Sentencia Penal Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 81/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

ROLLO DE SALA nº 81/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 88/2018.-

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 155/20 -

ILMOS. SRES:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez .

D. Javier Ruiz Casas.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a diez de marzo de 2020

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada con el núm. 88/2018 por un delito de estafa agravada, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Srª. Doña Ana Linares Vallecillos, y de la otra los acusados Segismundo, nacido el NUM000 de 1983 en Ubeda (Jaén), hijo de Silvio y de Amanda, con DNI: NUM001, de estado soltero, parado, y vecino de Ubeda (Jaén), CALLE000 nº NUM002, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa de la que consta no estuvo privado, representado por el procurador don Gonzalo de Diego Fernández y defendido por el letrado don Salvador Moreno Marín; y Doña Amanda ; nacida el NUM003 de 1955 en Ubeda (Jaén), hija de Luis Miguel y de Araceli con DNI: NUM004, de estado casada, de profesión auxiliar administrativa, y vecina de Ubeda (Jaén), CALLE000 nº NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales; declarada solvente parcial y en libertad provisional por esta causa de la que consta no estuvo privada, representada por la procuradora Doña Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el letrado don Juan Salvador López; y como acusación particular, don Carlos Manuel representado por la procuradora Doña Consuelo María Aranda Medina y defendido por el abogado don Luis Mariano Zamora Cano; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El acusado Segismundo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia movido por un deseo de ver incrementado de forma ilícita su patrimonio, y debido a la relación de íntima amistad que tenía con don Alexis, le pidió que le diera dinero para invertir en un presunto negocio de apuestas online, prometiéndole la devolución del dinero con un alto interés, ya que había inventado un sistema de ganar al 100%.

Como quiera que Carlos Manuel confiaba plenamente en Segismundo, le prestó unos 6.000 euros en agosto de 2011, entregándole el acusado a la semana siguiente 600 euros como intereses de aquellos, y pidiéndole otra cantidad de dinero para que así obtuviese más rentabilidad, accediendo Carlos Manuel a darle otros 9.000 en septiembre de 2011, por los cuales percibió en las sucesivas semanas otros altos intereses; y confiado plenamente en la viabilidad de la operación y rentabilidad prometida por el acusado, en octubre de 2011, le entregó cerca de otros 30.000 euros; pero a partir de aquí Segismundo empezó a no darle aquellos prometidos intereses, diciéndole que las ganancias obtenidas las acumulaba al capital para tener más rendimientos y así llegar a los 300.000 euros, para que se pudiera comprar la casa que soñaba Carlos Manuel.

Pasado un tiempo el denunciante, por oídas de otros amigos y ante el alto tren de vida y gastos que llevaba Segismundo con viajes a Londres, Nueva York, Punta Cana, comenzó a albergar sospechas sobre la operación, habida cuenta la inexistencia de beneficios, junto a la negativa del acusado de devolverle el dinero, alegando unas supuestas negociaciones para invertir todo el dinero en un Parque de atracciones en Punta Cana; extremo incierto, que motivó de nuevo la petición por el perjudicado de la devolución del dinero, y habida cuenta que a su mujer que también le había prestado 10.000 euros, le estuvo dando pretextos o excusas falsas varios meses antes de devolvérselo.

Pese a todo ello, Carlos Manuel aún confiaba en Segismundo, pues era un amigo íntimo al que quería como a un hijo, y por tanto aquel seguía supuestamente invirtiendo el dinero prestado por Carlos Manuel junto con los supuestos intereses prometidos en sus diferentes inversiones, y aun así periódicamente le ponía al día de las supuestas ganancias de ambos, incluso ofreciendo al denunciante cotas de interés cada vez mayor si no le devolvía el dinero e intereses y seguía reinvirtiendo.

En un momento dado Carlos Manuel le reclama al acusado los supuestos intereses prometidos, y como no se los entrega, es constreñido por su mujer, visto los problemas que tuvo en que le devolviera su dinero, para que le exija al acusado que le firme algún documento que acredite el préstamo; accediendo este a reconocer que a título personal Carlos Manuel le ha prestado la cantidad de 40.000 euros.

Posteriormente Carlos Manuel, ante una situación de necesidad económica, le pide que le devuelva el dinero, a lo que Segismundo sigue inventando excusas, hasta que en septiembre de 2012, con el ilícito fin de mantener intacta la confianza del perjudicado, le prometió periódicos pagos mediante transferencias bancarias hasta completar la cifra de 18.999 euros desde una cuenta corriente de su titularidad, en Caixa Bank, y en la que había puesto con posterioridad como cotitular a su madre, la también acusada Amanda, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Las transferencias nunca se hicieron y desde entonces todos los esfuerzos del perjudicado para obtener la devolución del dinero han resultado infructuosos, presentando denuncia el perjudicado el día 12 de octubre de 2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 250.1.6º del C.P. al concurrir abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusado, y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor conforme al artículo 27 y 28.1 del Código Penal y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó para Segismundo la pena de 2 años de prisión, accesoria legal y costas; y en concepto de responsabilidad civil, indemnización en la cantidad total distraída, más el interés legal.

TERCERO.- La acusación particular promovida por Carlos Manuel, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, en subtipo agravado, tipificados en el artículo 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal, ya que lo estafado es más de 50.000€, y además se aprovechó de una relación de íntima confianza con la víctima para que hiciera la disposición dineraria de tal calibre. Y reputando responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, al acusado Segismundo, y como cooperadora necesaria a su madre Amanda; e interesó que se impusiera a Segismundo la pena de 10 años de prisión en base al artículo 250.2 en relación con el artículo 250.1 incisos 4º, 5º y 6º, y multa de 18 meses a razón de 10 euros al día; y a Amanda la pena de 4 años de prisión, en base al artículo 250.2 en relación con el artículo 250.1 incisos 4º, 5º y 6º, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 63 CP., y multa de 12 meses a razón de 50 euros el día.

Y en concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar a don Carlos Manuel de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 80.000€ que fue la entregada, y 50.000 euros por los daños morales padecidos como consecuencia de varios episodios de depresión derivados de los problemas económicos y familiares que las actuaciones de los acusados han causado en su defendido.

QUINTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con las acusaciones, por entender que sus patrocinados no habían cometido ningún delito y solicitaron la libre absolución de ambos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa continuado previsto y penado en el artículo 248, 250-6º y 74 del Código Penal.

Según la Jurisprudencia plenamente consolidada del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º.- La utilización de un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado (primer juicio de imputación objetiva) y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.2º.-Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( S.S.T.S. 1128, 1469 y 634/2000 o 1855/01 ). 3º.-La originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4º.- El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, (nexo causal o naturalistico) en el patrimonio de la víctima (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva); lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y S.T.S 348/03, de 12 de marzo con plena vigencia, y el reciente ATS 398/2019, de 7 de marzo ).

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 467/2018, de 15 de octubre recuerda que '... en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.'

En palabras del Tribunal Supremo ( ATS 398/2019, de 7 de marzo) ' En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos '.

SEGUNDO.- El delito de estafa está penado en el artículo 250 del Código Penal tras la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, igual que con, la legislación propia al tiempo de los hechos, que como se dice en el relato histórico de esta sentencia, son del año 2011.

El artículo 248 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, vigente desde 23.12.2010 dice:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El artículo 250 del Código Penal, en su redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, en vigor desde el 23.12.2010, y en la redacción dada por LO 1/2015, expresa:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1º- Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2º- Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3º- Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4º- Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5º- Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6º- Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Como se trata de delito continuado, podríamos aplicar la legislación del tiempo en que cesa el delito, esto es, del momento en que se comete la última de las acciones que componen el complejo delictivo, que es el momento en que se consuma el delito continuado ( TS Sentencia 677/2002 de 5 de abril, 2002/4607), pues en el delito continuado las consumaciones parciales se resuelven en una consumación final, que se alcanza cuando el autor realiza el último de los delitos del conjunto. De esta forma podrían aplicarse los delitos en la redacción dada por LO 5/2010, pero hemos visto como la cuestión resulta intrascendente, pues en lo que ahora nos interesa, tanto en la definición de los tipos penales como en la fijación de las penas no existen diferencias sustanciales en las redacciones en cuestión, ni siquiera en la regulación de los supuestos agravados de estafa.

En el presente caso sólo queda probado exclusivamente el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, que establece el artículo 250-1-6º; ya que el supuesto contemplado en el nº 5 de dicho precepto no se da, pues la cuantía de lo defraudado no supera los 50.000 euros, pese a lo invocado por la acusación particular, ni tampoco los supuestos contemplados en los ordinales 4º y menos aún el 1º ( Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) .

TERCERO.- Pues bien, en el caso presente es patente que concurren todos los elementos del delito de estafa expuestos, en cuanto que el acusado Segismundo con evidente engaño y ánimo de lucro, bajo las manifestaciones y apariencia de haber inventado un sistema seguro de ganar en las apuestas online obteniendo unos altos rendimientos, convenció a Carlos Manuel a que le prestase dinero que le devolvería con una alta rentabilidad y este debido a la íntima amistad y confianza que le tenía, incluso se trataban como padre e hijo, le prestó en una primera ocasión 6.000 euros entregándole Segismundo en la primera semana unos 600 euros de interés, y como le prestase otros 9.000 euros a la semana siguiente, le dio más intereses y semanas después le dijo que los intereses obtenidos se los había reinvertido, y como le pidiese más dinero, este se lo dio en la confianza de recuperarlo y obtener más altos intereses, todo en virtud de la confianza que se tenían como de padre e hijo y en la apariencia que daba Segismundo por el alto tren de vida que llevaba con viajes al Caribe, Londres, Barcelona, Nueva York que podía presumirse cercana a un alto directivo de empresa que incluso iba a montar un parque de atracciones en Punta Cana; así se lo hizo saber a Carlos Manuel, de vuelta de allí el día 24-4-2012 a las 16 horas mediante un mensaje de Facebook: 'Que pasa abuelete, estoy escribiendo desde Punta Cana, llegamos el miércoles por la noche a Granada con la decepción de que aquí no hay tanta fiesta como nos contaron. Bueno, tengo que contarte varias cosillas por el facebook, porque no tengo teléfono, cuando llegue a Granada lo arreglaré porque lo dejé bloqueado al olvidárseme el PIN.1º Seguramente me aventure yo sólo en el proyecto del parque de Punta Cana, visto desde aquí tiene sentido y creo en un momento de mi vida en el que toca arriesgarme. 2º ¡Ha llegado el momento de quitarme todas mis servidumbres y os agradezco muchísimo la confianza depositada en mí para el negocio, y yo obviamente os lo he demostrado con el dinero que os voy a dar, son comisiones de la ostia en estos tiempos! Pero ya has conseguido el dinero de tu casa en 6 meses, y yo ya quiero ir sólo para quitarme de muchas preocupaciones innecesarias siendo yo el que trabaje el negocio, con el dinero de Carlos Manuel pasa igual, ella ha sacado una rentabilidad del dinero del 70% en 3 meses, que es la hostia. Para todo esto bajaré el viernes a Sotogrande para adecuarlo fiscalmente y que no me afecte sacar tanto dinero. Yo creo que en un par de semana seré capaz de transferirlo todo bien y de golpe...'

Durante el verano de 2012, Carlos Manuel le sigue reclamando al acusado la devolución del dinero, y este le va dando múltiples excusas día tras día, pese a la necesidad que tiene aquel de disponer de su dinero, y así Segismundo tras mandarle una carta lastimera el 9 de septiembre, haciéndole saber de sus problemas, logra calmar a Carlos Manuel a quien le convence que le va a pagar 18.999 euros en varias transferencias (de su cuenta NUM005) a partir del 19 de septiembre, presentándole unos impresos de la Caixa del día 12-9-2012, donde dice: Resultado de la transferencia, se ha cursado correctamente, devolucion a Carlos Manuel 8.000 euros, pago único en fecha 19-9-2012; y otro similar con pago unico de la misma fecha por 2.999 euros, y otro similar de fecha 21-9-2012 desde su cuenta pero poniendo a su madre Amanda, y por 8.000 euros; cantidades que nuncas abonó; siguiendo con las excusas y mentiras habituales de que en noviembre le iban a dar 25 y le daria 14 a momo y 10 a tí, y a la otra semana ya puede ir sacando más, en abril de 2013 el acusado sigue con Carlos Manuel con la misma cantinela, de gran amigo y padre granaino; en julio de 2013 que ya tiene el dinero entrante y que puede tardar maximo 14 dias, pero que tiene el justificante...

La carta enviada el 9-9-2012, por el acusado Segismundo, vía correo electrónico, entre otras cosas le dice a Carlos Manuel: 'quiero que sepas antes de que leas la carta que para mí es más fácil contarte esto por mail que en persona, porque luego no sería capaz, lo se me conozco y no soy lo suficiente valiente...esta carta va dirigida desde el corazón, te pido que no se lo digas a nadie, espero que me respetes. Llevo unos días muy triste Carlos Manuel, esta situación me ha superado en todos los aspectos, he hecho daño a diversas personas que siempre han confiado en mí y nunca desde la maldad lo intenté hacer...lo que pasa es que las cosas no se hacen como yo las hice porque las cimenté en diversas mentiras que ahora se han vuelto en mi contra...He estado en un psicologo que hay al lado de tu casa, tengo un problema grave de asertividad que me lleva a mentir y eso me ha llevado a los problemas, es verdad que no miento para joder, pero aún así me meto en un sin fin de callejones sin salida. Quiero que sepas que todo se va a solucionar, con mis padres acabo de hablar, y por eso te mando esta carta. No se si me abrirán la cuenta o no el martes aquí abajo la verdad, si no lo voy a sacar todo en España y ya está, lo único que espero es que seas comprensivo con el reparto porque quedaría solo la mitad por el tema de los impuestos. También quiero que sepas que si alguna vez te he dado largas de más con el puto dinero es simplemente porque no lo tenía, no lo había conseguido sacar y no sabía cómo decírtelo... Al haberte contado todo esto ya no sé si volverás a confiar en mí o no, espero que sí, yo sinceramente te sigo queriendo y quiero creer que también una parte de ti siente lo mismo por mí... En otro correo anterior le decia Segismundo a Carlos Manuel ...es cierto que no siempre he dicho la verdad, pero nunca desde la maldad, ni la atención de apropiarme del dinero de los demás...me duele que Norberto llame a mi abogado para decirle que yo debo 600.000 euros a la gente. Tampoco es verdad que te deba, lo que es deber 300.000 euros ( a tí ) porque tu no me lo has dado a mí otra cosa es lo otro...

La estafa cometida es de la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1 6º del Código Penal , en la redacción ya examinada, se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, y como tiene establecido la doctrina jurisprudencial ( STS de 15 de Diciembre de 2.017), este subtipo agravado de estafa, que se estructura sobre una idea clave, -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima, que harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS de 21 de Abril y 7 de Julio de 2.009). Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, que queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. ( STS de 20 de Julio de 2.016).

En nuestro caso no cabe duda que ha existido ese abuso de relaciones personales, pues es manifiesto que los hechos cometidos sobrepasan aquel marco de confianza genérica, pues el sujeto pasivo era íntimo amigo, casi como un padre y un hijo, en el que tenía plena confianza, de manera que se produce un verdadero atropello a la fidelidad con la que se contaba, preexistiendo una situación ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abusa o se aprovecha el sujeto activo para la comisión de tal delito.

El delito continuado se define en el artículo 74 del Código Penal de la siguiente

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

En nuestro caso existe continuidad delictiva en cuanto que el acusado ha realizado no una sino una pluralidad de acciones, (dos o tres veces dijo el acusado, tres veces dijo la victima) infringiendo el mismo tipo penal, y ello en ejecución de un plan preconcebido, pues en las ocasiones que se citan en el relato histórico pide el dinero con ánimo de lucro, actuando del mismo modo. Se trata, el delito continuado, de una figura que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos, c) realización de diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el ' modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación. ( STS 97/2010 de 10 de febrero).

CUARTO.- A esta conclusión llega el Tribunal tras la prueba practicada en el juicio oral realizada bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, la valoramos con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado, y estimar que los hechos por el realizados son constitutivos del delito de estafa antes referido; pero no así respecto de su madre la también acusada Amanda, de la que además no formula acusación el Ministerio Fiscal.

De los elementos de convicción que el proceso ofrece, se obtiene un convencimiento inequívoco sobre la perpetración de los hechos en que se basan las conclusiones acusatorias formuladas por el Ministerio Fiscal y parcialmente la acusación particular; así además del testimonio de la víctima, y de la mayoría de los testigos, está el documento donde consta la deuda, que fue el total del montante prestado y que podemos acreditar sin lugar a dudas, cantidad de 40.000 euros que además ha sido reconocida por el acusado; y por las conversaciones entre acusado y víctima y que no han sido impugnadas, se corrobora el núcleo inculpatorio de la denuncia formulada, pero por esa cantidad y solo respecto del acusado, y que efectivamente era un préstamo, y no cantidades entregadas al albur de la suerte.

Cuando el acusado, en descargo de su situación, decía que iba a devolver el dinero y que lo tenía retenido Hacienda era una pura invención, pues sabía que no podía devolver aquel dinero incorporado a su patrimonio de una u otra manera, y que a la vista de otras consecuencias penales en su actuación esta se asemeja a lo que se ha venido denominando estafa piramidal

En definitiva, concurren todos los elementos del delito de estafa, incluida la certeza de la existencia del ánimo de lucro en el acusado, que parecía excluir el letrado defensor, olvidando lo reiterado por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, STS 586/2018, de 23 de noviembre, en cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa ' el ánimo de lucro puede consistir en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse' ( STS 168/2016, de 2-3- 2016) En el mismo sentido la STS 648/2017, de 3 de octubre, distinguiendo entre ánimo de lucro, ya definido, y el perjuicio patrimonial, que es el elemento del delito de estafa, expresa : 'En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor' ( STS 1016/2013, de 23-12-2013).

El acusado Segismundo, que declaró por primera vez en la vista oral, pues se acogió a su derecho a no declarar en el Juzgado de Instrucción, dijo que Carlos Manuel ha sido como su padre, que tenía una relación afectiva importante con él; que en 2010 empezó un negocio de apuestas online y le iba bien; que no ha aportado ninguna documentación de dicho negocio, porque durante la instrucción tuvo un trastorno bipolar y no quería saber nada de esto y lo dejó pasar. Dijo que Carlos Manuel convencido del negocio, le entregó en dos bloques o como mucho en tres, los 40.000 euros, que le reconoció en un documento como consta al folio 12, ' préstamo a titulo personal, ' y dice que le entregó beneficios en mano de 3.000 euros, otra vez le pagaba el alquiler, que no había recibos por la confianza y porque 'vivía como un loco'; que Carlos Manuel le reclamaba el dinero y él ponía excusas, como la del parque de atracciones de Punta Cana; que no recuerda la promesa de devolución de transferencias bancarias por 18.999 euros en septiembre de 2012, ( que consta documentada a los folios 13, 14 y 15), pero que si no lo hizo es porque no tenía dinero en ese momento; y ahora tampoco lo tiene; manifestando que si invertimos en algo y yo lo pierdo como le voy a devolver algo que no tengo; contestando además a la pregunta del Fiscal de, ¿cómo podía demostrar en que lo había perdido y no lo ha invertido en su propio beneficio?, de que no tiene nada que lo demuestre.

Dijo a la acusación particular que vivía bien pero no tenía un alto tren de vida, y que su madre estaba en las cuentas, pero no las manejaba y no tiene nada que ver. Los dos intentos de transferencias que están a su nombre y otro al de su madre, dijo que ella no tenía nada que ver, que lo hizo el solo de su cuenta.

Exhibido el email de 9-9-2012, que consta en las actuaciones al folio 16, y aportado al rollo de Sala al comienzo de la vista, dice que puede ser que lo enviara, que el correo es suyo, que no lo reconoce porque hace mucho tiempo; del mismo podemos entresacar como le dice a Carlos Manuel: 'quiero que sepas que si alguna vez te he dado largas de más con el dinero es simplemente porque no lo tenía, no lo había conseguido sacar y la mera idea de enfrentarme a ti y tener que contártelo me hacía que mi cabeza pensase una forma de poder tenerte tranquilo y darte largas, no porque no quisiese darte tu dinero sino porque no podía y no sabia como decírtelo'...Al folio 35, consta una conversación por wasaps entre el acusado y Carlos Manuel, en donde aquel le dice 'yo lo estoy pasando muy mal, y mi problema es que como era económico y basado en engaños, pues no salía del callejón;' dijo en el plenario que por la fecha eso fue desde Gibraltar, por eso fue su madre allí, que lo estaba pasando muy mal.

Reconoció que Carlos Manuel fue varias veces a Úbeda con don David y con don Higinio a pedirle el dinero y tuvieron varias conversaciones, pero que a groso modo era para que le reconociera los 40.000 euros, puntualizando que quería que se lo reconocieran sus padres y en una cantidad mayor.

Por su parte la acusada Amanda, en el Juzgado manifestó que no ha tenido relación con su hijo en sus negocios, que ha compartido cuentas con su hijo de cuando estaba estudiando, y ahora en la que está con él aunque sea titular ella no maneja la cuenta.

Su cuenta es la de TARGOBANK S.A., y su hijo no le ha ayudado en nada, el coche suyo lo ha comprado ella; y no sabe nada de una orden de transferencia común, pues ella no miraba las cuentas de su hijo.

En la vista oral dijo que no sabía nada de las cuentas de su hijo, que el vehículo marca Peugeot se lo compró ella con su dinero, y que 'online' ni sabe, ni ha hecho ninguna transferencia desde la cuenta de ella y de su hijo.

Y efectivamente consta por la certificación de Caixa Bank que la cuenta fue aperturada exclusivamente por Segismundo el 24-11-2011, y a su madre no la incluyó hasta el 30-5-2012. Habiendo efectuado aquellas ficticias trasferencias de fecha 12-9-2012, exclusivamente el acusado desde su cuenta.

La victima Carlos Manuel que en el Juzgado ratificó su denuncia, manifestó que no le extrañó la alta rentabilidad prometida, porque confiaba plenamente en él, por una relación casi de padre- hijo, hasta que ha descubierto que debía dinero a mucha gente; y en el plenario dijo que Segismundo fue empleado suyo, luego amigo intimo, era casi como un hijo, se quedaba a dormir en mi casa...el negocio que le propuso era que el invertía en apuestas; le pidió dinero prestado, y se lo dio, primero el 4-8-2011: 6.000 euros; el 30-8-2011: 9.000 euros, y luego el 13 de octubre 30.000 euros, total 45.000 euros, le prometió un 12 %.. Tambien dijo que le dio 12.000 euros para pagárselos a Bernardo, y luego dinero suelto, hasta 60.000 o 70.000 euros, pero nada de esto ha quedado acreditado. Confiaba tan plenamente en él que le daba igual el tipo de rentabilidad 12% o 20%. Dice que miente el acusado si dice que solo le debe 40.000 euros. Al principio le dio de intereses 600 o 1000 euros, le decía que ganaba mucho, luego me contaba muchísimos 'carretes' de si tenia que pagar esto, de si tenia que ir a Gibraltar. No le entregó nada, el solo quería recuperar su dinero; le dijo que iba a montar un negocio en Punta Cana, pero él no quería más que su dinero inicial sin beneficios... durante cuatro años le estuvo mintiendo. En septiembre de 2012 le prometió la devolución de 18.999 por transferencias, pero todo era mentira y pasaba un dia y otro y le decia a su esposa para mañana lo mando, y así estuvo cuatro años, no sabe cómo aguantó tanto....yo no quería intereses ni nada, yo solo quería mi dinero......A su letrado le dijo que Segismundo llevaba un alto tren de vida, se iba a Nueva York, dos veces a Punta Cana... Manifestó al letrado del acusado que fue a Torreperogil en 2011 dos veces a por dinero una en agosto y otra en septiembre, 6.000 y 9.000 euros; y que el documento de reconocimiento de deuda lo redactó el acusado y no recuerda la fecha, pero fue posterior a ir a Torreperogil; y a la defensa de la acusada dijo que el dinero era para apostar y luego para otras cosas más; reiterando al Presidente del Tribunal, que el dinero era un préstamo que tenía que devolverle.

El testigo David, dijo en la vista oral que conoce a Segismundo del Instituto de Ubeda porque estudiaron juntos y a Carlos Manuel de Granada porque trabajó con él, que intentó mediar en la deuda (70.000 o 100.000 euros) de Segismundo a Carlos Manuel, que era dinero de un préstamo con el cual Segismundo hacia operaciones a través del juego. Segismundo le decía que el dinero no estaba disponible, que lo tenía retenido por Hacienda, y cuando pudiera disponer de él se lo devolvería, que la conversación fue en la terraza de una cafetería de Ubeda por 2015 o 2016.

El testigo Higinio en el Juzgado declaró que de los hechos que denuncia don Carlos Manuel sabe que lo acompañó a Ubeda el 4 de octubre de 2006 porque tenía una cita con el denunciado y en la conversación Segismundo, reiteradamente confirmó que tenía una deuda con Carlos Manuel de 80.000 euros más intereses de un préstamo que Carlos Manuel le había hecho hacia ya cuatro años. Dijo que él se comprometía a devolverle el dinero cuando se lo devolviera Hacienda puesto que lo tenía retenido. Le pidió encarecidamente que no lo denunciara y que sería el primero en cobrar, puesto que hay más personas a las que le debe dinero. Carlos Manuel le dijo que de acuerdo pero que tendría que firmar un reconocimiento de deuda, que se hizo el documento y a los cuatro días volvieron a Ubeda para firmar el reconocimiento de deuda, Segismundo les dijo que lo tenían que ver sus abogados, con lo cual volvieron a las dos horas y el padre de Segismundo con bastante soberbia, dijo que tenía que tachar varios artículos de ese reconocimiento y que se negaban rotundamente a avalar a su hijo. Que Segismundo llevaba un alto tren de vida, que ha hecho viajes a Punta Cana, Nueva York, Sotogrande, que ha llevado coches de alta gama; que a él también le pidió dinero para el negocio, que conoce a cuatro amigos a los que también ha estafado Segismundo, que pedía el dinero para hacer apuestas; que la cantidad que debía a Carlos Manuel era 80.000 euros más intereses.

En la vista oral manifestó que Segismundo es amigo suyo y Carlos Manuel también, mantiene lo que dijo en el Juzgado, él fue testigo de la conversación que tuvieron los tres en Ubeda en el año 2016; Segismundo le reconoció deberle 70.000 euros y aparte intereses y pasaba la deuda de 100.000 euros. La excusa que ponía era que tenía el dinero retenido por Hacienda, y hasta que no lo liberaran no podía pagarle. Sabe que esto mismo ha hecho Carlos Manuel con otros amigos y estos le contaron que no les había devuelto un duro; que el dinero era para gestionarlo en tema de apuestas, a el mismo le pidió prestado dinero para este fin.

La testigo Pilar, esposa de Carlos Manuel, dijo en el Juzgado de Instrucción que conoce al acusado porque es amigo de su esposo, que en su día salían juntos, como amigos, y que incluso se quedaba en su casa a dormir. Que trabajaba con su marido, que viajaron juntos por España y que era practicamente como de la familia. Que sabe que su marido le dejó dinero a Segismundo, 80.000 euros, Que ella también le dejó dinero a Segismundo, que le dejó 10.000 euros porque le prometió un alto porcentaje de intereses a la hora de devolvérselo. Que a los dos primeros meses le devolvió 600 y 600 euros que eran intereses, luego se paró y ella empezó a sospechar que pasaba algo...que llegó a devolver los 10.000 euros, que su marido tuvo que hablar con él, salir a pelearse para que se los devolviera.

Explicó en la vista oral, que Segismundo es amigo de su marido, y se ratifica en lo dicho en el Juzgado; sabe que su marido prestó a Segismundo 70.000 euros, en varias veces, tres o cuatro, ella vio darle 10.000 y 15.000 euros. Y ella también le prestó 10.000 euros en 2011, porque le prometió un alto porcentaje de interés, que era para invertirlos jugando. Que a ella se lo ha devuelto en dos veces porque su marido se peleó con él; que a ella le dio 1200 euros en intereses en dos veces.

María Angeles fue traída a la vista oral como testigo de la defensa, y no nos merece mucha credibilidad, dijo que tiene amistad con Segismundo y su madre, y conoce a Carlos Manuel porque fue cliente de su bar. Dijo a la defensa de Segismundo que lo conocía desde 2007 y que a partir de 2010 cuando estaba en el pub planta, se dedicaba a apostar desde su casa y se tiraba hasta 16 horas jugando, y era porque tenía mucho lio con la gente que le ofrecía su dinero para que se lo jugase; ella le ofreció 6.000 euros, porque sabía que ganaba mucho. Segismundo empezó trabajando para Carlos Manuel, y luego fueron muy amigos, sabe que le dejó 40.000 euros; ella no ha denunciado a Segismundo porque sabía que había un riesgo, y recuperó la mitad; ella se los dio no prestados; explicando a la acusación que Segismundo era el encargado en 'Tantra' y que apenas dormía entre el juego y el trabajo.

Al inicio de la vista se presentó una documental, de una carta via email enviada por Segismundo a Carlos Manuel el 9-9-2012, que ya constaba en las actuaciones y de una sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2017, en la que por conformidad de las partes se condena a Segismundo como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión, por unos hechos ocurridos en el año 2011 'en donde el acusado creando una apariencia de gran empresario que iba a participar como accionista en un proyecto multimillonario consistente en un parque de atracciones en la República Dominicana, convenció a sus amigos Calixto, Celestino y Cipriano, para que le entregaran 100.000 € de los 500.000€ que restaban para acceder al proyecto, prometiendoles a cambio duplicar el dinero por ellos invertido, entregándole el primero 14.000 € mediante ingreso en fecha 9 de mayo de 2011 y 9.600 € entre el 14 de diciembre de 2011 y el 13 de abril de 2012, el segundo 14.000 € y y el tercero 40.000 €.... Posteriormente requerido por sus amigos para que procediera la devolución del dinero por estos entregado, el acusado dio con fecha 14 de enero de 2014 a Calixto, dos cheques cada uno de ellos por valor de 25.000 euros y a Celestino un cheque por valor de 20.000 €, cheques que resultaron impagados; 'esto nos lleva a pensar que la actuación del acusado con su amigo Segismundo y otros era aprovecharse de lo que se ha denominado ( esquema Ponzi) de estafa piramidal cerrada en que una persona o institución funciona como dueño de la pirámide pero se presenta como un mediador de inversiones. Así, el dueño de la pirámide recibe de los participantes aportaciones que promete invertir de nuevo y, al cabo de un tiempo, devolver la inversión inicial con muy altos intereses. Sin embargo, no existen tales inversiones, sino que se utilizan los aportes de los últimos participantes para sumar los intereses y devolver las aportaciones a los primeros participantes.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidaD. - Agravantes.- Se ha mantenido por la acusación que estamos ante dos agravantes: la prevista en el apartado 5° del número 1 del artículo 250 del C. Penal (que configura el subtipo agravado de la estafa) porque la cantidad defraudada supera los 50.000 euros; y es evidente que esta agravante no se da, puesto que lo que se ha podido determinar es lo que consta en el documento de la página 12, ( 40.000 euros), ya que la víctima no ha acreditado exactamente las cantidades entregadas, y lo único cierto es lo que consta en tal documento que no ha sido negado por el acusado.

Se ha alegado igualmente la agravante prevista en el apartado 6° del mismo precepto, porque, según la acusación, actuó de este modo prevaliéndose de la confianza depositada por Carlos Manuel en el acusado, como antes hemos dejado expuesto, puesto que es cierto la gran amistad que tenían ambos, incluso le llamaba su padre de Granada y durmió en su casa varias veces.

SEXTO.- Comisión del hecho y pena a imponer.- Además de las circunstancias expuestas (agravante de abuso de confianza) la acusación particular considera que estamos ante un delito continuado, por la pluralidad de actos a que se refiere la actividad del acusado y efectivamente ha de aplicársele tal figura, no tanto como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' contra el mismo bien jurídico protegio. No estamos ante una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( S.T.S. 918/2007 de 20 de noviembre). En este sentido, y como también señala S.T.S. 860/2.008, de 17 de diciembre, la doctrina jurisprudencial considera que la definición del artículo 74 del Código Penal permite considerar como tal a todo aquel supuesto en que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. De ahí que resulte una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva. Son sus requisitos: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unid ad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; y f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Pero a la luz del artículo 74-2 del Código Penal pese a ser continuado se aplica la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, al ser una infracción contra el patrimonio. El precepto sustantivo -250 1-5º del C.P. prevé una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y en consideración a los datos expuestos para determinar la pena correspondiente conforme al artículo 66 del Código Penal, (' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.) consideramos adecuada la de dos años y seis meses de prisión, y multa de ocho meses.

La pena de prisión lleva la accesoria del artículo 56 de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y respecto a la pena de multa, a la vista de lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal se estima adecuada un importe diario de 8 euros, teniendo en cuenta que el margen legal va de 2 a 400 euros; 'considerando exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo' y que el nivel mínimo debe quedar reservado para casos de miseria o indigencia, por lo que en casos ordinarios en los que no se acredita esa circunstancia extrema y sí una solvencia parcial, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial próxima al mínimo, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 del Código Penal ). En el presente caso la Fiscalía no concreta la cuota diaria, en tanto que la acusación la cifra en 10 euros. Estimando este Tribunal adecuada la cuota diaria de 10 euros.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil y costas. Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Es evidente que la conducta de Segismundo, que es constitutiva de las infracciones penales señaladas, es también causa de los perjuicios que se hacen constar en los hechos probados de esta sentencia (40.000 euros) y por ello debe responder de tales perjuicios causados, conforme a los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

Respecto a la petición de indemnización por daño moral, en principio, no existiría impedimento alguno para entender producido un daño moral a Carlos Manuel, sobre todo por quebrar esa íntima amistad que le profesaba. Ahora bien, no hay prueba alguna que acredite el citado daño moral, ni se ha alegado en el relato acusatorio que la víctima haya sufrido secuelas ni ningún menoscabo psicológico como consecuencia de los hechos objeto de este procedimiento y por tanto no se puede conceder cantidad alguna por daño moral.

Respecto de las costas procesales, ponemos de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo 774/2012 del 25 de octubre de 2012 que nos recuerda la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, que puede resumirse en los siguientes criterios:

'1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11 ).

Es también doctrina del TS en STS 107/2017 de 21 de febrero, ( RJ 2017 949), la que señala:

'Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que ' es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que-de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 (RJ 2002, 4031 ), 744/02, de 23-4 (RJ 2002, 6700 ) ; 1571/03, de 25-11 (RJ 2003, 9324 ); 911/06, de 2-10 (RJ 2006, 7567 ) 135/11, 15- 3 (RJ 2011, 2779) o774/12, de 25-10 (RJ 2012, 11312) entre muchas otras).

Descendiendo al caso concreto es perfectamente comprobable que las peticiones de orden estrictamente penal formuladas por la acusación no son coincidentes con las del Mº Fiscal, y no han sido acogidas en la sentencia; pero sobre todo en los dos escritos de acusación presentados y en la elevación a definitivas de sus conclusiones, que fueron objeto de modificación puntual, nada manifestó en que se incluyera las costas causadas a su instancia.

Por todo lo expuesto, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio el 50% de las costas procesales ( por la absolución de Amanda, que fue acusada por la particular de un delito continuado de estafa) y debe condenarse al acusado Segismundo al pago del otro 50% de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular, porque al margen de que pusiesen de manifiesto el hecho delictivo ante la justicia, no ha resultado notoriamente útil, habiendo formulado peticiones heterogéneas por excesivas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amanda del delito continuado de estafa por el que fue acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR y condenamos a Segismundo, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros, (2.400 euros).

Y condenamos a Segismundo, a abonar a Carlos Manuel la cantidad de 40.000 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas sin incluir las causadas por la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma cabe recurso de apelacion ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia Ceuta y Melilla en el plazo de diez dias al siguiente de su notificacion conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.