Sentencia Penal Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 100/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1
C IUDAD REAL
SENTENCIA: 0015 5/2020
- C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico: Equipo/usuario: E02
Modelo: 2131 00
N.I.G.: 1305 3 41 2 2020 0000200
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000100 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROC EDIMIENTO ABREVIADO 0000113 /2020
Delito: LESI ONES
Recurrente: Erasmo
Procurador/a: D/Dª LAURA MUELA GIJON
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO LOPEZ DE LA MANZANARA CANO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 155
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. LUIS CASERO LINARES
Magistradas
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON MONICA CESPEDES CANO
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a quince de octubre de dos mil veinte.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador LAURA MUELA GIJON, en representación de Erasmo , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA: 113/2020 del JDO. DE LO PENAL nº : 002; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha siete de julio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Erasmo , ya circunstanciada, como autor de UN DELITO DE LESIONES AGRAVADAS, previsto y penado los artículos 147.1 y 148.1 y 2 del Código penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 7 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de la mitad de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Jaime , en la cantidad de 1867,34 euros por las lesiones, con aplicación del interés del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo debo absolver y absuelvo a Erasmo del delito leve de lesiones previsto y penado en le artículo 147.2 del Código Penal, al haberse retirado la acusación, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional, en que se encuentra el ahora condenado, desde el día 14-2-2020, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, dejando testimonio en la respectiva pieza de situación personal, en tanto no adquiera firmeza la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono todo el tiempo que hayan estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'UNICO: Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara, que el acusado D.

Erasmo , nacido el día NUM000 /1998, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, el día 4-2-2020, hacia las 00:27 horas se encontraba en la sala de juegos 'Oronés', sita en el Paseo de la Estación nº 9 de la localidad de Manzanares.

Igualmente en dicho establecimiento se encontraba D. Jaime , sentado en la barra del local, quien llamó la atención al acusado al estar metiéndose con la gente.

Así, el acusado, sin motivo alguno, y llevado por el ánimo de menoscabar la integridad física de D. Jaime , le agarró del cuello con las dos manos y le empujó cayendo al suelo y una vez caído en el suelo, el acusado le propinó una fuerte patada en la cabeza que le dejó inconsciente, y después siguió golpeándole dándole varios puñetazos en la cabeza cuando la víctima empezaba a convulsionar y a sangrar por la cabeza, boza nariz y oídos.

Una vez pudo ser apartado el acusado de la víctima, por varias personas que se encontraban en el lugar, siendo sacado del local, el acusado volvió a entrar en el local y mientras atendían a la víctima en el suelo, el acusado se acercó y le dio otra patada en la cabeza a D. Jaime .

En ese momento, otra de las personas que se encontraba en el lugar D. Roque , intentó evitar que el acusado siguiera golpeando a D. Jaime , que se encontraba tendida en el suelo, e igualmente y llevado con el mismo ánimo de menoscabar la integridad de D. Jaime le tiró al suelo y le dio varios golpes y patada por el cuerpo.

Como consecuencia de la acción del acusado, D. Jaime sufrió lesiones consistentes en: fractura de huesos propios nasales, sin desviación, hematoma con tumefacción en región malar izquierda, dos heridas incisas, una en región parietal derecha y otra en la izquierda, herida cortante en labio superior y restos de sangrado en ambas fosas nasales y en conducto auditivo externo izquierdo, precisando además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas incisas en le cráneo y de la herida cortante en le labio, férula nasal y analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar un total de 45 días, siendo 35 días de perjuicio básico y 10 de perjuicio moderado, sin secuelas si bien le quedó perjuicio estético no puntuable, consistente en dos cicatrices de 3 y 4,5 cm en zona parietal izquierda y derecha respectivamente no apreciables a simple vista y cubiertas por el cabello, así como una herida en labio superior, que es prácticamente inapreciable a simple vista, sin estimar que deje secuelas.

D. Jaime , reclama por las lesiones.

Igualmente D. Roque sufrió lesiones consistentes en dolos a la movilización de hombro y codo izquierdo, dolos a la movilización de región cervical y dolos en rodilla izquierda que precisaron de una asistencia facultativa, consistente en antiinflamatorios y frío local, tardando en curar 5 días de perjuicio básico, sin que le queden secuelas.

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares en funciones de guardia, se dictó auto de fecha 14-2-2020, decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado D. Erasmo . Contra el citado auto se interpuso Recurso de apelación por la defensa del acusado siendo dictado auto de fecha 8-4-2020, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª que desestimó dicho recurso, manteniendo la situación de prisión provisional y sin fianza del acusado.

A la fecha del acto de la vista dicha situación de prisión provisional se mantenía.'.



SEGUNDO.- Cont ra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por la que se condena al acusado por un delito de lesiones agravadas de los arts. 147.1 y 148.1 y 2 del Código Penal, se presenta recurso de apelación alegando error por la aplicación del subtipo agravado del art. 148, al entender que no concurre ni la utilización de medios peligrosos ni alevosía.

Igualmente considera que existe error en cuanto a la imposición de la pena.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En el recurso presentado no se discute sobre los hechos ni la autoría del acusado, por otra parte, claramente acreditados a través de la prueba practicada tal como con acierto se recoge en la sentencia, sino que el ámbito del debate lo centra en la aplicación del subtipo agravado del art. 148 del Código Penal, aplicado por el Juez de lo Penal, tanto en el supuesto de utilización de medios peligrosos como en la alevosía.

Entiende el recurrente, con apoyo en una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 20, de 25 de marzo de 2015, que el dar patadas en la cabeza no integraría ese tipo agravado si no existe un plus de peligrosidad como pudiera ser la utilización de un calzado especialmente peligroso, lo que señala que en este caso no concurre pues el acusado utilizada unas zapatillas de deporte.

A este respecto, en la sentencia, lo que se recoge es la jurisprudencia del Tribunal Supremo a través de dos sentencias de 2006 y 2013 en las que se viene a interpretar el alcance de este art. 148.1 en cuanto se castiga la especial peligrosidad de la acción desplegada por el sujeto activo de la acción, así en esta última, la nº 981/2013, de 23 de diciembre se señala: Sostiene que al desarrollarse la acción sólo con las manos y pies no se produce la situación típica del empleo de medios o métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud de la lesionada. El argumento que emplea el recurrente es, ciertamente, lesivo a la comprensión e inteligencia del precepto. Que duda cabe que el empleo de una violencia extraordinaria con puñetazos y patadas, como refleja el hecho probado, debe ser subsumido en la agravación del nº 1 del art. 148 del Código penal , pues el método de agresión es particularmente peligroso y revela esa peligrosidad típica que la norma prevé. El tipo agravado tiene como fundamento de su punición no solo la realización de una acción generadora del resultado de lesiones sino la concreción de un resultado peligroso como consecuencia de la acción por la utilización de armas, medios o métodos peligrosos. Esa especial peligrosidad debe ser valorada en la concreta realización declarada probada. En el caso, el acusado, tras recoger a su mujer que se encontraba ya fuera de casa para llevar a los niños a la guardería 'de manera indiscriminada y con extraordinaria violencia, lanzándola contra la pared y contra el suelo y propinándole gran número de patadas y puñetazos en la cabeza y el tórax hasta dejarla semiinconsciente'. El método es concretamente peligroso pues refiere el empleo de métodos de agresión concretamente peligrosos para la salud física de la mujer agredida hasta el punto que las acusaciones calificaron esos hechos de homicidio intentado y la sentencia motiva extensamente la diferencia entre el ánimo de matar y el de lesionar, pero coniviendo que la forma de realización era concretamente peligrosa para la vida de la mujer víctima de los hechos.

La realización de la acción, con puñetazos y patadas, de forma indiscriminada y extremadamente violenta, junto al resultado inmediato, al dejarla semiinconsciente, pone de manifiesto la correcta aplicación de la norma penal que se reputa errónea en la impugnación.

Igualmente encontramos esta misma postura jurisprudencial en sentencias más recientes como la nº 423/20, de 23 de julio, que señala que: Bien entendido que la jurisprudencia procura que no se confunda la mera brutalidad en la acción con el ensañamiento. Así, en su sentencia de 22-12-2001 esta Sala deslinda claramente ambos conceptos, al afrontar el estudio del tipo agravado de lesiones del art. 148.2 CP y reconocer que la brutalidad en la acción no implica o equivale necesariamente a ensañamiento, añadiendo que, en el caso de lesiones, estos supuestos de especial virulencia deben subsumirse en el nº 1 del art. 148 que permite agravar las penas atendiendo al resultado causado o riesgo producido, no solo cuando en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos u objetos peligrosos para la vida o salud física o psíquica, del lesionado, sino igualmente cuando se hubiesen empleado métodos o formas que también lo conlleven y como igualmente señala, de forma específica, en su sentencia de 2-10-2001 , la utilización de métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud es una hipótesis que, a diferencia del ensañamiento del nº 2, fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que par la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

Así, por ejemplo, patear la cabeza de la víctima constituye un brutal modo de agresión, que origina por sí mismo, un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad para la vida del agredido, pero no necesariamente supone la existencia de ensañamiento'.

Resulta evidente que el Juez a quo no comete error alguno cuando lo que hace es aplicar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en cuanto con la misma se integran perfectamente las acciones de patear la cabeza repetidamente, tal como ocurre en el presente caso en el que llegó a dejar al perjudicado inconsciente, en el tipo agravado del art. 148.1 del Código Penal.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea el recurrente hace referencia a la aplicación del art. 148.2 al considerar que no concurre la circunstancia de alevosía, tal como se aprecia en la sentencia.

El Juez a quo tras recoger la jurisprudencia sobre los distintos tipos de alevosía, concluye señalando que la misma concurre cuando la víctima está en el suelo y él le golpea dándole puñetazos, patadas que impiden la defensa, e incluso sigue haciéndolo tras estar inconsciente.

Pues bien, sin reiterar la jurisprudencia sobre los distintos tipos de alevosía, si debemos constatar que la misma viene a considerar que, en general, no concurre un comportamiento alevoso cuando al comienzo de la acción no se dan las circunstancias para apreciarla. Así en la anteriormente mencionada sentencia nº 423/20 señala que: 3º Ahora bien cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada ( STS.

1089/2007 de 19.12 ).

En igual sentido la STS. 357/2002 de 4.3 , en un caso en que el acusado cogió a su esposa por el cuello presionando hasta que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida la remató estrangulándola, no se apreció la alevosía sobrevenida, porque es preciso que se inicie una acción delictiva sin carácter alevoso y se continué después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurrió en el caso examinado, en el que hubo una única acción.

1. Es cierto que no faltan sentencias de esta Sala que entienden hay alevosía, en la modalidad de sobrevenida, en la acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo e inconsciente y por tanto totalmente desvalida ( SSTS. 1346/2005 de 21.10 , 1271/99 de 20.9 ).

Esta doctrina ha sido matizada en la STS. 104/2014 de 14.2 que recuerda que 'Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción.

...

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva, que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último 'navajazo', que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados.

El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

En base a lo señalado, y teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados, no consideramos que hay concurrido alevosía, pues la misma no puede configurarse por el hecho de que el acusado tirara al perjudicado al suelo, tras sujetarle por el cuello, y ya en el mismo se dedicara a golpearlo. Lo que debe analizarse es si en el inicio de la acción concurrió la alevosía, y teniendo en cuenta los hechos probados, y la propia declaración del perjudicado en el plenario, lo que se concluye es que tal circunstancia no concurrió.

El propio perjudicado nos dice como el acusado estaba en la sala de juegos metiéndose con la gente hasta el punto de que le llamó la atención, lo que desencadenó el ataque, que consistió en cogerlo del cuello hasta hacerlo caer al suelo, momento que aprovechó para darle una patada que lo dejó inconsciente, golpeándole repetidamente. Ese ataque inicial no se puede catalogar de alevoso, ya que no busca deliberadamente eliminar la defensa del contrario, y el resto no es sino consecuencia del ánimo de lesionar que animó al acusado y por el que se condena como autor de un delito de lesiones, agravándolo por el modo de la agresión, especialmente peligrosa. No puede desgajarse la acción por episodios, de tal forma que tras el ataque inicial y la primera patada en el suelo, consideremos el resto de la agresión como un segundo episodio que tiene como víctima a una persona desvalida al estar inconsciente para configurar la alevosía. Es lo que se señala por el Tribunal Supremo en la sentencia antes reseñada, y es lo que hace descartar el que estemos ante un comportamiento alevoso.

El recurso, en este aspecto debe ser estimado.



CUARTO.- La última alegación que se hace en el recurso está referida a la pena, entendiendo que al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes se ha de imponer la mínima de 2 años, en vez de la impuesta de 3 años y 7 meses.

El recurso en este aspecto debe ser estimado en parte, no tanto por lo que se argumenta en el mismo, sino por el hecho de no apreciar la concurrencia de alevosía, que ciertamente implica un plus de peligrosidad que debe tener su reflejo en la pena.

Entendemos por ello que la pena debe ser la de 3 años y 3 meses, sin que podamos imponer el mínimo legal, tal como señala el recurrente, en tanto que valoramos muy especialmente la peligrosidad del acusado como factor determinante para llegar a ese resultado.

Nos encontramos ante un comportamiento totalmente desmesurado en relación a un simple reproche por parte del perjudicado, al decirle al acusado que dejara en paz a la gente. La reiteración de golpes, algunos de especial gravedad hasta el punto de calificar las lesiones como agravadas del art. 148, en una víctima inerte que solo para cuando intervienen terceras personas denota esa alta peligrosidad que debe tener su reflejo en la pena.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Laura Muela Gijón, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a la sentencia nº 211/2020 de 7 de julio, dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de lo Penal, Procedimiento Abreviado nº 113/2020, debemos revocar parcialmente dicha resolución en los particulares de no apreciar la concurrencia de alevosía del art. 148.2 del Código Penal y fijar la pena en 3 años y 3 meses de prisión, manteniendo el resto de la resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECr ( cuando en los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal). Dicho recurso se preparará mediante la presentación de escrito, autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia ( arts.

855 y 856 de la LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.