Sentencia Penal Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 733/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00155/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02008 41 2 2017 0000187
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000733 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2018
Delito: ABUSO SEXUAL CON ENGAÑO
Recurrente: Estanislao
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION FERNANDEZ LORENZO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS SERRALLE RAMIREZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

Dª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN
En ALBACETE, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 733/2019 seguidos ante el Juzgado
de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre abuso sexual con engaño, siendo apelante en esta instancia Estanislao ,
representado por la Procuradora Dª Encarnación Fernández Lorenzo; asistido del letrado D. José Luis Serralle
Ramírez, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ
PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 2/09/2019, cuyos Hechos Probados dicen: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Sobre las 13:15 horas del día 9 de junio de 2016, el acusado Estanislao , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Bienservida, se acercó a Cristina que acababa de efectuar una compra en su comercio y se encontraba en el interior de su vehículo con intención de marcharse, y con la excusa de entregarle un billete de 5 euros, introdujo el brazo por la ventanilla y actuando con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, le tocó el pecho izquierdo, quietándole Cristina la mano de un manotazo, abandonando inmediatamente el lugar.'

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' Debo CONDENAR Y CONDENO a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181, 1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 del Cp, en caso de impago y costas.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Encarnación Fernández Lorenzo, en nombre y representación de Estanislao , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 25/06/2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Basa su apelación la Defensa del acusado, Sr Estanislao , en tres motivos distintos, cada uno tendente a pretensiones dispares.

2.- Mediante el primero de ellos interesa la nulidad del juicio (en base al art 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), dados los defectos del acta videográfica, sobre todo la grabación de declaración de la denunciante (practicada mediante videoconferencia), prueba de cargo (incluso la única prueba de cargo) y que no es audible, alegando indefensión tanto para interponer el recurso como para que pueda resolverse el mismo.

Efectivamente, examinada dicha acta y en el particular invocado, su audición es defectuosa: aunque parte de su contenido puede con dificultad entenderse otros pasajes sin embargo no.

Aún así, no cabe concluir que ello le cause ningún inconveniente defensivo al recurrente ni para la interposición del recurso ni tampoco para su resolución por éste Tribunal: a) para su interposición, porque su presencia en juicio tanto del acusado como de su abogado determina que conocieran lo allí ocurrido, sus incidencias y demás extremos como para basar en ello su recurso que, por ello, pudo prepararlo sin impedimento para los intereses de su cliente, como demuestra el hecho de que en su apelación exprese sin dificultad los avatares y pormenores de lo ocurrido, el resultado de las pruebas, especialmente lo dicho por la denunciante, y en base a ello realizar sus alegaciones y pretensiones jurídicas, que abarcan desde la nulidad presente como (tal como se verá) la revocación por un eventual error en la valoración de las pruebas, e incluso la condena atenuada a fin de que se rebaje la multa impuesta; y, b) tampoco hay indefensión para la resolución del recurso cuando la base del mismo es destacar al Tribunal lo dicho en juicio por la denunciante y su trascendencia jurídica (reducida credibilidad dadas unas pretendidas contradicciones, ausencia de corroboración, falta de persistencia, etc.), siendo que dicho contenido de la prueba, invocado por el recurrente, y relativo a lo expresado en juicio y su contraste con lo dicho en instrucción, no se discute por el resto de las partes procesales, por lo que no es preciso comprobar si dichos presupuestos fácticos o probatorios del recurso son fieles a la prueba defectuosamente grabada. En éste caso, el objeto del recurso no abarca la comprobación (mediante la revisión del acta) de la declaración defectuosa, sino que partiendo de la misma, que es la alegada por el recurrente, si su trascendencia o consecuencias jurídicas deben ser también las pretendidas por dicha parte, por lo que la grabación no afecta a sus posibilidades de defensa.

Ciertamente al alegar la nulidad en el recurso se desconocía los motivos de oposición del resto de las partes, y en caso de haberse discutido la revisión del acta hubiera sido necesaria y sus defectos insalvables, pero a la vista de las alegaciones a la impugnación del recurso no se precisa la nulidad invocada al carecer de repercusión ninguna los mencionados defectos del acta, al menos en orden a la defensa material y efectiva del recurrente, requisito preciso y esencial para acordar toda nulidad por infracción de las normas procesales ( art 238 LOPJ).

3.- El segundo de los motivos de apelación, tendente a su absolución, se basa en un pretendido error del Juzgado al valorar las pruebas, de cuyo resultado en juicio no cabría concluir, como derivó éste, en que el tocamiento del pecho enjuiciado, si se produjo, fuera voluntario o doloso.

Sin embargo, reexaminando las pruebas, sobre todo la declaración de la denunciante y del apelante, no se advierte el indicado error.

Aunque es cierto, como indica, que el testimonio único, como sería el caso, puede ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar toda presunción de inocencia solo si concurren determinadas garantías de veracidad (más que 'requisitos'), desarrollados jurisprudencialmente en el sentido que explica con precisión el Juzgado en la Sentencia apelada (ausencia de incredibilidad subjetiva del testigo único, verosimilitud de lo declarado y su persistencia durante todo el procedimiento, en el caso presente sí que concurren por lo que al apreciarlo así el Juzgado no incurrió en ningún error: La relevancia a los fines indicados del testimonio único no se limita a casos de 'clandestinidad' en el modo de producción de los hechos, al menos a clandestinidad buscada de propósito por el autor del delito, como parece invocar el recurrente, sino que despliega su eficacia contra la presunción de inocencia en cualquier tipo de delitos y modo de producción, aunque en supuestos de clandestinidad sea más racionalmente entendible su aplicación. Pero en cualquier caso, el presente supuesto es un caso de clandestinidad en la comisión del delito cuando, pues como expresa la testigo y víctima (en pasaje que sí es entendible) aún siendo de día y en la calle, ya a las horas que ocurrió el tocamiento no había nadie ya en el establecimiento ni en las inmediaciones.

Era un pueblo, ninguna ciudad o punto de la misma con multitud de público. Y se produce no a la vista de cualquiera sino cuando dicha declarante se encuentra en el interior del vehículo y por tanto ya menos visible, momento que aprovechó el apelante para introducir innecesariamente la mano para hacer el tocamiento, ya en lugar poco o nada visible, cerrado prácticamente, o al menos no con la exposición que parece invocarse (lugar público, a la vista de todos y en pleno día).

A ello, cabe añadir que no es objetable ninguna pretendida incredibilidad de dicha testigo cuando no se discute que tuvieran relaciones aviesas, enemistad o motivos para faltar a la verdad: apenas se conocían. Y no se invoca que la testigo tuviera ningún impedimento, dolencia o problema sensorial, memorístico, etc., para percibir lo ocurrido y que, al narrarlo o declarar, pudiera equivocarse al interpretar la realidad del suceso.

Aunque se alega ausencia de corroboración periférica, que refuerce la verosimilitud de dicho testimonio, sí la hay: el acusado reconoce que metió la mano en el interior del vehículo (aunque con la excusa de devolverle dinero), y además, no se explica la necesidad de ello cuando ya ella le refirió que no era suyo, y aún así, el indicado reintegro pudo hacerse sin necesidad de introducir la mano; incluso reconoce que 'pudo' tocarla, aunque para descartar propósito avieso, alegando involuntariedad. A dicho dato corroborador (introducción de la mano en el vehículo, innecesario si solo pretendía entregarle dinero), se uno otro más: su insistencia en dicha devolución, a pesar de que ella ya la había indicado que el dinero no le pertenecía ni se le había caído.

Comportamientos ambos innecesarios que apuntan a que su finalidad era otra, en particular, la comisión del delito.

Por último, aunque también el recurrente discute que la declaración o declaraciones de la testigo durante todo el procedimiento haya sido unívoca o persistente, no se advierte contradicción ninguna: ciertamente durante la instrucción refirió que le 'tocó' el pecho, modo habitual para narrar éste tipo de abusos, pero ello no se contradice con lo expresado en juicio, en que dijo lo mismo, y si emplea los términos de 'coger' o 'aplastó' el pecho 'u cerró la mano', fue como consecuencia de la petición de aclaraciones a la invocada involuntariedad, en que para descartarla fue más precisa utilizando dichos términos o fórmulas verbales que, así, descartarían la involuntariedad por la que se la interrogaba. Dichos términos no son contradictorios sino complementarios.

Y por último, no es increíble que los hechos tuvieran lugar por producirse con rapidez, ésta no está reñida con la intencionalidad sexual, incluso suelen ir parejas.

Por tanto, no se advierte ausencia de los indicados criterios de credibilidad concurrentes en la testigo de cargo, por lo que no se advierte el error denunciado.

4.- El siguiente motivo de apelación se refiere a la aplicación indebida del art 181 CP: los hechos declarados probados en cualquier caso no serían constitutivos del delito de abuso sexual, sino de una coacciones o vejación injusta, dada la ausencia de ánimo lúbrico por parte del acusado, o dada la menor intensidad del hecho o afección a la libertad sexual de la víctima, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad e intervención mínima predicable del Derecho Penal, pues no es comparable el tocamiento litigioso con abusos sexuales tales como tocamientos a personas privadas de sentido o tras anular la voluntad de la víctima con fármacos.

Sin embargo, tocar de propósito el pecho de una mujer mayor de edad sin finalidad específica tiene una finalidad sexual evidente si nada lo explica, que cuando no hay previo consentimiento evidente, explícito o implícito, como es el caso, es al menos delito sexual (si no hay tampoco violencia o intimidación, que sería aún más grave constituyendo ya un delito de agresión sexual). El hecho que dentro de dicho delito haya actos más graves o reprochables que otros no significa que se equiparen o éstos descarten considerar delito a aquéllos: significa tan sólo que unos serán más o menos intensamente sancionados, en función de si hay circunstancias agravantes o atenuantes (en el caso sugerido por el recurrente, alevosía) o en atención a la mayor o menor culpabilidad del autor o gravedad del hecho (tal como prevé el art 66 CP), motivo por el que dicho delito y todos prevén unas penas genéricas y oscilantes con un mínimo y un máximo legal posible.

No cabe, por otro lado, descartar el propósito o dolo requerido por el delito: el delito de abuso sexual no admite desde luego en modo alguno la comisión culposa, por lo que la acción ha de ser dolosa. El dolo ha sido tradicionalmente identificado, en estas infracciones, con el ánimo lujurioso o finalidad deshonesta del autor.

Pero hoy tal identificación es cuestionable, pues como señala por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.09.2000, el delito de abusos sexuales 'no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo'. Y para que éste exista sólo es necesario que el autor tenga conciencia de que realiza los elementos objetivos del tipo y que quiera efectivamente realizados. En el caso de autos, el acusado era consciente y tenía por consiguiente conocimiento de que estaba realizando la conducta típica, atentando contra la libertad sexual de la denunciante, y no existía impedimento o error alguno que limitase o afectase a dicho conocimiento.

No hay, en definitiva, tampoco ningún error jurídico en la condena apelada. El propósito indicado excluye que el delito sea distinto, como coacciones o vejaciones injustas: el ánimo no era contrariar la libertad deambulatoría o de decisión genérica de la víctima, sino en particular, su autodeterminación o libertad sexual, ni tampoco pretendía vejar o humillar a ésta, sin satisfacer sus deseos sexuales o al menos prescindir de los de la denunciante.

5.- Por último, cuestiona subsidiariamente el recurrente también el importe de la multa, en particular la cuota diaria acordada (12 euros), alegando que no constan ingresos económicos del acusado, ni sus cargas familiares, salvo el hecho de regentar un establecimiento público.

Precisamente, por ello, se impuso una cuota en sus previsiones legales mínimas (no se olvide que el art 50 permite desde 2 hasta 400 euros). Ciertamente no en las ínfimas, pero porque ello debe reservarse para supuestos de indigencia o similar que en el caso cabe excluir si al menos consta que el recurrente explota un negocio. Tampoco acredita el acusado, cuando tiene mayor facilidad probatoria para ello que el resto de las partes, merecer una cuota inferior al no aportar una menor solvencia que la determinante de la cuota impuesta.

6.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Estanislao contra la Sentencia apelada, de 2.09.2019 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete, que se confirma.

2º.- Condenamos a dicho apelante al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de norma sustantiva ( art 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previsto en los art 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.