierro en la casa de la CALLE000 no la volvió a agredir. En una ocasión en que el acusado olvidó llevarse consigo el teléfono móvil de Benita , esta aprovechó para ponerse en contacto telefónico con su hija Leocadia (de 23 años de edad), informándole de lo que estaba pasando, pero pidiéndole encarecidamente que no avisara a la Policía, dado que temía que en tal caso el acusado llevara a cabo las amenazas de muerte que repetidamente le había hecho referidas a ella y a su hijo menor. Antes de que volviera el acusado, Benita borró la conversación que había tenido con su hija, y las fotos (de sus lesiones) que le había mandado. Los días 23 y 24 de marzo el acusado se ausentó de la vivienda con mayor asiduidad par ir a trabajar al bar de sus familiares, no sin antes reiterar a Benita que la mataría a ella y a su hijo si salía de la vivienda o le denunciaba ; lo que determinó que Benita no saliera del domicilio, ni pidiera auxilio, pues tenía la firme convicción de que el acusado llevaría a efecto los males con que amenazaba caso de que le desobedeciera.

El día 25 de marzo de 2018, la mencionada Leocadia acudió a la vivienda de su madre, so pretexto de querer ver a esta. Ante lo que el acusado permitió a Benita que bajara a hablar con su hija. Cuando todavía estaba Benita hablando con su hija, recibió una videollamada del acusado conminándola a subir inmediatamente a la vivienda; lo que así hizo Benita , la cual fue recibida por el acusado propinándola puñetazos y empujones, mientras le reprochaba que su hija fuera más importante para ella que él, y le decía que no podía haber nadie más importante que él, que él era lo primero, y otras semejantes, echándola finalmente a empujones de la casa y gritándole que se fuera con su hija. Cuando Benita volvió a su casa, el acusado había abandonado esta, llevándose toda la ropa de Benita , incluida la ropa interior, dejando una nota manuscrita que decía lo siguiente: 'Perdona pero ya que prefieres irte tu ropa la tendrás cuando yo quiera. No me aprecias. No saves por que lo ago. Disfruta. Ponte guapa. Folla puta'. Posteriormente el acusado remitió mensajes a Benita diciéndole que iba a matar a su hijo menor. Asimismo, le remitió, a ella y a su hija Leocadia , fotografías que le había hecho a Benita desnuda durante los días de cautiverio, y le dijo que iba a divulgar la grabación que hizo cuando le obligó a practicarle una felación.

Entre otros mensajes de semejante tenor, remitió estos: 'No vallas dando pena bas a pagar', 'Aras que paguen por ti donde nos vemos no te digo mas', 'Tu no sabes lo que es el miedo', 'Loque as echo se paga h acuerdate', 'Lo pagarás', 'Deja que Page tu hijo', 'O nos vemos o tu lo pags y sabes como', 'No te salba ni estando preso', 'Ni a tu ijo', 'Sabes tu matas atu ijo no yo', 'Tu ijo lo pagará', 'Melas pagas fijo'. Finalmente, Benita se decidió a denunciar el día 26 de marzo de 2018. El 28 de marzo de 2018 volvió a denunciar al acusado, denunciando que volvió a recibir mensajes del acusado, en la madrugada del 27 de marzo de 2018, cuando ya estaba en la casa de acogida de Castellón a la que había sido trasladada: 'ME QUIERES HACER DAÑO, ME HAS HECHO VOLVER, ME VOY Y TU ME TRAES, LO VAS A PAGAR'. Aquel mismo día, recibió nuevos mensajes en los que el acusado decía.

'QUIERO VERTE, QUEIRO HABBLAR CONTIGOLA HAS CAGADO, QUEDA CONMIGO, LO PAGARÁS TÚ O HARAS QUE LOS PAGUEN OTRO, VOY A IR A DIRECCION004 UY MATAR A TU HIJO, COMO A TI NO TE PUEDO COGER IRE A POR OTROS'; así como 'LA HAS CAGADO, LA QUE HAS LIADO, ERES UNA PUTA EGOSISTA, COMO TU NO VAS A VENIR VAN A PAGAR LO DEMAS POR TI, TIENES UN HIJO MUY BONITO'. Finalmente, cuando Benita llamó a su hija, esta le contestó llorando, mientra huía, comunicándole que el acusado había matado a los 'yayos', y que a ella le había cortado los dedos. Como consecuencia de la violencia desplegada por el acusado sobre Benita , y de la humillación, sometimiento y terror a que esta fue sometida por aquel, Benita sufre DIRECCION000 reactiva a la situación sufrida, con labilidad afectiva, falta de confianza en sí misma, sentimientos de tristeza y baja autoestima, estando sometida a tratamiento psiquiático y psicológico para restablecer su estado emocional'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'Que debemos condenar y condenamos a Hipolito , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena (de los arts. 468.2 y 74 del C.P .), de un delito de amenazas graves (del art. 169.2 del C.P .), de un delito de detención ilegal (del art. 163.1 del C.P .), de un delito continuado de agresión sexual (de los arts. 178 , 179 y 74 del C.P .), de tres delitos de violencia de género (del art. 153.1 del C.P .), de un delito de violencia de género habitual (del art. 173.2 del C.P .), y de un delito contra la integridad moral (del art. 173.1 del C.P .), a las penas siguientes: - Por el delito de quebrantameinto de condena, la pena de prisión de un año (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena).

- Por el delito de amenazas, la pena de prisión de dos años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de dª Benita , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios, todo ello por tiempo de un año más de la pena de prisión impuesta.

- Por el delito de detención ilegal, la pena de prisión de cinco años y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de dª Benita , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios, todo ello por tiempo de un año más de la pena de prisión impuesta.

- Por el delito continuado de agresión sexual, en concurso ideal con un delito contra la integridad moral, la pena de prisión de once años y tres meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de dª Benita , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios, todo ello por tiempo de un año más de la pena de prisión impuesta.

- Por los tres delitos de violencia de género, las penas de prisión de seis meses por el primero y el tercero, y la pena de prisión de 10 meses por el segundo (en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de dª Benita , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios, todo ello por tiempo de un año más de la pena de prisión impuesta, también por cada uno de ellos.

- Por el delito de violencia de género habitual, la pena de prisión de un año y nueve meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y las penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de dª Benita , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios, todo ello por tiempo de un año más de la pena de prisión impuesta.

Asímismo, procede declarar la condena del acusado al pago de las costas procesales, y a que indemnaice a Benita con la suma de 11.300 euros.

Caso de que la sentencia devenga firme, aplíquese el tiempo pasado por el acusado en prisión preventiva en la presente causa, al cumplimiento de las penas de prisión impuestas (las cuales tendrán el límite de cumplimiento establecido en el art. 76 del C.P .)'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del condenado se presentó escrito ante la citada Sección de la referida Audiencia Provincial interponiendo el recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En el recurso de apelación interpuesto se solicita la libre absolución del recurrente y, subsidiariamente, la apreciación de la eximente incompleta o atenuante analógica de los art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal por alteración o anomalía psíquica.

Tras darse traslado del recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida, así como por el condenado en relación al interpuesto por la acusación particular.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO. - Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de Ordenación de 19 de julio de 2019 turnándose la ponencia.

Por Providencia de 30 de julio de 2019 se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el condenado en la instancia por diversos delitos (continuado de quebrantamiento de condena, de amenazas graves, de detención ilegal, de un delito continuado de agresión sexual, de tres delitos de violencia de género del art. 153.1 CP, de un delito de violencia de género habitual del art. 173.2 del CP, y de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP) a las respectivas penas de prisión, prohibiciones de aproximación y comunicación indicadas en los antecedentes de hecho de la presente, cometidos contra su ex pareja sentimental Dña. Benita y amenazas de muerte a su hijo menor.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, del incumplimiento por el acusado de una medida de prohibición de aproximación que había sido impuesta en una anterior sentencia firme respecto de su pareja sentimental Dña. Benita (ejecutoria 85/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón de la Plana), por unos hechos ocurridos el 14-2-2018, quebrantamiento que realizó el mismo día de la notificación de la liquidación de condena, al continuar viviendo con dicha Sra. Benita en la vivienda de la misma, reseñándose en la sentencia recurrida, los controles, temores, mensajes amenazantes realizados por el acusado hacia su pareja e hijo menor, indicando los diversos episodios ocurridos tras una discusión entre ambos. Particularmente, se reseña, que en la medianoche del día 17-3-18 Benita fue abordada en el portal de su domicilio amenazándola, y dándole golpes, y la trasladó al domicilio familiar del al acusado, donde la golpeó, la obligó a desnudarse, tomó fotos de ella, le obligó a practicar una felación y a mantener relaciones sexuales, sufriendo la citada lesiones, y manteniéndola encerrada los dos días siguientes y con estrecha vigilancia, abandonando el acusado la vivienda el 25-3-18, si bien, seguidamente, volvió a amenazarla con matar a su hijo menor y con divulgar la grabación de cuando le hizo la felación, siguiendo, posteriormente, recibiendo mensajes amenazantes.



SEGUNDO.- El recurrente, sin citar precepto que lo autorice (sería el art. 846 ter de la LECrim), y sin acotar ni ordenar los motivos que como parte condenada estima oportuno invocar ( art. 790.2 de dicha norma procesal), interpone su recurso de apelación.

1. Consideraciones previas sobre el escrito de recurso.

En dicho recurso se vienen a mezclar, confusamente, una amalgama inconexa de invocaciones sobre infracción del principio de presunción de inocencia, atinentes a la valoración de la prueba (pese a indicar en el folio 3º que 'resulta obvio que no se trata de volver a revisar en esta fase procesal la valoración de las pruebas realizadas', lo que resulta contradictorio cuando al reverso de dicho folio se indica 'las pruebas en que se apoya la sentencia recurrida de (sic) modo alguno resultan concluyentes(...)', o al folio siguiente 'combate así esta defensa la prueba de cargo apreciada por el Tribunal sentenciador'), al principio in dubio pro reo, para, sin mayor aclaración, a su vez, indicar, a modo de invocación de infracción legal, que la 'cuestión fundamental' (que viene destacada en negrita y subrayada pertinentemente, esto último también lo que subsigue), es que si se considera la implicación del recurrente en los hechos y correcta la calificación jurídica contenida en la sentencia recurrida y la penalidad impuesta, se tenga en cuenta, subsidiariamente, calificar (sic) los hechos con distinta penalidad con las matizaciones relativas a la atenuante propuesta por dicha parte.

Y, así, se insiste, que es 'en este punto donde esta defensa centra el debate de este recurso' al considerar que los hechos podrían ser objeto de la calificación subsidiaria que propone, y por ello, en dicho párrafo, indica, 'en cualquier caso, esta parte solicita se dicte nueva resolución por la que se acuerde aplicable la atenuación solicitada por esta parte como atenuante muy cualificada del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del CP, el hecho de sufrir el acusado un grado de discapacidad del 68% en su categoría física y psíquica que le impedía comprender la ilicitud del hecho y de forma alternativa subsidiaria, se solicitaba que se apreciara atenuante analógica del art. 21.7 del CP por la incapacidad psíquica con las penas solicitadas por esta parte en su escrito de conclusiones definitivas'.

2. Consideraciones previas sobre los distintos principios vulnerados que invoca.

Como adelantamos, en el recurso, se vienen a mezclar, bajo un mismo contenido argumental, la invocación de vulneraciones, conceptualmente distintas, ya que, la referencia a inexistencia de prueba de cargo se refiere a la infracción del principio de presunción de inocencia, a diferencia de cuando la invocación se refiera a que existiendo prueba de cargo la misma pueda arrojar dudas lo que conlleva que estas se resuelvan en favor del acusado (principio in dubio pro reo), que no es sino ( STS n.º 415/2016, de 17 de mayo) una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, por lo que presupone la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

A su vez, si lo que se pretende, esencialmente, en el recurso, y se titula de 'cuestión fundamental' o que es 'donde se quiere centrar el debate', se invoca con carácter subsidiario, no encaja del todo que se califique de cuestión fundamental, y, además, si esta cuestión fundamental se refiere a infracciones legales (por pretender una atenuante no apreciada en la instancia), habrá de partirse del respeto a los hechos probados de la sentencia, y en este sentido, recordamos ( STS 807/2011 de 19 de julio), que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal', ya que, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)'.

No obstante, y pese a la pluralidad de déficits mencionada, procederemos a dar respuesta al recurso interpuesto.

3. Inexistencia de infracción del principio de presunción de inocencia.

3.1) En general sobre dicho principio y la validez de la declaración de la víctima para desvirtuarlo.

El principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Y, en general sobre el valor de la declaración de la víctima para ser es apta para posibilitar desvirtuar la presunción de inocencia, la jurisprudencia, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios, que son orientativos y no verdaderos requisitos, para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

Y, se insiste, ( SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre), que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular, ya que el Tribunal Supremo, también ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que la jurisprudencia ha apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, pero es de insistir, incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

3.2) Adecuada enervación del principio de presunción de inocencia.

El recurso se limita, de la forma indicada, a alegar, y de modo absolutamente genérico, que no hay prueba de cargo válida y suficiente que incrimine al recurrente, o a lo sumo, mencionando, que los hechos probados no vienen avalados por las declaraciones del recurrente (aunque también se alude que se acogió a su derecho a no declarar en el juicio) ni por las del resto de los testigos (aunque matiza, 'más allá de las declaraciones de la víctima'), considerándose el convencimiento de su culpabilidad por el mero hecho de considerar válidas determinadas suposiciones, para terminar, indicando que discrepa de la valoración de la prueba, o que resulta vulnerado también el principio in dubio pro reo.

El recurrente, omite mencionar los detalles a los que la sentencia recurrida se refirió para dar credibilidad al testimonio de la víctima Sra. Benita , indicando dicha sentencia que concurren los requisitos jurisprudenciales para enervar dicha presunción de inocencia, sin que exista motivo alguno para cuestionar de manera fundada la concurrencia del requisito de ausencia de incredulidad subjetiva (e incluso, dice, que es al contrario, que el temor de la víctima hacia al acusado ha conllevado retrasar la denuncia y armarse de valor ante la situación límite que vivía), estimando su testimonio, claro y preciso, sin divergencias ni contradicciones en sus sucesivas declaraciones (la única es sobre el número de relaciones sexuales completas que le obligó a mantener en su cautiverio por el recurrente, lo que se estimó de escasa trascendencia; esta uniformidad y persistencia no es tampoco combatida por el recurrente; se añade, que siempre indicó los golpes sufridos, y que en el contexto de la privación de libertad le obligó a practicarle una felación, que grabó en el teléfono, y a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal).

Pero, es que, además, y se omite en el recurso, existen otras corroboraciones, y así, ha constituido prueba de cargo la declaración dela hija de la víctima, cuando relató que el acusado le mandó fotos de su madre desnuda preguntándole si quería ver un vídeo de su madre chupándola.

Y, también, además de dicho testimonio de la hija, se han extraídos los contenidos de su terminal telefónico, relatando la situación de cautiverio que tenía su madre, las lesiones que presentaba, y el acoso a que era sometida, e incluso el acoso fue dirigido hacia la propia hija después de que se madre se refugiara en un centro de acogida.

La sentencia se remite a la prueba documental donde constan los materiales extraídos de los terminales de la víctima y de su hija, y se indica, y nada dice al respecto el recurso, que corroboran buena parte de los contenidos de sus declaraciones (las comunicaciones con el acusado, las fotografías de Benita desnuda o en ropa interior, la foto de lo que puede ser un arma de fuego). Consta, también la nota manuscrita que la víctima y su hija dijeron que encontraron en la vivienda de la primera después de irse el acusado, y los partes de asistencia médica de la agredida, reflejando las lesiones físicas, visualmente apreciables y que todavía presentaba en dicha fecha.

A su vez, se añade, la declaración de los agentes policiales que hicieron el volcado de dichos contenidos en un disco duro y su transcripción.

4) Inexistencia de vulneración del principio in dubio pro reo.

Se realiza una invocación carente de todo absoluto fundamento, como dijimos, entremezclada con el anterior principio de presunción de inocencia y de forma genérica, sin que, el Tribunal de instancia haya tenido duda alguna de la autoría de los hechos por parte del recurrente, único supuesto en que resultaría de aplicación.

5) Respecto de la valoración de la prueba.

Se indica, por una parte no querer entrar a valorarla, para luego cuestionarla, todo ello mezclando su invocación con el principio de presunción de inocencia, y de modo absolutamente genérico.

Es lo cierto, que, no se indica que las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia recurrida no contuvieran el contenido que de ellas se refleja, existiendo, a lo sumo, una discrepancia, y además genérica, sobre dicha valoración, pero, es de insistir, no se fundamenta ni en concreto razona.

6) Inexistencia de concurrencia de las atenuantes, ya como muy cualificada o analógica, que invoca de alteración mental.

En los del presente supuesto, se indica en el recurso que en el acto del juicio se aportó documental relativo al estado psíquico del recurrente (un certificado de discapacidad de 2010 y una consulta de neurofisiología de 2017, un informe de alta de hospitalización del acusado de enero 2018), que, a su juicio, evidenciaban la existencia de una alteración psíquica estimando incoherente que a una persona con una discapacidad psíquica del 68% se equipara a la responsabilidad penal de una persona sin alteración psíquica alguna.

Ya vimos, la absoluta dependencia de un motivo por infracción jurídica, del relato histórico de los hechos probados, y en estos, no consta ni se indica, que concurra un sustrato fáctico posibilitador de la apreciación de dichas atenuantes, eximente incompleta o atenuante de alteración o anomalía o psíquica, y ha de recordarse, que la apreciación de las atenuantes y eximentes es carga de quién las invoca, y no rige, para las mismas, ni la invocación de presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y en este sentido, la doctrina jurisprudencial exige la necesidad general de probar los presupuestos fácticos en que se sustentan las atenuantes, y en particular, que dichos presupuestos han de estar tan probados como el hecho mismo, correspondiendo la prueba a quien la invoca ( SSTS 129/2011 y 213/2011), y ello máxime si se solicita como muy cualificada.

El recurrente, en su escueto razonamiento, se limita a referenciar dichos documentos aportados en el mismo plenario, pero en cambio, ni se cita, ni se combate la argumentación dada en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, donde descarta la pretensión subsidiaria de la defensa, mencionando la sorpresiva aportación el mismo día del juicio de cuatro fotocopias simples de un certificado de discapacidad (de 2010), de una consulta de neurofisiología de 2017, de un informe de alta de hospitalización del acusado de enero de 2018), respecto de lo que no fue insensible el Tribunal de instancia, ya que, interrumpió la sesión, acordando un reconocimiento por el médico forense (con examen de dicha documentación) sobre su estado mental e imputabilidad.

Y, dicho dictamen de los forenses, indica la sentencia, fue concluyente, descartando que sufra un menoscabo permanente de los componentes de la imputabilidad y de la capacidad para comportarse y ordenar su comportamiento conforme a esa comprensión, definiendo su afectación, como un DIRECCION001 , intrascendente desde el punto de vista de la imputabilidad (es impulsivo pero discierne perfectamente el bien del mal y mantiene su capacidad para ordenar su comportamiento conforme a dicha comprensión).

A su vez, se analizan los documentos presentados en el juicio, así como las comunicaciones mantenidas por el acusado y la víctima y su hija, concluyendo, en consonancia con el dictamen del médico forense, que el acusado es consciente de sus actos y de su significado, y ello, lo realiza la sentencia de modo siguiente: 'El dictamen de los médicos forenses fue concluyente, en el sentido de descartar que el acusado sufra un menoscabo permanente de los componentes de la imputabilidad (esto es, de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho, y de la capacidad para comportarse y ordenar su comportamiento conforme a esa comprensión).

El certificado de grado de discapacidad es de 18 de enero de 2010, dictado con arreglo al R.D. 1971/99, de 23 de diciembre, sobre baremos de valoración de discapacidades; y en él se fija un grado de discapacidad, por 'limitaciones en la actividad', del 58%, incrementado en 10 puntos más por 'factores sociales complementarios', señalándose en el dictamen técnico facultativo cuatro elementos discapacitantes: 1º.- Alteración de la conducta por DIRECCION001 ; 2º.- Enfermedad del aparato digestivo por DIRECCION003 ; 3º.- DIRECCION002 por HIV; 4º.- Enfermedad crónica por DIRECCION005 .

Por tanto, de los cuatro elementos incapacitantes, tres son de carácter físico; y el de carácter psíquico consiste en un inespecífico DIRECCION001 .

El documento sobre la consulta en neurofisiología, de 11 de diciembre de 2017, tras anteriores consultas en 20 de enero de 2017, y en 11 de marzo de 2016, no refiere dato alguno del que se pueda inferir afectación permanente alguna de la imputabilidad.

La conclusión de dicho informe es: 'Trazado EEG muestra actividad local de características irritativas en área temporal del hemisferio izquierdo de persistencia leve-moderada'; sin que el letrado de la defensa haya hecho consideración alguna sobre el mismo. Tampoco para los médicos forenses tiene relevancia alguna.

El último documento se refiere a un ingreso hospitalario, el 27 de enero de 2018, del acusado, por ingesta abusiva de metadona, del que le dieron el alta tres días después. Como dijeron los médicos forenses, se trató de un ingreso aislado, como consecuencia de una puntual ingesta abusiva de tóxicos.

Los médicos forenses dijeron que el ' DIRECCION001 ' es 'intrascendente' desde el punto de vista de la imputabilidad del sujeto, ya que este, aunque impulsivo, discierne perfectamente entre el bien y el mal, y mantiene su capacidad para ordenar su comportamiento conforme a esa comprensión. Explicaron que se trata de sujetos 'pulsivos', pero 'no patológicos', con una peculiar forma de ser ya que no respetan las normas, aunque tienen perfecta conciencia de lo que hacen. El repaso de las comunicaciones entre el acusado y Benita , y con la hija de esta, evidencia que el acusado es perfectamente consciente de sus actos y del significado de estos, y que ordena su comportamiento en función de dicha comprensión, sin perjuicio de que dé rienda suelta a su impulsividad cuando decide dejarse llevar por sus impulsos. Es claro que no procede apreciar atenuante alguna, y que no se puede premiar la irascibilidad gratuita, o la relajación de las facultades de autocontrol con ligereza e injustificadamente'.

Por tanto, ni concurre en los hechos probados sustrato fáctico alguno posibilitador de la atenuación postulada, ni, las razones esgrimidas para denegarlas, y basadas en el informe pericial de los forenses y el análisis contrastado de las copias de documentos presentados, conlleva que pueda entenderse que dichos elementos probatorios hayan sido valorados de forma ilógica o irracional, lo que conlleva, que el motivo afectante a la pretensión de revocación de la sentencia para la apreciación de una u otra atenuante resulte inviable, y deba ser desestimado.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso, procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con inclusión de las originadas por la acusación particular en el recurso interpuesto por el condenado, de conformidad con el criterio jurisprudencial invocado y aplicado en la instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia D. Hipolito contra la Sentencia número 209/2019, de 21 de mayo, dictada por la Sección 2 de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala Sumario núm. 37/2018, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente incluyendo las originadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.