Sentencia Penal Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 5/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 5/19
Diligencias Previas nº 4659/14
Juzgado de Instrucción nº 1 de l'Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA Nº
José Mª Assalit Vives
Alicia Alcaraz Castillejos
Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente
causa, rollo nº 5/19, Diligencias Previas nº 4659/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de
l'Hospitalet de Llobregat, por un presunto delito de estafa, contra Pablo Jesús , con NIF nº NUM000 , nacido
en Barcelona el día NUM001 de 1959, hijo de Martin y de Tatiana , en situación de libertad por esta causa;
y contra Tomasa , con NIF nº NUM002 , nacida en Barcelona el día NUM003 de 1975, hija de Norberto y
de Zaida , en situación de libertad por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación
particular CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., representadas por el Procurador
de los Tribunales Dº Joan Josep Grau Marti y defendidas por el Letrado Dº Joan Josep Monner Canals; y
los acusados, representados respectivamente por el Procurador de los Tribunales Dº Diego Sánchez Ferrer y
defendido por la Letrada Judith Franco Arrese, y la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Sánchez Navarro y
el Letrado Dº Manuel Coronado Anaya; y siendo Ponente el Magistrado José Mª. Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presunto delito de estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se resulta de la grabación del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Pablo Jesús , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 a) y 250.1.5ª en relación con el artículo 74 del Código Penal, considerando al acusado autor de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de prisión de tres años, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa de nueve meses, a razón de 8 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el artículo 53 del Código Penal; y costas. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado devuelva el importe íntegro de las trasferencias fraudulentas efectuadas, por importe de 111.722.-€, a las mercantiles perjudicadas, en concreto a CF MAS ASSOCIATS, S.L. la suma de 46.292.-€, a MONIMAN 2004, S.L. la cantidad de 20.000.-€, y a JIAN NAN, S.L. la suma de 45.430.-€, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La defensa de CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L. en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Pablo Jesús y Tomasa , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, considerando a los acusados autores; y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, siendo autor en ese caso únicamente el acusado; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera la pena de prisión de tres años y seis meses, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa de nueve meses, y costas con inclusión de las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados solidariamente indemnicen a CF MAS ASSOCIATS, S.L. la suma de 46.292.-€, a MONIMAN 2004, S.L. la cantidad de 20.000.-€, y a JIAN NAN, S.L. la suma de 45.430.-€.



TERCERO.- La defensa del acusado, Pablo Jesús , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la absolución de su defendido; y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, y la atenuante, como muy cualificada, de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Y la defensa de la acusada, Tomasa , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la absolución de su defendida.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Pablo Jesús , nacido el NUM001 de 1959, desempeñó funciones como contable para el grupo de empresas pertenecientes a Fabio , constando en su día como trabajador, por cuenta ajena, de una de las referidas empresas: Breakbulk Services, S.L., hasta el día 8 de enero de 2013, cuando fue despedido junto con el resto de trabajadores del referido grupo.

En su condición de contable efectuaba pagos del referido grupo de empresas, principalmente de la citada Breakbulk Services, S.L. donde se centraba la mayor parte de la actividad y giro del grupo, con excepción de los pagos a la Administración de Aduanas, de los que se encargaba la acusada Tomasa , mayor de edad, que también era trabajadora por cuenta ajena de la citada mercantil.

El acusado Pablo Jesús realizaba tales pagos mediante, pagarés, cheques y trasferencias bancarias telemáticas, teniendo a su disposición para ello de las correspondientes claves de las cuentas desde las que se efectuaban, que no consta que se cambiaran al menos hasta el día 22 de enero de 2013 incluido.

El día 22 de enero de 2013, Pablo Jesús efectuó tres transferencias bancarias telemáticas desde cuentas de tres de las empresas del grupo de Fabio : CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L.

por un importe total de 111.722.-€, siendo la cuenta de destino de todas ellas la cuenta bancaria, cuyo único titular era el repetido acusado: Pablo Jesús , la número NUM004 , de la Caixa d'estalvis del Penedès, y ello según el siguiente detalle: a) Desde la cuenta bancaria de titularidad de CF MAS ASSOCIATS, S.L., NUM005 , del Banco de Sabadell, la cantidad de 46.292.-€, siendo el concepto de la transferencia: 'cuenta depósitos indemnizaciones'.

b) Desde la cuenta bancaria de titularidad de MONIMAN 2004, S.L., NUM006 , del Banco Mare Nostrum, la cantidad de 20.000.-€, siendo el concepto de la transferencia: 'cuenta depósitos indemnizaciones'.

c) Desde la cuenta bancaria de titularidad de JIAN NAN, S.L., NUM005 , del Banco de Sabadell, la cantidad de 45.430.-€, siendo el concepto de la transferencia: 'cuenta depósitos indemnizaciones'.

No consta que Pablo Jesús realizara las referidas tres transferencias bancarias sin contar con la autorización de Fabio , que era el representante legal de CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L. y de JIAN NAN, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito consumado de estafa de los artículos 248.2 a) y 250.1.5º del Código Penal en la que hubieran participado, ni el acusado Pablo Jesús ni Tomasa . Ni tampoco de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en el que hubiera participado el repetido acusado, como subsidiariamente solicita la acusación particular.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los propios acusados en cuanto a los hechos que se consignarán, aunque negaron ser autores de aquéllos que constituirían infracción penal; la declaración testifical de Fabio , representante y propietario de las sociedades que mantienen la acusación contra los acusados; y por la prueba documental que obra en la causa y que se ha introducido en el plenario con las garantías correspondientes. Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal sobre los hechos que se declaran probados, pero no de los exigidos para calificarlos de las infracciones penales que son objeto de acusación.

En primer lugar debemos señalar aquellos hechos que han sido admitidos por el acusado Pablo Jesús : -Que él, Pablo Jesús , era al tiempo de los hechos contable de la empresa Breakbulk Services, S.L. de la que era administrador y propietario Fabio ; y también de este último como persona física. Dicha sociedad era una mercantil que llevaba la mayor parte de la actividad y giro del grupo de empresas del citado, del que formaba parte, entre otras, también las sociedades CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L.

-Que él, Pablo Jesús , efectuaba los pagos del giro de la referida Breakbulk Services, S.L., lo que realizaba mediante, pagarés, cheques y algunas trasferencias bancarias 'on line' (aunque afirmó que para ello Fabio le facilitaba las claves correspondientes). Añadiendo que la acusada Tomasa realizaba los pagos a la Administración aduanera.

No obstante, consideramos más creíble que dicho acusado dispusiera de las claves de las cuentas bancarias no sólo de dicha sociedad, sino también del resto de mercantiles, como admitió en su declaración ante Instructor judicial en fecha 12 de noviembre de 2014, con intervención de su Letrado, (folio 169) en la que afirmó que todos los trabajadores tenía las claves de las repetidas CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., entre ellos el mismo.

-Que con motivo de que el repetido Fabio , y sociedades de su grupo, fuera inspeccionado por la Hacienda Pública, y que quedaran bloqueadas las cuentas bancarias de Breakbulk Services, S.L., en fecha 8 de enero de 2013 fue despedido Pablo Jesús , al igual que el resto de trabajadores del grupo de empresas de aquél -hecho que también fue admitido por el testigo Fabio y por la acusada-.

-También el acusado admitió en el plenario que en fecha 22 de enero de 2013 una cuenta bancaria de él - no era de cotitularidad de la anterior esposa de él ya que la cuenta corriente que sí lo era fue cancelada en fecha 27 de febrero de 2012 folio 279 y 280) , recibió las siguientes trasferencias bancarias -por vía telemática (folio 184)- realizadas desde las cuentas bancarias de titularidad de las sociedades, CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., según el detalle que se consigna en el apartado de hechos que se declaran probados de la presente sentencia. Pero en cualquier caso, el acusado negó que las hubiera realizado él, manteniendo que quien las efectuó fue Fabio .

De la documental obrante en la causa resulta: -Que en el año 2012 se iniciaron las actuaciones inspectoras de la agencia Tributaria respecto a obligado tributario Fabio (folio 464) -Que en fecha 30 de enero de 2013 fue presentada por parte de los acusados Pablo Jesús y Tomasa demanda, de despido y reclamación de cantidad, en el orden social, contra las referidas compañías y también contra otras que también formaban parte del grupo de empresas de Fabio (folio 118), entre ellas las citadas: CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L.

-Que en fecha 9 de diciembre de 2013, el acusado compareció ante Notaria (folio 281) y depositó mediante talón la suma de 20.000.-€ indicado él -en dicho documento público-, que provenía de la trasferencia que a su favor realizó la entidad MONIMAN 2004, S.L., siendo de interés señalar también que en la propia acta notarial: -Indicó que el despido lo fue por la empresa Breakbulk Services, S.L., sin que mencionara que lo fuera por MONIMAN 2004, S.L.

-Pero el acusado no lo puso a disposición ni de la Breakbulk Services, S.L., ni de MONIMAN 2004, S.L., pero sí del Juzgado de los Social nº 20 de los de Barcelona, y también a disposición del propio acusado.

-Y para el caso de que pasara un año sin que dicho juzgado requiriera al Notario al efecto, se le devolviera al acusado, pero no consta que éste interesara de dicho fedatario público que comunicara al repetido Juzgado de lo Social que la indicada suma estaba a su disposición.

Por otro lado, tampoco consta la fecha en que la suma depositada, por un año desde el 9 de diciembre de 2013, fue devuelta por la Notaria al acusado Pablo Jesús .

-Que en misma fecha 9 de diciembre de 2013, el acusado compareció ante Notaria (folio 567) y depositó mediante talón la suma de 46.292.-€.-€ indicado él -en dicho documento público-, que provenía de la trasferencia que a su favor realizó la entidad CF MAS ASSOCIATS, S.L., siendo de interés señalar también que en la propia acta notarial: -Indicó que el despido lo fue por la empresa Breakbulk Services, S.L., sin que mencionara que lo fuera por CF MAS ASSOCIATS, S.L.

-Pero el acusado no lo puso a disposición ni de la Breakbulk Services, S.L., ni de CF MAS ASSOCIATS, S.L., pero sí del Juzgado de los Social nº 20 de los de Barcelona, y también a disposición del propio acusado.

-Y para el caso de que pasara un año sin que dicho juzgado requiriera al Notario al efecto, se le devolviera al acusado, pero no consta que éste interesara de dicho fedatario público que comunicara al repetido Juzgado de lo Social que la indicada suma estaba a su disposición.

Por otro lado, tampoco consta la fecha en que la suma depositada, por un año desde el 9 de diciembre de 2013, fue devuelta por la Notaria al acusado Pablo Jesús .

-No consta documentalmente el tercer depósito del resto de la suma en su día recibida por el acusado en méritos de las trasferencias consignadas en los hechos probados.

-Que en fecha 7 de abril de 2014 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, en virtud de la que se estimó la demanda interpuesta por los acusados, con respecto a las sociedades del grupo Breakbulk Services, S.L., La Rosa del Desierto Compañía de Inversiones, S.L. y Camila , pero no contra las citadas CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., y se condenó a aquellos demandados a abonar, en concepto de indemnización, a Pablo Jesús la suma de 46.242,78.-€ + 96,12.-€ + 2.890,70.-€, y a Tomasa la cantidad de 63.823,68.-€ + 133,94.-€ + 2.074,66.-€, es decir la suma en junto de 115.261,8.-€.

-Que las trasferencias, que se declaran probadas, realizada por CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L. dejaron prácticamente sin fondos las cuentas bancarias de la que eran titulares (folios 99, 101, 102, 103 y 104).

-Y que en fecha 28 de diciembre de 2018, el acusado, Pablo Jesús , efectuó tres ingresos en la cuenta del Banco de Santander a disposición del Juzgado de Instrucción en el que se siguió la fase de instrucción del presente procedimiento, sin que se consignara en dichos ingresos el concepto en el que se hacían, siendo las sumas de importes idénticos al de las trasferencias bancarias que se consignan en los hechos probados de la presente sentencia: Importe total 111.722.-€ (45.430+20.000+46.292).

-Finalmente consta en el rollo del presente procedimiento copia de la Sentencia dictada en 19 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Barcelona, por la que se absolvió a Fabio , Candida y Breakbulk Services, S.L. de los delitos contra la Hacienda Pública por los que venían acusados.



SEGUNDO.- Debemos establecer a partir de la prueba practicada, entre la que se halla la señalada en el anterior apartado primero de la presente sentencia, que existen los indicios, que a continuación se consignarán, conforme las trasferencias bancarias que se declaran probadas fueron realizadas por el acusado Pablo Jesús , pero no por la acusada Tomasa , y además que concurre la hipótesis razonable favorable al indicado acusado conforme las habría realizado contando con la autorización o el consentimiento del propio Fabio , que al tiempo de los hechos era legal representante de las mercantiles desde cuyas cuentas bancarías se realizaron, es decir: CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L.: a) Antes de presentar la demanda en el orden social, se efectuaron las transferencias de autos.

b) El importe de las trasferencias eran, en junto, casi iguales a las indemnizaciones fijadas un año después por el Juzgado de lo Social en favor de los dos acusados, lo que indica que esas sumas pudieron haber sido previstas en el momento de realizar las trasferencias de constante mención.

c) Las trasferencias de autos dejaron prácticamente sin fondos las tres cuentas bancarias.

d) El acusado tenía a su disposición las claves de las cuentas bancarias que le permitían realizar las trasferencias, sin que se haya acreditado que se hubieran cambiado las mismas a partir del día del despido.

e) La Sentencia ya mencionada, de fecha 7 de abril de 2014, no condenó a las repetidas CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L. a abonar suma alguna a los acusados. Es decir, dichas mercantiles no eran deudoras de los acusados.

f) Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, de fecha 24 de abril de 2014 (folio 188), cuyos demandantes era Clemente , Damaso , Diego y Ernesto , condenó a las tres mercantiles CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., entre otras del grupo de Fabio , a pagar a aquellos cuatro empleados de las mismas las correspondientes indemnizaciones por despido improcedente.

g) Y en el mismo sentido, la Sentencia del mismo Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona 5 de marzo de 2014 (folio 193) cuyos demandantes eran Federico y Lourdes , condenó a las tres mercantiles CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., entre otras del grupo de Fabio , a pagar a aquellos dos empleados de las mismas las correspondientes indemnizaciones por despido improcedente.

h) La denuncia efectuada por Fabio , representante legal de las tres repetidas mercantiles, en las dependencias policiales fue presentada el día 27 de enero de 2014, es decir un año después de que quedarán las cuentas de CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L. totalmente sin fondos por haberse dispuesto de un total de 111.722.-€. Aunque el repetido Fabio no llevara el día a día de los movimientos bancarios de las cuentas de las empresas de su grupo, una vez despedido el contable, el acusado Pablo Jesús , teniendo las demás cuentas bancarias de otras empresas del grupo bloqueadas en méritos del expediente seguido contra las mismas por la Administración Tributaria, es decir sin tener a su disposición fondos con los que atender los pagos que debían seguir realizándose, según el propio testigo admitió, es absolutamente ilógico que no se interesara por la cantidad de 111.722.-€ que disponían dichas compañías cuyas cuentas no habían sido bloqueadas por la Administración tributaria, dándose cuenta de las trasferencias realizadas el 22 de enero de 2013 un año después.

i) Lo mismo se puede decir a la inversa, el acusado mantiene que no se dio cuenta de que en su cuenta bancaria se había ingresado esa importante suma, de 111.722.-€, hasta el 9 de diciembre de 2013, es decir casi un año después que efectúa las consignaciones en la Notaria en los términos señalados. Realiza las consignaciones notariales en lugar de hacer suyas las mismas, o parte de ellas, si consideraba que le eran debidas, o depositarlas directamente en las cuentas del Juzgado de lo Social que conocía su causa social, o de devolverlas a las sociedades de cuyas cuentas provenían los fondos, o ponerse en contacto con quien -según el acusado- supuestamente le había remitido los fondos: Fabio . Es de especial significación los términos de los depósitos notariales, pues de ellos se desprende que las sumas quedaban en todo caso, desde el mismo día del depósito, a su disposición, sin que por otro lado él diera instrucciones al fedatario público de que comunicara al Juzgado de lo Social, a las sociedades indicadas o a Fabio , la existencia del depósito. Sorprende que se efectuaran tres depósitos el mismo día (uno de ellos no consta en la causa), con la excusa de que por falta de una documentación -según el acusado- tuviera que volver a la notaria. (además alegó que escogió un segundo notario, con domicilio profesional más cercano a donde se hallaba el acusado).

j) El resultado al que finalmente se ha llegado es que los fondos de las sociedades del grupo de constante referencia, CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., que no tenían bloqueadas sus cuentas por la Hacienda Pública, no quedaron a disposición del resto de empleados (sentencias a las que hemos hecho mención), o de la propia Administración Tributaria, o de otros acreedores.

En definitiva, en el presente caso no consideramos que se encuentre probado, sin lugar a dudas, que el acusado hubiera engañado ni a Fabio , ni tampoco hubiera empleado un artificio telemático para obtener los fondos de CF MAS ASSOCIATS, S.L., MONIMAN 2004, S.L., y JIAN NAN, S.L., sin contar con la autorización o consentimiento del citado Fabio , representante legal de las repetidas sociedades, ni tampoco que hubiera dado un destino a los fondos distinto al que se hallaba autorizado.

Y en consecuencia procede absolver a los dos acusados de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos.



TERCERO.- Al dictarse sentencia absolutoria con respecto a los dos únicos acusados en la presente causa, se declaran las costas del procedimiento de oficio, debiéndose además levantar todas las medidas cautelares, tanto personales como reales, en su día acordadas, desde el dictado de la presente sentencia, aunque no sea firme la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pablo Jesús y a Tomasa de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido el presente procedimiento contra ellos, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

Se acuerda levantar todas las medidas cautelares, tanto personales como reales, en su día acordadas, desde el dictado de la presente sentencia, aunque no sea firme la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.