Sentencia Penal Nº 155/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 37/2021 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00155/2022

-RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA981- 54.04.70MC78753015030 37 2 2021 0000059

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ribeira.

Ilmo. Sres. Magistrados:

Don Ángel Pantín Reigada. Presidente.

Don Jorge Cid Carballo.

Doña Marta Canales Gantes. Ponente.

SENTENCIA

En Santiago de Compostela, a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente procedimiento abreviado, registrado con el núm. 37/2021, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ribeira, siendo la acusación pública ejercida por el Ministerio Fiscal y la acusación particularpor don Estanislao y la entidad PROMOCIONES RÍO LÉREZ S.L.,representados por el Procurador don Roberto Carlos Piñeiro Outeiral y con la asistencia letrada de don Carlos Rivas Teruelo, acusados don Faustino y la entidad PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L.,representados por la Procuradora doña Tamara Paisal Outeiral y con la asistencia letrada de don Alfonso Zamuz Ovalle, don Francisco, don Gerardo y la entidad ECOPLAS BARBANZA S.L., representados por la Procuradora doña Mercedes Treus Blanco y con la asistencia letrada de doña María Begoña Trillo Nouche. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Juez doña Marta Canales Gantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción núm. 1 de Ribeira tramitó las diligencias previas procedimiento abreviado número 917/2014, declarando la apertura del juicio oral, a raíz de la acusación ejercitada por el Ministerio Fiscal y don Estanislao y la entidad PROMOCIONES RÍO LÉREZ S.L contra don Faustino, don Francisco y don Gerardo, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- En el acto del juicio se procedió a la práctica de la prueba propuesta.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal efectuaron su informe, instando la condena de los acusados.

Las defensas, solicitaron la libre absolución.

Hechos

Son hechos que se declaran probados los siguientes:

1. Faustino era, en fecha 2 de agosto de 2013, el administrador único de las entidades KELIAM BARBANZA S.L., ALMONEDA GALICIA S.L., FINCAS BARBANZA S.L., PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. y KELIAM FINCAS E INVERSIONES S.L. Todas estas sociedades integraban, de hecho, el GRUPO KELIAM.

2.En fecha 2 de agosto de 2013 se otorgan dos escrituras simultáneamente en la Notaría de A Pobra do Caramiñal:

-núm. 576 en la que Faustino, actuando como legal representante y administrador único de PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. (vendedora) y don Francisco como legal representante y administrador único de ECOPLAS BARBANZA S.L. (compradora), otorgaron escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra de una nave de 170 m2 y terreno anexo de 2829 m2, sitos en el lugar de Oujo- Postmarcos, Pobra do Caramiñal, por importe de 430.500 euros, deduciéndose de este precio el importe de 47.215,24 euros, en concepto de rentas ya pagadas y derivadas del contrato de arrendamiento de la nave, de fecha 1 de enero de 2006, firmado entre las citadas sociedades. En este contrato no constaba una cláusula de opción de compra,

-núm. 579, escritura de compraventa de participaciones sociales, en las que figuran como vendedoras las entidades FINCAS BARBANZA S.L., KELIAM BABANZA S.L. y ALMONEDA GALICIA S.L., representadas por Faustino, la entidad REBUMBIO GALICIA S.L. representada por Francisco, las cuales vendieron sus participaciones sociales en la sociedad KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. figurando como compradores Francisco de las participaciones de las dos primeras sociedades por importe de 3750 euros y Gerardo de la participaciones de la tercera sociedad por importe de 1250 euros.

3. Las dos operaciones se realizaron de forma conjunta, con independencia del precio escriturado. El precio real fue otro, superior al que figura en ambas escrituras.

El precio total escriturado fue de 435.500 euros:

-escritura 576, nave y parcela 430.500 euros,

-escritura 579, venta de participaciones: 5.000 euros.

El precio real convenido entre las partes fue de 543.421,30 euros:

-venta nave y parcela: 300.000 euros.

-venta de negocio: 120.921,30 euros.

-parque fotovoltaico: 122.500 euros.

4.- el parque fotovoltaico, fue instalado, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, por ECOPLAS BARBANZA S.L. en la cubierta de la nave propiedad de PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L.

5.- el pago convenido fue realizado e ingresado en las cuentas del GRUPO KELIAM, parte en cheques y parte en compensación de créditos que REBUMBIO GALICIA S.L. tenía frente a las otras sociedades vendedoras.

El total a ingresar por el GRUPO KELIAM era de 665.233,19 euros, que se abonaría de la siguiente forma:

-543,421,30 euros, pago de precio de las dos operaciones de venta.

-31.811,89 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con FINCAS BARBANZA y KELIAM BARBANZA.

-90.000 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con ALMONEDA GALICIA.

Todos los pagos ascienden a 651.030,80 euros, existiendo 14.202,39 euros pendientes de pago por REBUMBIO GALICIA al GRUPO KELIAM:

a) Pagos realizados mediante cheques: 265.584,76 euros (cheques nominativos bancarios a favor de PROMOCIONES Y FINCAS KELIAM 230.000; cheques nominativos no bancarios a favor de PROMOCIONES Y FINCAS KELIAM 30,584,76 euros; cheque nominativo a favor de FINCAS BARBANZA S.L. (venta del 40% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. 2.500 euros); cheque nominativo a favor de KELIAM BARBANZA (venta del 20% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. 1.250 euros); cheque nominativo a favor de ALMONEDA GALICIA (venta del 20% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIOENS S.L. 1.250 euros);

b) Pagos aplazados: importe aplazado a pagar en 20 anualidades de 6.125 euros, Huerto solar. Total 122.500 euros:

c) Compensaciones de importes a cobrar del GRUPO KELIAM (vendedor) por REBUMBIO GALICIA (comprador) dadas por saldadas. 215.747,04 euros. Compensación de deuda (préstamo más intereses) que REBUMBIO GALICIA (grupo comprador) había prestado el 10/03/2008 a KELIAM BARBANZA (grupo vendedor) 107.079,99 euros; Compensación de deuda (préstamo más intereses) que REBUMBIO GALICIA (grupo comprador) había prestado el 1/11/2012 a FINCAS BARBANZA (grupo vendedor) 67,171,84 euros; Compensación a REBUMBIO del cobro que le correspondía como propietario del 20% de la sociedad vendida: KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. No lo pagó como comprador y no lo cobró como vendedor (20% sobre el valor de venta real) 24.184,26 euros; compensación de participación en beneficios de ALMONEDA GALICIA por estas operaciones de venta de activos del GRUPO KELIAM, 17.310,95 euros.

d) Cantidades compensadas por REBUMBIO GALICIA (comprador) contra entrega de participaciones en varias empresas del grupo vendedor.47.199 euros. pago de REBUMBIO GALICIA a KELIAM BARBANZA mediante la entrega de participaciones en FINCAS BARBANZA y en ALMONEDA GALICIA, 38.552 euros, escritura notarial de 30 de agosto de 2017 y pago de REBUMBIO GALICIA a FINCAS BARBANZA mediante la entrega de participaciones en CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BARBANZA S.L., escritura de 30 de agosto de 2017, 8647 euros.

6.-Todo el operativo fue explicado por el administrador único Faustino a todos los socios, por escrito de fecha 14 de agosto de 2013 y en la Junta General de 27 de agosto de 2013

7.- En la Junta General Ordinaria de KELIAM BARBANZA S.L. de fecha 7 de septiembre de 2013, las decisiones de la venta de la nave y las participaciones fueron aprobadas por el 81,43% de los accionistas.

8.- No consta acreditada la existencia de ningún perjuicio para las sociedades citadas ni para sus socios. Ni por parte de los firmantes de las escrituras la intención de lucrarse de forma indebida o menoscabar el patrimonio ajeno.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación.

En su acusación, el Ministerio Fiscal atribuye a los acusados don Faustino, don Francisco y don Gerardo, la comisión de un delito de administración desleal en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, por la que fue suprimido, correspondiéndose en la actualidad con el art. 252 del CP o, alternativamente, de un delito societario del art. 290 del CP, por lo que solicita para cada uno de ellos las penas de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de administración desleal o, alternativamente, una pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la pena de 9 meses de multa, con una cuota daría de 10 euros, son responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito societario Con la responsabilidad conjunta y solidaria a los socios y partícipes del grupo KELIAM BARBANZA S.L. en el importe de 171.336,54 euros.

El Ministerio Fiscal centró la acusación en los siguientes hechos:

1) la opción de compra de 2 de agosto de 2013.

-manifiesta que los acusados don Faustino, don Francisco y don Gerardo, actuando de común acuerdo, con ánimo de lucro y en perjuicio de sus respectivos socios y partícipes, actuando el primero como legal representante y administrador único de PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. y el segundo como legal representante y administrador único de ECOPLAS BARBANZA S.L., en fecha 2 de agosto de 2013, otorgaron en la Notaría de A Pobra do Caramiñal escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra de una nave de 170 m2 y terreno anexo de 2829 m2, sitos en el lugar de Oujo- Postmarcos, Pobra do Caramiñal, por importe de 430.500 euros, deduciéndose de este precio el importe de 47.215,24 euros, en concepto de rentas ya pagadas y derivadas del contrato de arrendamiento de la nave, de fecha 1 de enero de 2006, firmado entre las citadas sociedades, cuando en este contrato no consta una cláusula de opción de compra, en virtud de la cual se hubiese podido aplicar esta deducción, actuando en claro detrimento de los socios y acreedores del grupo KELIAM BARBANZA S.L.

-a pesar de que el precio de venta de la nave y terreno fue de 430.500 euros, Faustino informó a los socios del grupo KELIAM BARBANZA S.L. en Junta de fecha 7 de septiembre de 2013, que la operación ascendió a 422.500 euros, esto es 8.000 euros menos de la cantidad fijada en la escritura y que no fueron pagados por ECOPLÁS BARBANZA.

-sumada esta cantidad de 8.000 euros a los 47.215,24 euros, arroja un total de 55.415,24 euros de perjuicio económico para el grupo KELIAM BARBANZA S.L.

2-la compraventa de participaciones sociales de 2 de agosto de 2013.

-En la misma fecha, 2 de agosto de 2013, misma Notaría y con idéntico ánimo, se otorgó escritura de compraventa de participaciones sociales, en las que figuran como vendedoras FINCAS BARBANZA S.L., KELIAM BABANZA S.L. y ALMONEDA GALICIA S.L., representadas por Faustino, REBUMBIO GALICIA S.L. representada por Francisco, los cuales vendieron sus participaciones sociales (en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal aludía a un porcentaje del 67% que retiró al comienzo del juicio oral) en la sociedad KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. figurando como compradores Francisco de las participaciones de las dos primeras sociedades por importe de 3750 euros y Gerardo de la participaciones de la tercera sociedad por importe de 1250 euros, cundo estaban valoradas en 120.921,30 euros. siendo el importe de la venta 5000 euros, el perjuicio causado a los socios ascendió a 115.921,30 euros.

La acusación particular, ejercida por don Estanislao y la entidad PROMOCIONES RÍO LÉREZ, pues don Gustavo finalmente no presentó escrito de acusación, dirigió su acusación contra Gerardo, Faustino, Francisco, PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. y ECOPLÁS BARBANZA S.L., calificando los hechos alternativamente como un delito continuado de estafa, del art. 250.1 del CP en relación con el 74 y 250.1, concurriendo los números 4º (revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio), 5º (el valor de la defraudación supere los 50.000 euros) y 6º (se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional). O de un delito continuado de apropiación indebida (253.1. en relación con el 74 y 250-1 4º, 5º y 6º). O de un delito continuado de administración desleal (252 en relación con el 74 y 250-º, 4º, 5º y 6º). Y artículo 31 bis y 251 Bis A respecto de las personas jurídicas.

En concepto de responsabilidad civil instaba la nulidad de ambas escrituras, con restitución a la situación jurídica previa y devolución de la totalidad de los frutos.

En cuando a las penas, 6 años de prisión para las personas físicas y multa de 12 meses a razón de 80 euros diarios. Y a las personas jurídicas multa del quíntuple de la cantidad defraudada.

Con relación a la primera operación, la opción de compra, incidió en los mismos hechos que el Ministerio Fiscal, si bien añadió, además de la condonación de las rentas, que el resto del precio se acordaba pagarlo con una muestra palpable de un trato de favor: 260.584,76 euros en seis cheques, dos de ellos no bancarios y 122.500 euros en 20 pagos anuales antes del 31/12 de cada año.

Las defensas han negado los hechos, manteniendo que existió un negocio global, beneficioso.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia. La existencia de pruebas.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 y muchas otras).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente):

b) Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita):

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal'.

Para la destrucción de aquella se puede acudir a prueba directa y también a prueba indiciaria respecto a la cual la STS nº 384/16 de fecha 5/5/2016 (Ponente Conde-Pumpido Touron), dice así:

'En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999), 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000), 14 de febrero (171/2000), 1 de marzo (363/2000), 24 de abril (728/2000), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre.

TERCERO.- El delito de estafa. El delito de apropiación indebida. El delito de administración desleal. Valoración de la prueba.

3.1. El delito de estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-12-2009, nº 1278/2009, remitiéndose a otras tales como SSTS. 1469/2000 de 29.9 (EDJ 2000/30249), 1362/2 003 de 22.10 (EDJ 2003/146614), 564/20 07 de 25.6 (EDJ 2007/92336), 672/20 09 de 25.6 (EDJ 2009/165933), 977/20 09 de 22.10 (EDJ 2009/245671), dice que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Dice que considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En cuanto a la distinción entre dolo civil y el dolo penal dice, remitiéndose a STS. 17.11.97:'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 entre otras).

Reproduce la sentencia citada lo que ya dijo en la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201) : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (EDJ 2000/10338) y 1012/2 000, de 5 de junio (EDJ 2000/14599)). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5. La Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En los mismos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-05-2021, nº 437/2021, rec. 2608/2019, con cita de las SSTS 987/2011, de 5-10 (EDJ 2011/229721); 483/20 12, de 7-6 (EDJ 2012/125263); 51/201 7, de 3-2 (EDJ 2017/6247); 590/20 18, de 26-11 (EDJ 2018/649948); 499/20 19, de 23-10 (EDJ 2019/715802).

Esta modalidad de estafa, aparecería -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

3.2. el delito de apropiación indebida.

En cuanto a la apropiación indebida tipificada en el artículo 253 del Código Penal, se define como la apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o la acción de negar haberlos recibido.

Conforme expresa el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 599/2022 de 15 de junio de 2022 con cita de la senten cia núm. 522/2019, de 30 de octubre

'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Igualmente, como señalaba en la senten cia núm. 384/2013, de 23 de abril:

'En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6).

En la sentencia del TS 727/2009, de 29 de junio, se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil (EDL 1889/1)). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo, cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre; 1020/2006, 5 de octubre; 165/2005, 10 de febrero, entre otras)'.

3.3. El delito de administración desleal.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2022, tras un amplio debate sobre la distinción entre el tipo de apropiación indebida del artículo 252 CP (EDL 1995/16398) (redacción vigente antes de la reforma de 2015) y el tipo de administración desleal del artículo 295 CP (EDL 1995/16398) (redacción vigente antes de la reforma de 2015), la jurisprudencia ( SSTS 574/2017 de 19 de julio, 656/20 13 de 22 de julio, 91/201 3 de 1 de febrero , y 517/20 13 de 17 de junio) ha establecido que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero; mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. En este sentido, la STS 163/2016, 2 de marzo (EDJ 2016/15683) afirma lo siguiente: ' En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio (EDJ 2015/136065) '.

Con este elemento diferenciador se justifica la diferente respuesta punitiva en ambos casos: no se entendería una sanción más benévola cuando la conducta es cometida por el administrador en el ámbito societario; frente a la misma conducta cometida fuera de la sociedad por quien no tiene deberes de fidelidad y diligencia, que sería objeto de una pena mayor. Como afirma la STS 574/2017, de 19 de julio, ' este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295) '.

De esta manera, la apropiación indebida resulta aplicable cuando existan actos de apropiación del valor social (bienes de la sociedad) en beneficio propio o de tercero (misappropiation o distracción de fondos); concurriendo una infracción del deber de lealtad del art. 227.1 LSC (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) según el cual ' Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad '.

En cambio, el delito de administración desleal tendría lugar en supuestos de actos de gestión que, pese a suponer una disminución del valor social, no suponen redistribución alguna de valor en favor del administrador o un tercero (mismanagement o mala administración); concurriendo una infracción del deber de diligencia del artículo 225.1 LSC, según el cual ' Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos '.

En el delito de administración desleal , 'el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal (EDL 1995/16398) y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ' ( STS 1/2021, de 13 de enero). Y como afirma la STS 700/2016, de 9 de septiembre (EDJ 2016/144108), ' es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal '.

3.4. Valoración de la prueba.

Corresponde la aportación de las pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es esta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

A la vista de la prueba practicada durante el acto de la vista oral, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal.

Decisión que se adopta en base a los siguientes argumentos:

1. Es una realidad que consta acreditada, que Faustino era, en fecha 2 de agosto de 2013, el administrador único de las siguientes sociedades:

-KELIAM BARBANZA S.L.

-ALMONEDA GALICIA S.L.

-FINCAS BARBANZA S.L.

-PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L.

-KELIAM FINCAS E INVERSIONES S.L.

2. De hecho, estas sociedades integraban el GRUPO KELIAM.

3. En fecha 2 de agosto de 2013 se otorgan dos escrituras simultáneamente:

3.1.- don Faustino, actuando como legal representante y administrador único de PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. y don Francisco como legal representante y administrador único de ECOPLAS BARBANZA S.L., en fecha 2 de agosto de 2013, otorgaron en la Notaría de A Pobra do Caramiñal escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra de una nave de 170 m2 y terreno anexo de 2829 m2, sitos en el lugar de Oujo- Postmarcos, Pobra do Caramiñal, por importe de 430.500 euros, deduciéndose de este precio el importe de 47.215,24 euros, en concepto de rentas ya pagadas y derivadas del contrato de arrendamiento de la nave, de fecha 1 de enero de 2006, firmado entre las citadas sociedades, cuando en este contrato no consta una cláusula de opción de compra,

3.2.- En la misma fecha, 2 de agosto de 2013, misma Notaría se otorgó escritura de compraventa de participaciones sociales, en las que figuran como vendedoras FINCAS BARBANZA S.L., KELIAM BABANZA S.L. y ALMONEDA GALICIA S.L., representadas por Faustino, REBUMBIO GALICIA S.L. representada por Francisco, los cuales vendieron sus participaciones sociales en la sociedad KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. figurando como compradores Francisco de las participaciones de las dos primeras sociedades por importe de 3750 euros y Gerardo de la participaciones de la tercera sociedad por importe de 1250 euros.

4. las dos operaciones se realizaron de forma conjunta, con independencia del precio escriturado. El precio real fue otro, superior al que figura en ambas escrituras.

5.- el precio total escriturado fue de 435.500 euros:

-escritura 576, nave y parcela 430.500 euros,

-escritura 579, venta de participaciones: 5.000 euros.

6. el precio convenido entre las partes fue de 543.421,30 euros:

-venta nave y parcela: 300.000 euros.

-venta de negocio: 120.921,30 euros.

-parque fotovoltaico: 122.500 euros.

7. el pago convenido fue realizado e ingresado en las cuentas del GRUPO KELIAM, parte en cheques y parte en compensación de créditos que REBUMBIO GALICIA S.L. tenía frente a las otras sociedades vendedoras

El total a ingresar por el GRUPO KELIAM era de 665.233,19 euros, que se ingresaría de la siguiente forma:

-543,421,30 euros, pago de precio de las dos operaciones de venta.

-31.811,89 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con FINCAS BARBANZA y KELIAM BARBANZA.

-90.000 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con ALMONEDA GALICIA.

Todos los pagos ascienden a 651.030,80 euros, existiendo 14.202,39 euros pendientes de pago.

a) Pagos realizados mediante cheques: 265.584,76 euros

b) Pagos aplazados: importe aplazado a pagar en 20 anualidades de 6.125 euros, Huerto solar. Total 122.500 euros.

c) Compensaciones de importes a cobrar del GRUPO KELIAM (vendedor) por REBUMBIO GALICIA (comprador) dadas por saldadas. 215.747,04 euros.

d) Cantidades compensadas por REBUMBIO GALICIA (comprador) contra entrega de participaciones en varias empresas del grupo vendedor. 47.199 euros.

8.- En la Junta General Ordinaria de KELIAM BARBANZA S.L. de fecha 7 de septiembre de 2013, las decisiones de la venta de la nave y las participaciones fueron aprobadas por el 81,43% de los accionistas.

9.- Es cierto que la literalidad de las escrituras de 2 de agosto de 2013 no se corresponde con la realidad de lo convenido. La entidad ECOPLÁS era la arrendataria de la nave y en el contrato de arrendamiento de 2006 no figuraba una opción de compra. El 2 de agosto de 2013 la compraventa se articula como una opción de compra con descuento de rentas.

10.- El parque fotovoltaico, fue instalado antes de la compraventa por ECOPLAS BARBANZA S.L. en la cubierta de la nave propiedad de PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L.

Tampoco se hace mención en esa escritura de compraventa de la nave y terreno de la existencia de un parque fotovoltaico instalado por la arrendataria en la cubierta de la nave.

El parque fotovoltaico consta acreditado que fue instalado en la cubierta de la nave, antes de la venta, por la arrendataria, la entidad ECOPLÁS. Esta circunstancia, al formar parte de la cubierta, fue utilizada por el Sr. Faustino, como presión sobre la compradora, ECOPLÁS, alcanzándose el acuerdo de que ECOPLÁS reconociese a PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L. un valor equivalente al del 50% del valor del parque fotovoltaico. De no haber accedido ECOPLÁS se le hubiese obligado a retirarlo de la cubierta.

11.- El administrador de todas las empresas que de hecho integran el GRUPO KELIAM, Sr. Faustino, ha demostrado que sí informó a los partícipes de todas las entidades de la realidad de la operación y saldo positivo obtenido. Tratándose de una operación global.

Todo el operativo fue detallado por escrito de fecha 14 de agosto de 2013 (folio 150 de las actuaciones, incorporado al acta de presencia folios 115 a 192) y en explicación de Junta General de 27 de agosto de 2013 (folio 115 a 192).

La explicación ofrecida por el Sr. Faustino tras la firma de las operaciones se corresponde con la ofrecida reiteradamente a lo largo de la Instrucción de la presente causa, y en el propio acto del juicio, demostrativa del beneficio final obtenido. Lo que resulta corroborado por el asesor y el perito propuesto por la defensa.

12.-Don Braulio, que se identifica como responsable de la contabilidad de las empresas ECOPLÁS BARBANZA D.L. y ALBOROQUE GALICIA S.L., antes denominada KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. expuso en su informe de 28 de febrero de 2020 (folios 247, 248 y 249), tras detallar la distribución de las participaciones sociales en ECOPLÁS BARBANZA S.L. y KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L., antes y después de la compraventa, que el 2 de agosto de 2013, como consecuencia de la compra de la nave a PROMOCIONES FINCAS KELIAM SL. y de la compra de las participaciones, se dieron por canceladas las deudas, por capital e intereses, que KELIAM BARBANZA S.L., FINCAS BARBANZA S.L., ALMONEDA GALICIA S.L. y KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. mantenían con REBUMBIO GALICIA S.L., asumiendo dichas deudas ECOPLÁS BARBANZA S.L. En concreto:

-deuda de ECOPLÁS con REBUMBIO antes del 2 de agosto de 2013, cesiones (14.738,40 euros).

-deuda de ECOPLÁS con REBUMBIO después del 2 de agosto de 2013, cesiones (14.738,40 euros) y préstamo a largo plazo (174.251,83 euros).

El importe de 174.251,83 euros, se corresponde a deudas por préstamos interés que KELIAM BARBANZA S.L. (por importe de 107.079,99 euros) y FINCAS BARBANZA S.L. (por cuantía de 67.171,84 euros) adeudaban a REBUMBIO y esta se las dio por canceladas, asumiendo dicha deuda ECOPLÁS.

Así consta en los balances de las sociedades.

La deuda por ese préstamo a la fecha del informe, 28 de febrero de 2020, era de 117.451,83 euros.

En el acto del juicio confirmó estas alegaciones, así como la existencia del GRUPO KELIAM,

13.-El perito de la defensa, don Leovigildo, destacó en su informe (folios 1044 y siguientes) que con la venta por parte del GRUPO KELIAM de su 80% en KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L., en el fondo lo que se hacía era vender su participación en la empresa ECOPLÁS.

También expuso que las dos operaciones estaban ligadas de manera innegable. Incidiendo en el dato de que el GRUPO KELIAM como tantos otros del sector inmobiliario, tenía desde el 2008 escasez de ventas y de recursos financieros, por lo que era necesario realizar activos para conseguir la tesorería que necesitaba.

Es en este momento cuando el administrador del GRUPO KELIAM, el Sr. Faustino entabla las conversaciones para una negociación interesante, porque ECOPLÁS con la compra de la nave que tenía alquilada garantizaba la estabilidad de su negocio. Lo que así confirmó su administrador, además de haber invertido con el parque fotovoltaico. Y, el GRUPO KELIAM conseguía una inyección de tesorería y cancelaba deudas.

El total a ingresar por el GRUPO KELIAM era de 665.233,19 euros, que se ingresaría de la siguiente forma:

-543,421,30 euros, pago de precio de las dos operaciones de venta.

-31.811,89 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con FINCAS BARBANZA y KELIMA BARBANZA.

-90.000 euros, recuperación de deuda de ECOPLÁS con ALMONEDA GALICIA.

Todos los pagos constan individualizados al folio 1055, en cuatro apartados, por un total de 651.030,80 euros, existiendo 14.202,39 euros pendientes de pago, tal y como anteriormente se explicitó.

1. Pagos realizados mediante cheques: 265.584,76 euros (cheques nominativos bancarios a favor de PROMOCIONES Y FINCAS KELIAM 230.000; cheques nominativos no bancarios a favor de PROMOCIONES Y FINCAS KELIAM 30,584,76 euros; cheque nominativo a favor de FINCAS BARBANZA S.L. (venta del 40% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. 2.500 euros); cheque nominativo a favor de KELIAM BARBANZA (venta del 20% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. 1.250 euros); cheque nominativo a favor de ALMONEDA GALICIA (venta del 20% de participaciones en KELIAM Y FINCAS INVERSIOENS S.L. 1.250 euros);

2. Pagos aplazados: importe aplazado a pagar en 20 anualidades de 6.125 euros, Huerto solar. Total 122.500 euros:

3. Compensaciones de importes a cobrar del GRUPO KELIAM (vendedor) por REBUMBIO GALICIA (comprador) dadas por saldadas. 215.747,04 euros. Compensación de deuda (préstamo más intereses) que REBUMBIO GALICIA (grupo comprador) había prestado el 10/03/2008 a KELIAM BARBANZA (grupo vendedor) 107.079,99 euros; Compensación de deuda (préstamo más intereses) que REBUMBIO GALICIA (grupo comprador) había prestado el 1/11/2012 a FINCAS BARBANZA (grupo vendedor) 67,171,84 euros; Compensación a REBUMBIO del cobro que le correspondía como propietario del 20% de la sociedad vendida: KELIAM Y FINCAS INVERSIONES S.L. No lo pagó como comprador y no lo cobró como vendedor (20% sobre el valor de venta real) 24.184,26 euros; compensación de participación en beneficios de ALMONEDA GALICIA por estas operaciones de venta de activos del GRUPO KELIAM, 17.310,95 euros.

4. Cantidades compensadas por REBUMBIO GALICIA (comprador) contra entrega de participaciones en varias empresas del grupo vendedor.47.199 euros. pago de REBUMBIO GALICIA a KELIAM BARBANZA mediante la entrega de participaciones en FINCAS BARBANZA y en ALMONEDA GALICIA, 38.552 euros, escritura notarial de 30 de agosto de 2017 y pago de REBUMBIO GALICIA a FINCAS BARBANZA mediante la entrega de participaciones en CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BARBANZA S.L., escritura de 30 de agosto de 2017, 8647 euros.

Los 14.202,39 euros es una cantidad a abonar por REBUMBIO GALICIA al GRUPO KELIAM.

Concluye el perito, tras destacar la falta de correspondencia con las escrituras, que 'contempladas las operaciones de compraventa realizadas, buscando el fondo económico, que es como debe analizarse, considero que quizás sea el defecto formal su único inconveniente, de tal como que no se aprecian posibles pérdidas patrimoniales por culpa de precios inferiores a mercado obtenidos por los vendedores, el GRUPO KELIAM. Es así como se entiende que los socios mayoritarios del GRUPO KELIAM aprobaran y aceptaran las operaciones y solo una minoría no estuviese de acuerdo'.

14.- La declaración del Sr. Faustino resultó clara, ilustrativa y convincente, detallando cómo ante la situación de las empresas fue nombrado administrador único, la génesis de la operativa, explicaciones ofrecidas a los integrantes y resultados favorables obtenidos. Lo que confirmaron el asesor, que corrobora el ingreso de las cantidades y que lo convenido se cumplió, lo que también afirma el perito economista.

Su declaración resultó acreditada por los otros dos acusados, Sres. Estanislao y Gerardo, sin que concurran indicios de dolo, ánimo de lucro, intento de engaño, apropiación indebida o deslealtad con repercusión penal en el desarrollo de toda la operativa.

15.-La acusación ha articulado una pericial, en la que no se ha analizado la contabilidad de las entidades implicadas, sino que se ha limitado a defender la concurrencia de los delitos en base a que las escrituras no se corresponden con la realidad y han generado un perjuicio. La defensa ha demostrado y ha admitido desde el principio, a los pocos días de la operación, que el negocio convenido era otro, global y beneficioso. Lo que así ha demostrado a través de la declaración de todos los intervinientes en la operativa, incluido el asesor y con la pericial económica aportada.

Sin perjuicios económicos acreditados falla la premisa de la acusación penal, atendida su literalidad y contenido. No consta acreditada la existencia de ningún perjuicio para las sociedades y los socios, ni por parte de los firmantes de las escrituras la intención de lucrarse de forma indebida o menoscabar el patrimonio ajeno.

En atención a todo ello, y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los implicados, a la vista de la prueba que se ha practicado, es por lo que la Sala no considera acreditada la comisión de los delitos de estafa, administración desleal, ni de apropiación indebida. No existen pruebas de una maquinación delictiva por parte de los Sres. Gerardo y Estanislao para hacerse con la entidad ECOPLÁS. No se ha practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de todos los acusados.

En consecuencia, es por lo que procede la libre absolución.

Cuarto.- Medidas.

Al tratarse de una sentencia absolutoria también procede dejar sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real que pudieran haberse adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Quinto.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, al no resultar acreditada la existencia de temeridad por parte de la acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Faustino, la entidad PROMOCIONES FINCAS KELIAM S.L., don Francisco, don Gerardo y a la entidad ECOPLAS BARBANZA S.L., de los delitos de estafa, apropiación indebida. Societario y administración desleal de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y/o real que hubieran podido adoptarse durante la tramitación de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR. que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y que deberá respetar los hechos probados.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.