Sentencia Penal Nº 156/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 45/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00156/2012

SENTENCIA

NÚM. 156/12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral que, por delito de atentado y faltas de lesiones, se ha seguido, en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Murcia, bajo el núm. 55/10 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Siete de Murcia, como Procedimiento Abreviado núm. 42/09, contra José , representado por la Procuradora Dña. Resurrección Tortosa Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Antonio Serrano Alemán, habiendo sido partes, en esta alzada, el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 9.11.10 , sentando como hechos probados los siguientes:

"ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 20.00 horas del día 13 de noviembre de 2009, el acusado José , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, conducía el vehículo de su propiedad, matrícula XI....XX marca Ford Mondeo, por la Calle Mayor de Alcantarilla, acompañado de su amigo Teodosio .

La patrulla compuesta por los agentes de la policía Local de Alcantarilla con carné números NUM000 y NUM001 , al verlo circular de forma irregular, invadiendo en ocasiones el carril contrario de circulación, en la Avda Príncipe de Asturias de misma localidad de Alcantarilla, le hicieron el alto.

Al bajar del vehículo José , los indicados agentes se apercibieron de que se encontraba congestionado y que el aliento le olía a alcohol, reconociendo José que había consumido, momentos antes en casa del amigo que le acompañaba, un chupito de Whisky.

Por dicho motivo avisaron al equipo de atestados formado por los agentes de la policía Local de Alcantarilla con carné números NUM002 y NUM003 , quienes practicaron las pruebas específicas para determinar la posible intoxicación etílica de José .

Como consecuencia del resultado de las mismas se le comunicó a José que el turismo que conducía iba a ser retirado por la grúa, comenzando José a ponerse agresivo y, dirigiéndose a los agentes primeramente referidos, y los que llegaron en apoyo de aquéllos, agentes de la policía Local de Alcantarilla con carné NUM005 y NUM004 , a proferir gritos diciéndoles "sois unos chulos, unos sinvergüenzas y no os lleváis mi coche".

Al llegar el servicio de grúa José intentó introducirse en el turismo de su propiedad, por lo que los agentes intentaron evitarlo, quitándole las llaves del coche de la mano, por lo que José comenzó a forcejear con los agentes, tratando de zafarse de ellos, y a lanzar manotazos, cayendo el Agente NUM000 al suelo, resultando herido éste y el Agente NUM005 , quien recibió un puñetazo en el pecho.

A consecuencia de la agresión el agente de la Policía Local número NUM005 sufrió lesiones consistentes en tendinitis en ambas muñecas, para cuya sanación precisó, según quedó acreditado en el plenario, de una primera asistencia facultativa tardando en curar, sin dejar secuelas, 15 días, ninguno de ellos impeditivo.

Por su parte el agente de la Policía Local número NUM000 sufrió lesiones consistentes en dolor en omoplato derecho, para cuya sanación necesitó de una primera y única asistencia facultativa, tardando en alcanzar la curación 7 días, todos ellos de incapacidad.

El atestado instruido con ocasión de la realización de las pruebas para detectar la presencia de alcohol o drogas tóxicas en José , diligencias NUM006 , en las que intervinieron los agentes de la policía Local de Alcantarilla con carné NUM002 y NUM003 , no fue ratificado en el plenario, al no ser propuestos como testigos los indicados agentes que lo elaboraron."

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora recurrida que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO Que debo condenar y condeno a José como autor criminalmente responsable del delito de resistencia , y de dos faltas de lesiones en agresión, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de nueve meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito y multa de un mes , con una cuota diaria de 3 euros por la falta de lesiones, a la vista de los medios de vida con los que cuenta/n (quedando sujeto/s a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), en total 90 euros , por cada una de las faltas de lesiones en agresión , en total por ambas faltas la cantidad de 180 € y la imposición de las 3/4 partes de las costas del presente procedimiento.

Así mismo, deberá indemnizar al agente de la policía local con carné profesional número NUM000 en la cantidad de 420 € y al agente de la policía local con carné profesional número NUM005 en la cantidad de 450 €.

Dicha cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo absolver y absuelvo a José del delito Contra la Seguridad del Tráfico de que era acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas.

Hágase abono -en su caso- al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal . En concreto el día 13-11- 2008."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la Defensa de José interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación.

CUARTO .- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 45/12 y, por providencia de 23.3.12 , se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 27.3.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representación procesal del condenad o, invocando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional o legal ( artículo 24 de la Constitución Española ), extendiéndose en la exposición de los postulados de la presunción de inocencia y de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, incidiendo en la credibilidad de la declaración del acusado, calificando de malentendido el desencadenante de los hechos e invocando, al respecto, lo que denomina "falsa percepción" de dichos hechos por parte de la Policía Local, en cuanto habrían confundido el intento de cerrar el vehículo del acusado, con el de huir del lugar y concluyendo con la invocación de la legítima defensa, frente a lo que se califica de uso injustificado de la fuerza en la reducción de quien no pretendía huir. El Ministerio Fiscal , por su parte, se opone a la estimación del recurso, considerando que la sentencia impugnada contiene una fundada y racional valoración de la prueba practicada en el plenario, en esencia, la manifestación de los agentes, corroborada por los partes médicos incorporados a las actuaciones.

SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta, efectivamente, como recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

CUARTO .- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional. Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, como señala la citada STS 9.12.11 , " bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

QUINTO.- Con las expresadas prevenciones, procede examinar el objeto del recurso, que, se anticipa, no ha de prosperar, en cuanto, en esencia, pretende sustituir una particular y necesariamente interesada valoración de las distintas declaraciones vertidas en el juicio, por la imparcial, suficiente y lógicamente argumentada apreciación de dichas declaraciones por la Juzgadora de instancia. En primer lugar y a la vista de su expresa invocación en el recurso. Como señala la STS 23.2.11 con cita de la STC. 123/2006 de 24.4 , el derecho de presunción de inocencia, " se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". Respecto de qué haya de entenderse por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentando que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba ha de haber sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se debe obtener con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento tiene que ser suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, como ha sucedido en el caso. Así, la resolución recurrida, tras realizar una extensa justificación jurídica de la calificación como delito de resistencia y no como delito de atentado, por el que venía imputado el apelante, atiende a las declaraciones de los agentes en el acto del juicio, para concluir que los hechos sucedieron tal y como son relatados, con la corroboración ofrecida por la documental médica obrante a los folios 27,28 y 62, respecto de las lesiones sufridas por el Policía Local NUM005 y folio 30, respecto de las sufridas por el Policía Local NUM007 , en todos los casos en perfecta correlación con la versión de lo sucedido ofrecida por los testigos de cargo. Las declaraciones de los cuatro agentes que declararon en el plenario y, antes, en tres de los casos (folios 49, 51 y 55), en fase de instrucción, coincidieron en ofrecer un mismo relato, según el cual, tras observar una primera dotación, compuesta por los agentes NUM007 y NUM001 , una conducción anómala, consistente en invadir el carril contrario y circular en zig-zag, dio el alto al apelante. Una vez detenido, advirtieron síntomas de embriaguez en él, por lo que dieron aviso al equipo de atestados, cuyos componentes no declararon en el plenario. Como quiera que la actitud del ahora apelante ya era violenta, se pidió apoyo, por lo que en la intervención participaron hasta tres dotaciones: la inicial, la de apoyo y el equipo de atestados. Practicada la prueba de alcoholemia, precisamente al ser informado el apelante de que se iba a retirar su vehículo, coincidiendo los testigos en que objetó que precisaba el vehículo para su trabajo, comienza el incidente de violencia, al intentar impedir la actuación de la grúa, lo que dio lugar a que le retiraran las llaves, a que lo apartaran y, tras golpear en el pecho a un agente, a la reducción empleando la fuerza imprescindible. La intervención inicial fue legítima, los agentes estaban uniformados y no se apreció extralimitación alguna por su parte.

SEXTO .- El relato del acusado, que es el que ahora se pretende imponer como creíble, por el contrario, no aparece refrendado por la documental médica, reducida a los partes de asistencia obrantes a los folios 15 y 16 de las actuaciones, que sólo reflejan lesiones consistentes en un arañazo en la muñeca y contusión en la rodilla, compatibles con el forcejeo, en el que cayeron al suelo el propio acusado y algún agente y con el empleo de fuerza imprescindible o, eventualmente, con la utilización de grilletes, pero no con los golpes en el pómulo o los puñetazos en el suelo a los que aludieron el acusado y el testigo señor Teodosio . Téngase en cuenta que el acusado no solicitó, al ser informado de sus derechos, el reconocimiento médico, que se realizó a instancia de la fuerza actuante, sin que se reiterase petición alguna en este sentido, cuando fue, una vez reconocido, asistido por letrado, horas más tarde, tras nueva información de derechos (folio 14). Por otra parte, al margen de las ventajas proporcionadas por la inmediación, la versión del acusado requeriría admitir como razonable y verosímil una especie de conspiración en la que habrían participado, no ya los primeros agentes a los que recurrió, ya indignado, por negarse a pagar 100 € por una multa de aparcamiento ( de los cuales, de creer al testigo Sr. Teodosio , sólo uno de ellos coincidiría), sino las sucesivas dotaciones que se sumaron a la intervención, para practicar la prueba de alcoholemia y apoyar a la primera dotación interviniente, e, incluso, el propio facultativo que examinó al apelante, que también por razones inexplicadas, no habría consignado lesiones que realmente presentaba aquél. De hecho, los lesionados pertenecen a dos dotaciones distintas. En sus declaraciones, además, el apelante admite la posibilidad de que hubiese insultado a los agentes, llamándoles "sinvergüenzas y chulos", pero se recurre, reiteradamente, cuando es preguntado acerca de si acometió a aquellos, a la manifestación de que él "no hace eso", puesto que son policías y él mismo es vigilante de seguridad, lo que parece sugerir que la condición de agente de la autoridad es suficiente, a criterio del apelante, para abstenerse de la agresión física, pero no bastante para imponer la necesaria corrección verbal en el trato, además de resultar significativa la preferencia por una explicación indirecta, frente a una simple negativa, al ser preguntado acerca de si golpeó o no a los agentes. En esta misma línea de negativa indirecta, se pronunció, también, el testigo Teodosio , tanto en referencia a que su compañero siempre es respetuoso, "porque de hecho es también vigilante", como en cuanto al supuesto uso de guantes por los agentes, "porque es lo normal, por ley". Respecto de este testigo, frente al testimonio coincidente de los agentes policiales, el apelante no invoca, tampoco, el testimonio prestado por quien es compañero de trabajo de aquél desde hace siete años y lo suficientemente próximo para acudir a su casa, tomar un café y un whisky y recogerle para llevarle al médico. Teodosio , además, cuyas declaraciones ya se ha afirmado no resultan compatibles con los resultados lesivos documentalmente acreditados, dio muestra de una percepción parcial o de una memoria selectiva respecto de lo sucedido, afirmando que se encontraba a 20 metros, que vio, pero no oyó (por cierto, mientras tres agentes se ocupaban de él, dada su actitud también agresiva). En definitiva, no se aprecia vulneración alguna de la presunción de inocencia que asiste al apelante, ni error en la apreciación y valoración de la prueba.

SÉPTIMO .- Si la motivación fáctica respecto de los hechos que se consideran probados no resulta objetable, su calificación jurídica es, también, del todo correcta. La comprensión de los términos actuales de distinción entre delito de atentado, delito de resistencia y falta de desobediencia aconseja un examen conjunto de la evolución relativa a las tres posibles tipificaciones, al objeto de identificar los caracteres específicos de cada una y las posibles "zonas de conflicto", en las que la valoración atiende, en la Jurisprudencia reciente, a criterios, fundamentalmente, de proporcionalidad. Así, debe partirse de que los delitos de resistencia y atentado y, hasta cierto punto, la falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal , presentan determinados elementos comunes, que pueden sintetizarse en los siguientes: a) que sea sujeto pasivo una autoridad o agente de la misma o un funcionario público (en este último caso, sólo para la calificación de atentado); b) que ese sujeto pasivo se encuentre en el desempeño de sus funciones o que el acto se realice con ocasión de ellas, es decir, en contemplación de los fines de la función que la autoridad, agente o funcionario tenga encomendada; c) que el sujeto activo sea conocedor de la condición de la víctima, teniendo, además, que concurrir un ánimo tendencial de menosprecio, menoscabo o vilipendio del principio de autoridad ( STS 23 de marzo de 1995 ); d) que la acción se realice por alguna de las modalidades comisivas recogidas legalmente ( TS SS de 29 de enero , 12 de mayo , 24 de noviembre de 1992 y 15 de octubre de 1996 ). Al margen de la inclusión de los funcionarios públicos en el ámbito subjetivo del artículo 550 y su exclusión en el art. 556, éste es el verdadero elemento diferencial entre atentado, resistencia y falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal , aunque los límites entre una y otra figura delictiva no hayan quedado precisados siempre con arreglo a idénticos criterios.

OCTAVO.- Así, en principio, se consideraba delito de atentado la reacción activa y violenta, con empleo de fuerza física ( STS de 12 de noviembre de 1.922 y 30 de abril de 1.993 , entre muchas más) y la resistencia del art. 556, como señala la Sentencia de 12 de diciembre de 2001 , constituiría un tipo residual en relación con el 550 que se refiere a la resistencia activa grave, basándose su distinción, según un criterio tradicional , (antiguos artículos 231.2 y 237 del Código Penal de 1973 ) en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta activa , en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple como un comportamiento de pasividad , criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión 'activa', predicándola de la resistencia grave ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 , 23 de marzo de 1995 , 18 de marzo y 5 de junio de 2000 ). Sin embargo, se ha consolidado una corriente jurisprudencial que atenúa la radicalidad del criterio expuesto en el párrafo anterior, dando entrada, en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos, al lado del pasivo, que no comportan acometimiento propiamente dicho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 , 11 de marzo de 1997 , 5 de junio de 2000 , 17 de diciembre de 2008 , entre otras muchas).

NOVENO.- También en principio, como señalan las SSTS de 30 de junio de 2010 y 12 de diciembre de 2011 , " no existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería:"hacer resistencia activa también grave " que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado. Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada "desobediencia grave" en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a "resistir a la autoridad o sus agentes". La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave . Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal . b) la resistencia activa no grave . Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave . Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado , doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre )".

DÉCIMO .-En esta línea, resulta imprescindible, para el análisis del caso, el resumen del estado de la cuestión en la Jurisprudencia actual y, especialmente, su aplicación al caso objeto de recurso, que realiza la STS de 5 de febrero de 2009 . La sentencia entiende que, en el caso, se aplicó correctamente el art. 556 C.P . y no los arts. 550 y 551 que tipifican el delito de atentado que interesaba el Ministerio Fiscal, en un caso en el que, tras ser detenido, y no durante la detención, el acusado propinó una patada a un Policía Nacional, que resultó con lesiones consistentes en inflamación aguda. Y esa conclusión se alcanza utilizando la actual doctrina jurisprudencial que tiene precedentes en las SSTS de 25 de noviembre de 1.996 y 19 de noviembre de 1.999 , en las que se hacía referencia a que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la Autoridad en el Código Penal de 1.995 impone " una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad " ( en el mismo sentido, STS 370/2003, de 15 de marzo , con cita de la STS de 4 de mayo y 16 de octubre de 2001 ). Desde esta afirmación inicial, ya suficientemente esclarecedora, que reproducirá, entre otras, la STS de 30 de octubre de 2010 , sigue diciendo la STS 9.2.09 : " A partir de esas consideraciones se ha abierto camino y se ha consolidado un criterio más flexible y proporcional del que destacan dos consecuencias: En primer lugar la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" (véanse las SS. citadas de 25 de noviembre de 1.996, núm. 920/96 y 19 de noviembre de 1.999, núm. 1453/99 ). En segundo lugar, la citada STS de 9 de febrero de 2009 , señala, como consecuencia ineludible "la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluía en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del art. 55(0), que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como "también grave". En consecuencia en el delito de resistencia del art. 556 tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( sentencias de 3 de octubre de 1996, núm. 665/1996 , 11 de marzo de 1997, núm. 303/1997, que especifica y consolida la doctrina y 12 de mayo de 2.000, núm. 853/2000 , entre otras). Con cita de la STS de 17 de diciembre de 2008 y de 18 de marzo de 2000 , entre otras, se destacan, como elementos normativos a ponderar, no sólo la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, sin también " la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( STS 996/2000, de 5 de junio ).

DÉCIMOPRIMERO .- En definitiva, continúa la STS citada de 9 de febrero de 2009 , se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (...) Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (...) incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006, de 3 de julio ; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. infra 364/2002, de 28 de febrero )". En este sentido, la STS de 3 de abril de 2009 recuerda que " existe una escala que es necesario recorrer, según la intensidad de la reacción que se iniciaría en su eslabón más grave por el atentado, seguiría la resistencia grave, el maltrato de obra, la simple resistencia o la desobediencia grave que nos llevaría a situarnos en conductas calificadas como delictivas".

DÉCIMOSEGUNDO .- En aplicación de la doctrina que ha quedado expuesta, el examen de la casuística en la Jurisprudencia más reciente revela, que actualmente, la distinción entre atentado y resistencia atiende, más que a la existencia o no de verdadero acometimiento (lo es, sin duda, una patada, que no ha impedido la calificación como resistencia) o, incluso, a la existencia de una actividad previa por parte del agente, directamente, al principio de proporcionalidad, para procurar una interpretación crecientemente restrictiva del tipo de atentado. A título de ejemplo, la STS 996/2000, de 5 de junio : aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones "); la STS 17.12.08 considera que la resistencia a ser maniatado con grilletes, " forcejeando con el agente de la Autoridad al que, en el curso de esa brega, (el acusado) propina un simple codazo en el costado, siendo entonces reducido de inmediato, no presenta los caracteres de una resistencia u oposición violenta que deba ser caracterizada de grave y, por consiguiente, la conducta debe ser subsumida en el tipo penal del art. 556 C.P " ; la STS 9.2.09 , que por extenso se ha transcrito, concluye que " la subsunción de la acción agresiva (...) no alcanza gravedad suficiente para incardinar el hecho en el delito de atentado y sí en el de resistencia del art. 556" , en un caso en el que, tras ser detenido el sujeto activo, esto es, ni siquiera en el curso de la detención, no es ya que forcejeara intensamente con el agente de policía, sino que le propinó una patada en la pierna de intensidad suficiente para causarle lesiones y la STS 3.4.09 califica de falta " un simple forcejeo que no cabe elevar a la categoría de delito, sino integrarlo en la falta contra el orden público en los que se observa, por la escasa virulencia de la conducta del acusado, un simple forcejeo que supone una actitud de desobediencia leve que pueden ser integrados en la falta del artículo 634 del Código Penal ". Si el propósito no está acreditado fuera el acometimiento, sin la de impedir el traslado a dependencias policiales o darse a la fuga, desembarazándose, por ejemplo, de la droga que se portaba, la calificación de la resistencia, aunque fuera activa, se remite al art. 556 CP . ( STS 30.6.10 , en relación con el acto de revolverse el acusado y forcejeo con lesiones que curaron en 5 días). En parecido sentido, "el intento de huir no supone una resistencia activa grave, en los términos que se recogen en el art. 550, equiparando al atentado, sino una resistencia no grave que se concreta en el hecho de empujar al funcionario policial para lograr la huída que no fue posible" ( STS 12.12.11 , referida a un caso cuyo factum aludía a que el acusado se revolvió, intentó huir y empujó con el impulso al agente, que cayó al suelo sin causarse lesión). En particular, en los casos de oposición a la detención , la jurisprudencia distingue entre la conducta del que, simplemente, no se deja detener, haciendo caso omiso a las órdenes de alto, que no se entiende castigada como atentado, resistencia ni desobediencia, en cuanto la huida subsiguiente a un delito queda absorbida por éste y aquélla que consiste, propiamente, en resistencia a ser detenido ( Sentencias de 11 de marzo de 1976 , 28 de enero de 1982 , 17 de septiembre de 1988 y 23 de mayo de 1991 ). En este último caso, cuando la intención no sea la de acometer, sino la de oponerse activamente a la detención, la calificación procedente es la de resistencia y no la de atentado. En esta línea, la SAP Murcia, Sección 2ª, de 20 de marzo de 2012 , que estima el recurso frente a una condena por delito de resistencia, califica de falta contra el orden público una conducta consistente en dar manotazos y empujones a un agente, en oposición a un intento de cacheo, sin resultar lesionados los agentes. En el presente caso, dos agentes resultaron lesionados y la calificación inicial, de atentado, fue, justificadamente, con arreglo a los criterios que han quedado expuestos, rebajada a la de resistencia, al considerar que predominaba, más que la intención de acometimiento, la de negarse a que se pudiera llevar su vehículo la grúa, utilizando palabras soeces y despectivas para con los agentes de la autoridad, lo que desembocaría en una activa resistencia, de intensidad suficiente para hacer precisa la intervención de cuatro agentes, en una reducción "desde luego proporcionada", del acusado, generadora de la lesión de dos de los agentes, con los que forcejeó, de los que trató de zafarse, lanzando manotazos, uno de los cuales llegó a alcanzar, como puñetazo, en el pecho de uno de ellos, todo en el marco de un propósito, se insiste, de no dejar que le quitaran las llaves y disponer del vehículo. Esta correcta perspectiva en la valoración de lo sucedido, no obstante, no justifica una calificación más benigna, como simple falta. Por otra parte, en razón de la correcta valoración de la prueba que se ha verificado en párrafos anteriores realizó la sentencia de instancia, no es posible amparar la conducta del acusado en la eximente de legítima defensa que invoca la recurrente, por primera vez, en su recurso, en cuanto, en modo alguno, refrenda dicha prueba una supuesta actuación abusiva, una clara extralimitación por parte de los agentes, respecto de la cual el derecho autorizase una reacción defensiva. Por todo ello, no siendo discutida, al margen de la invocación de la legítima defensa, la calificación autónoma como faltas de lesiones, producidas, cuando menos, con dolo eventual apto para colmar las exigencias del tipo del artículo 617.1 del Código Penal , resultando coherente el rechazo de la atenuante analógica de embriaguez, pese a haber sido invocada por el Ministerio Fiscal, una vez que es, al tiempo, rechazada la calificación como delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y siendo motivada y razonable la determinación de la pena impuesta, procede la integra confirmación de la resolución recurrida.

DÉCIMOTERCERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Resurección Tortosa Rodríguez, en nombre de José , contra la sentencia dictada en el Juicio Oral 55/10, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.