Sentencia Penal Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 101/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo número 101/2012

Juicio oral número 430/2011

Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 156/2012

En Madrid, a tres de mayo de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de Diciembre de 2011 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO. Con fecha 29 de Mayo de 2011 sobre las 04:55 horas, el acusado Hipolito se aproximó a Catalina quien se dirigía hacia su domicilio sito en la calle Pablo Casals de la localidad de Madrid y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, el acusado le agarró, le tapó la boca tirándole al suelo a la vez que le decía "dame el móvil y cállate porque si no te mato" por lo que la víctima le entregó el teléfono móvil de la marca Samsung Galaxy.

Posteriormente a las 07:33 horas de la mañana del mismo día, el acusado viajaba en el vagón de metro de la línea 6 de Madrid, Oporto-Alto Extremadura, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito sustrajo el teléfono móvil marca Blakberry Curve propiedad de Ovidio , sin que lograra su propósito al ser interceptado por varios pasajeros que le retuvieron hasta que llegó la policía.

El perjudicado Ovidio recuperó el teléfono móvil de su propiedad.

El teléfono móvil marca Samsung Galaxy propiedad de Catalina tiene un valor de 419 euros.

SEGUNDO. El acusado se halla privado de libertad desde el día 29 de mayo de 2011, y carece de permiso de residencia en territorio español".

Y FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hipolito como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hipolito como autor responsable de una falta de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA precedentemente definido a la pena de MULTA DE 120 EUROS (30 CUOTAS A RAZÓN DE 4 EUROS DIARIOS)con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Hágase entrega definitiva del teléfono móvil marca Blakberry Curve a su propietario Ovidio .

Se condena al acusado a indemnizar a Catalina en la cantidad de 419 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA a Hipolito POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de 7 AÑOS.

Si el extranjero quebrantare la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente BIRGADA PROVINCIAL de EXTRANJERÍA Y DOCUEMNTACIÓN y solicitase de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión el acusado regresa a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta, o del periodo de condena pendiente.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Igualmente está condenado al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Don Hipolito , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien mediante informe fechado el día 29-01- 2012 ha interesado la desestimación del recurso

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 26 de Abril de 2012 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha condenado al hoy recurrente como autor de un robo con fuerza y otro delito de robo con intimidación y sólo respecto de este último pronunciamiento se cuestiona la decisión judicial. En el recurso que se somete a nuestra consideración se invoca como único motivo de queja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal un supuesto error en la valoración de la prueba en base a los siguientes argumentos: a) No debió practicarse la diligencia de reconocimiento fotográfico porque el sospechoso estaba detenido y debía evitarse toda posible contaminación de la posterior rueda de reconocimiento; b)No es admisible el razonamiento de la sentencia de valorar como indicio la falta de aportación de testigos por la defensa en relación con la actividad que, según las manifestaciones del imputado en su declaración sumarial, estaba realizando cuando ocurrió el robo (jugar al póker) ya que lo que ha de valorarse exclusivamente son las pruebas de cargo y se añade que no cabe tomar en cuenta la declaración sumarial porque no ha sido incorporada al juicio en legal forma y porque sobre ella y las eventuales contradicciones no se interrogó al acusado; c) No es admisible valorar como indicio de culpabilidad los antecedentes policiales del acusado que no han sido objeto de indagación o prueba y que no acreditan hecho punible alguno; d) Las dudas de la denunciante tanto en el reconocimiento fotográfico en donde reconoció al acusado con un 80% de certeza, como en la rueda de reconocimiento, en que dudó entre dos integrantes de la rueda, unida a la contaminación innecesaria del reconocimiento fotográfico previo no permiten que tal prueba pueda ser considerada concluyente, máxime si se tiene en cuenta, además, que el autor del robo portaba ropa distinta que el detenido y que entre el robo y el momento de la detención pasó sólo una hora, en contra de lo que se afirma en la sentencia, en la que se sostiene que hubo un intervalo de dos horas durante el cual el acusado pudo cambiar de indumentaria.

SEGUNDO.- Como antecedente necesario para la resolución de este recurso debe recordarse que el Tribunal de apelación asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso en idéntica situación a la del juez de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la LECRIM y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto, que es el núcleo del proceso penal, se desarrolla a su presencia y con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras). Por tanto, el criterio de valoración del juez de instancia deberá ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- Sentado lo anterior y para dar respuesta a los distintos alegatos del apelante deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) No puede estimarse la alegación de que no debe hacerse un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso está detenido porque ello podría contaminar una posterior rueda de reconocimiento. El reconocimiento policial fotográfico resulta imprescindible cuando sólo existen sospechas de la participación del imputado sin indicios de un fuerte peso incriminatorio, tal y como aconteció en este caso, en que se detuvo al acusado por otro hecho y sus características físicas coincidían con el autor del robo por el que finalmente ha sido condenado. Siempre que no exista una certeza clara de la autoría es procedente el reconocimiento fotográfico, precisamente para evitar una detención preventiva indebida. El problema que pueda derivarse por la indebida realización de esa diligencia o por la posible contaminación que pueda producir en la posterior rueda, son cuestiones que han de analizarse caso por caso y que, en modo alguno, pueden servir de justificación para no realizar la diligencia. Por otra parte y en relación con la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, la STS núm.1353/2005, de 16 de noviembre y la STS núm. 128/2006 de 15 de febrero , afirmando que tales reconocimientos fotográficos no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de inocencia y que, en esencia, lo que permiten es abrir una línea de investigación para la posterior identificación del sospechoso. El reconocimiento fotográfico no tiene regulación normativa y es frecuente que, para favorecer su corrección y eficacia, se exhiba al testigo un catálogo amplio de fotos. En este caso, no se ha seguido del todo tal procedimiento en cuanto que se exhibieron a la víctima un número reducido de fotos (9 según el atestado) sin que pueda darse por válida la cifra de 4 o 6 dado por la víctima en el acto del juicio, dado que sobre este extremo no fue categórica y no supo decir si le exhibieron menos fotos de las que figuran en la diligencia (folio 18). No es necesaria la exhibición de un amplio número de fotos y las expuestas en este caso son suficientes para garantizar un reconocimiento fiable. Sin embargo, lo relevante no es el reconocimiento fotográfico previo. Lo determinante es la realización de la posterior rueda en legal forma, tal y como se ha hecho en este caso, y su ratificación en el acto del juicio. La influencia que haya podido producir en una rueda el reconocimiento fotográfico previo es una cuestión circunstancial a valorar caso por caso, que dependerá de la rotundidad del reconocimiento posterior y de las explicaciones ofrecidas en juicio por los testigos que han realizado tal reconocimiento. En este caso el reconocimiento fotográfico fue correcto y la posterior rueda confirmó la identificación, siendo ratificada con toda rotundidad durante el juicio, por lo que en modo alguno puede afirmarse que el reconocimiento fotográfico fue realizado de forma inadecuada o que contaminara o viciara la rueda posterior.

b) Ciertamente tiene razón el apelante al afirmar que los antecedentes policiales o incluso la falta de acreditación de una coartada que justificara su presencia en otro lugar en el momento del robo son datos que no pueden servir ni siquiera de indicio para fundamentar la condena del acusado. En cuanto a los antecedentes policiales porque se desconoce el resultado final de las correspondientes causas que pudieran haberse incoado y en cuanto a la falta de coartada, no sólo porque sobre esta cuestión no se interrogó al acusado, ni se introdujo su declaración sumarial mediante lectura, sino porque el acusado no tiene que probar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad. En todo caso, estos alegatos resultan intrascendentes porque la condena penal se justifica sobradamente con las pruebas practicadas en el juicio, como posteriormente se justificará.

c) En lo relativo a la imposibilidad material de que el acusado se cambiara de ropa entre los dos hechos y que, por lo mismo, no fuera explicable que el acusado llevara una ropa al tiempo de la comisión del robo violento y otra distinta en el momento de la detención, debe indicarse que la sentencia refiere la cronología de los hechos correctamente sobre la base de los datos que obran en el atestado policial. El hecho de que en el escrito de acusación fiscal se indique incorrectamente la hora del segundo robo (a las 06.00 horas y no a las 07:33 horas, como consta en el atestado) resulta irrelevante, dado que el relato de hechos probados no tiene porqué ser exactamente coincidente en todos sus detalles con el relato de la acusación. Lo determinante es el hecho y sobre el mismo no existe discrepancia sustancial por lo que ningún obstáculo existe para que la sentencia recoja el acontecimiento de acuerdo con la prueba practicada por más que no sea exactamente coincidente con el de la acusación. Por lo tanto, entre los dos hechos existió una diferencia horaria de 2 horas siendo factible que el autor común cambiara de indumentaria en ese lapso de tiempo, de ahí que no resulte determinante para excluir su participación el que la víctima afirmara que el autor llevaba una indumentaria distinta que la que tenía cuando fue detenido.

d) Por último, la prueba de cargo fundamental ha sido la declaración de la víctima que ha manifestado en juicio que reconoció al acusado como autor tanto fotográficamente con en rueda de reconocimiento. En su declaración policial (folio 18) dijo que reconocía fotográficamente al acusado en un 80%, explicando durante el juicio la razón de su afirmación, indicando que estaba nerviosa y que siempre se tiene alguna duda y en el posterior reconocimiento en rueda (folio 38) parece que dudó inicialmente pero posteriormente afirmó con toda seguridad que era el acusado, ratificando su reconocimiento en la declaración sumarial (folio 37) y en el acto del juicio. La denunciante afirmó que pudo verle la cara, consta, y así se ha resaltado en la sentencia, que tuvo una gran serenidad de ánimo durante el asalto y no existe razón alguna para dudar de la sinceridad y seriedad de su testimonio, que ha sido firme y persistente. El hecho de que tuviera alguna duda inicial no es significativo, en tanto que es posible la existencia de incertidumbres en el momento inicial de la diligencia, dado que se suelen buscar individuos con cierta semejanza física. Lo determinante es el contenido global de la diligencia y su resultado final, junto con las explicaciones que ofrezca el testigo durante el juicio. En el presente caso no ofrece duda que la testigo ha sido precisa sobre su conocimiento de los hechos y sobre la plena seguridad del reconocimiento efectuado, razón por la que ninguna tacha cabe hacer sobre la valoración de esta prueba. En consecuencia y no existiendo ningún contraindicio o prueba que contradiga o ponga en evidencia la incorrección del citado reconocimiento, la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para atribuir al acusado la autoría del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado.

Por todo lo expuesto, la sentencia condenatoria de instancia ha sido dictada mediante prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, razón que conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hipolito contra la sentencia dictada el 14 de Diciembre de 2011 en el juicio oral número 430/2011 del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos