Sentencia Penal Nº 156/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 4/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00156/2007

Rollo: 4/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de Valladolid

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS, PROC. ABREVIADO nº 5918/04

SENTENCIA Nº 156/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZÁLEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintinueve de mayo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2007, procedente del Juzgado de INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5918/2004 por delito continuado de estafa, contra Luis Antonio , natural y vecino de Valladolid, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , nacido el día 5.11.1964, hijo de Fulgencio y de Amalia, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular Don José , representado por el Procurador Don Cristóbal Pardo Torón y defendido por el Letrado Don Jesús de Castro Cordova; y el acusado Luis Antonio , representado por el Procurador Don Ignacio Valbuena Redondo y defendido por el Letrado Don Luis Marqués García; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por Don José , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas, P.A. 5918/04, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 24 de mayo de 2007.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2, 248 nº 1 , a penar conforme al art. 249 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, costas y que indemnice a Don José en la cantidad de 23.231,63 € por los pedidos no satisfechos, y en 1.355,26 € por los gastos de devolución de la letra de cambio; todas las indemnizaciones se incrementarán en el interés legal correspondiente.

6. Por la acusación particular de Don José en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa realizada mediante letra de cambio y cheque, de los artículos 248, 249 , en relación con el art. 250 apartado 3 del Código Penal , y el artículo 74 del C.P ., del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 3 euros, y pago de las costas; y a que indemnice a Don José en concepto de daños y perjuicios con la cantidad de 24.587,02 €, cantidad que devengará, hasta su completo pago, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

7. La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, estimó que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables

Hechos

1º.- El acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a Don José desde el año 1999 dado que Luis Antonio trabajaba por entonces en la empresa "Despensa Castellana", la cual mantenía relaciones comerciales con el Sr. José , dado que éste ejerce de carnicero en las Galerías de alimentación sitas en la calle López Gómez de Valladolid. En el año 2000 el acusado dejó la empresa indicada y comenzó a trabajar en un bar, compaginando dicha actividad con la venta de carne a carnicerías.

2º.- El acusado contactó con Don José para que fuera la persona que le suministrara la carne y le realizó varios pedidos de carne, cuyo importe diario podía ser de unos cien euros, importes que eran satisfechos diariamente y en metálico por el acusado, ganándose así la confianza del Sr. José , dado que durante diez meses la relación comercial no ofreció problema alguno.

3º.- Una vez ganada la confianza de aquél, el acusado le realizó entre el 24 de abril de 2002 y el 25 de mayo de 2002 una serie de pedidos de cuantía muy superior a la que hasta entonces le había realizado, diciéndole el acusado que ese stock de mercancías él las podía vender sin problemas en "La Casa de la Carne", empresa de Madrid que se dedica a la comercialización de productos cárnicos, y explicándole que cuando cobrara él los productos, le pagaría al Sr. José . De esta manera y durante el periodo indicado consiguió que se le suministraran pedidos sin pagar al contado hasta totalizar entregas de carne por un importe que a fecha 25 de mayo de 2002 ascendía a la suma de 22.392,63 €.

4º.- El acusado efectivamente entregó los productos cárnicos a "La Casa de la Carne", pero esta empresa no le pagó por ello o al menos no le pagó todo el importe de las ventas de carne, dado que Luis Antonio tenía asumida previamente una deuda con la citada empresa, y ésta lo que hizo fue compensar el valor de las mercancías suministradas con la deuda que tenían pendiente.

5º.- Ante las reclamaciones que le hacía Don José , el día 29 de mayo de 2002 el acusado Sr. Luis Antonio libró una letra de cambio por importe de 22.392,63 € a favor de Don José , con fecha de vencimiento de 6 de junio de 2002, estando domiciliado su pago en Caja Duero, explicándole el acusado que le iba a poder pagar en ese tiempo.

6º.- El acusado sabía que esa letra de cambio no iba a ser pagada, dado que carecía de fondos en sus cuentas para hacer frente a su importe, y además sabía que "La Casa de la Carne" había compensado en gran medida el valor de las mercancías suministradas con la deuda anteriormente existente, a pesar de lo cual siguió solicitando al Sr. José que le siguiera realizando pedidos que fueron atendidos por éste hasta el día 5 de junio de 2002, pagándole durante este periodo de tiempo 200 € el día 29 de mayo de 2002, 200 € el día 31 de mayo y 270 € el 1 de junio de 2002; el día 7 de junio de 2002 el Sr. José tuvo conocimiento de la devolución de la letra de cambio, y desde ese momento dejó de suministrarle más carne, pero en ese periodo de tiempo, entre el 29-5-02 y el 5-5-02 le había dejado a deber otros 839,13 €.

7º.- Llegada la fecha de vencimiento de la letra de cambio el día 6-6-02, la misma fue devuelta por falta de fondos, generando unos gastos de devolución de 1.355,26 euros. Nada más que le fue devuelta la citada letra de cambio, el Sr. José se puso en contacto con la empresa "La Casa de la Carne" de Madrid para interesarse sobre si era cierto que el acusado les había suministrado las mercancías y allí le comentaron que efectivamente habían recepcionado las mercancías pero que no se las habían abonado, dado que el acusado mantenía una deuda con ellos contraída con anterioridad, y con esa mercancía se había pagado dicha deuda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 , a penar conforme al artículo 249 , y ambos en relación con el artículo 74 del Código Penal , debiendo tenerse en cuenta que tales preceptos han de ser aplicados en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/03 , pues aunque los hechos se cometieron antes, le resulta más beneficiosa para el reo, al estar prevista una pena de seis meses a tres años (en vez de la pena de seis meses a cuatro años que se preveía con anterioridad).

Concurren en este caso, de forma clara, los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero ; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

La conducta aquí enjuiciada encaja en una modalidad muy caracterizada de la estafa, que se viene llamando negocios jurídicos criminalizados, y muy concretamente en el popularmente conocido como el "timo del nazareno" (ver Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1.995 ).

Se trata de negocios aparentemente provenientes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario (no olvidemos que en el ámbito mercantil son esenciales los usos de comercio, y la buena fe del comerciante en sus relaciones negociales, buena fe de la que precisamente se aprovecha el estafador), cuando en la realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos casos los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado (ver Sentencias del T.S. de 15 de febrero, 10 de marzo y 8 de septiembre de 1.994, 16 de marzo y 19 de junio de 1.995 ).

El engaño en este caso era suficiente y adecuado al fin que se perseguía, sin que se pueda pretender culpabilizar a la propia víctima del engaño que sufrió alegando que era él quien tenía que haber extremado las precauciones y la diligencia para no ser engañado.

En el ámbito mercantil no puede estarse exigiendo a las personas y empresas con las que se contrata una completa auditoria sobre su situación y liquidez, pues ello está reñido con la propia forma de actuar en el ámbito del comercio, siendo bastantes las precauciones que aquí se adoptaron, dado que se trataba de una persona con la que se venía manteniendo una prolongada relación comercial, los pedidos ordinarios eran pagados diariamente y de forma puntual por el acusado; nada hacía sospechar que la operación que le ofrecía el acusado fuera un fraude, y el Sr. José , al suministrarle los productos cárnicos al acusado asumía el riesgo comercial que existe en todas las contrataciones mercantiles, basadas en la buena fe, no pudiendo sospecharse que todo ello había sido organizado intencionadamente para estafarle, en la forma que se va a explicar en la presente resolución.

Tal y como ha explicado Don José y se desprende de la documental aportada, se partía de una relación comercial previa que había durado unos diez meses, en la que el Sr. José le había ido suministrando al acusado diversas mercancías, pedidos de carne de cuantía pequeña, dado que rondaban los 100 euros cada vez, que eran pagados diariamente en metálico por el acusado, ganándose así la confianza del Sr. José .

Una vez que se había ganado la confianza y que la víctima había comprobado que sí se le pagaba puntualmente, lo que hace el acusado es aprovechar esa confianza para pagar una deuda de elevada cuantía que él tenía contraída con la empresa "La Casa de la Carne" a costa de los productos que el Sr. José tenía en stock, ocultándole la existencia de la deuda con la otra empresa, explicándole que el producto lo tiene vendido dado que sabe que esa otra empresa sí le va a comprar la mercancía, prometiéndole que con su producto le va a pagar a él, y no diciéndole que en realidad no va a cobrar en efectivo el importe de la citada venta, pues era perfectamente previsible que si él tenía una deuda con la otra empresa, ésta iba a proceder a la compensación de los productos suministrados con la deuda previamente existente.

Con tales promesas le induce a su víctima a efectuar una operación un tanto especial, y durante muy poco tiempo; en el plazo de un mes le hace unos pedidos por unos importes muy superiores a los habituales, concretamente por importe de 22.392,63 €, logrando que la víctima consienta que no se le pague en metálico y diariamente, sino que acepte la espera a fin de que los productos sean vendidos y cobrados por el acusado.

Al comprobar el Sr. José que pasaba el tiempo y que no sólo no le pagaba, sino que la deuda se iba acumulando, es cuando requirió al acusado de pago, siendo entonces cuando se libró la letra de cambio de 29-5-02 por el importe hasta entonces adeudado de 22.392,63 €, y con tal libramiento y la creencia de que la misma iba a ser pagada a su vencimiento, le convenció para que aún se siguieran haciendo nuevas entregas de productos, de nuevo en la forma que antes era habitual, pedidos más pequeños, que incluso en algunos casos fueron pagados en metálico hasta una cuantía de 670 €, pero aún así en el periodo de tiempo entre el 29-5-02 y el 5-5-02 le dejó a deber otros 839,13 €, aumentando en consecuencia la deuda.

Sólo cuando fue devuelta la letra y se dio cuenta el Sr. José de que le estaba engañando el acusado, es cuando llamó por teléfono a la empresa "La Casa de la Carne" y comprobó que realmente no había cobrado el precio en metálico tras la venta de los productos o si parte de ello lo había cobrado en metálico, al menos no lo había ingresado en sus cuentas, dejando desde entonces de suministrarle carne y comprobándose después que el acusado en aquellos momentos carecía de fondos suficientes en su cuenta para pagar el importe de los productos y después el importe de la letra de cambio.

El acusado ha argumentado que tenía clientes que le debían dinero derivado de suministros que él les había efectuado, como forma de justificar sus problemas de liquidez, pero lo cierto es que algunas de tales personas comparecieron a declarar en la instrucción y explicaron que no era cierto que le debieran dinero al acusado, no habiendo acreditado en la causa que tal circunstancia fuera cierta.

Por todo ello esta Sala considera que sí concurre el delito de estafa.

SEGUNDO.- No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal de realizarse mediante "...cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", alegado por la acusación particular.

Como nos recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2004 y 5 de marzo de 2004 , "es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (Sentencias de 10 de diciembre de 2001 y de 13 de mayo de 2002 ). En ese sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002".

En nuestro caso la estafa se cometió sin necesidad de emplear los citados instrumentos mercantiles a los que alude el precepto, pues los pedidos fueron suministrados inicialmente aceptándose un pago aplazado, y el empleo de tal instrumento, concretamente de la letra de cambio (que después fue sustituido por otras letras de cambio, y después éstas por unos cheques), formando ya parte del agotamiento del delito, no de su consumación.

TERCERO.- Aunque se trate de un aspecto no discutido por las partes, concretamente por la defensa, la conducta aquí enjuiciada, constituye en realidad un delito continuado de estafa del artículo 74.1 del Código Penal , que ha de ponerse en relación con el artículo 74.2 inciso primero , dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo muy concreto, en el plazo de un mes y una semana, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el "modus operandi" e identidad del sujeto activo y pasivo, el mismo acusado y la misma víctima, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado de estafa.

Por otra parte, y como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 , es preciso aplicar el artículo 74.2, inciso primero, del C.P ., que es norma especial respecto del artículo 74.1 (que es la regla general), a efectos de la imposición de las penas que corresponden por el delito continuado, que al ser infracciones contra el patrimonio ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado.

CUARTO.- Del delito continuado de estafa anteriormente mencionado se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se han ido exponiendo en la presente resolución.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Conforme al artículo 249 del Código Penal , la pena que correspondería imponer por el delito de estafa sería la de prisión de seis meses a tres años.

Al tratarse de un delito continuado y teniendo en cuenta la elevada cuantía de la defraudación, se estima procedente imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P ., el acusado indemnizará a Don José en la cantidad de 24.586,89 €, importe de los pedidos no satisfechos y de los gastos de devolución de la letra de cambio. Tal cantidad devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

OCTAVO.- Se imponen las costas al acusado, incluidas las costas de la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa (durante la instrucción fue decretado el sobreseimiento libre y fue la parte la que recurrió en apelación la citada resolución, permitiendo que la causa siguiera adelante), conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado Luis Antonio como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 , en relación con el artículo 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado a que indemnice a Don José en la cantidad de 24.586,89 €, importe de los pedidos no satisfechos y de los gastos de devolución de la letra de cambio. Tal cantidad devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba la Pieza de Responsabilidad Civil tramitada por el Instructor por la que se declara insolvente al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.