Sentencia Penal Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 229/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 229/2013.

SENTENCIA Nº 000156/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a diez de Abril de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 392/2012, Rollo de Sala Nº 229/2013, por delitos de robo con intimidación y uso de armas, contra Evelio y Ignacio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por el Procurador Sr. Rizo González y defendidos por el Letrado Sr. García Lanza.

Siendo parte apelante en esta alzada Evelio y Ignacio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Catalina Pérez Noriega.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintidós de Enero de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Evelio , mayor de edad de nacionalidad peruana y con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y Ignacio , mayor de edad, de nacionalidad peruana, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales; ambos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio indebido:

- El día 25 de marzo de 2012, sobre las 23:15 horas, en la 'Bodega Fuentebuena' de Colindres, regentada por Ruperto , que se encontraba junto a su empleada Emilia recogiendo el local para su cierre, entraron con la cara cubierta por una media, portando Evelio una pistola de acero semiautomática de gas comprimido, con la que apuntaron a ambos, y exigiendo de aquel la recaudación que hubo de entregar por importe de 800 € así como un teléfono móvil, marca Nokia, modelo X-6. Asimismo, les amenazaron con cuchillo de cocina de 33 cm de largo y hoja de 21 cm, que cogió Ignacio en el bar.

Ruperto tenía concertada póliza de seguros con 'Mapfre' quien le abono 100 € por el móvil y 600 por la recaudación, quedando pendiente de pago 200 € de la recaudación.

- El 24 de junio de 2.012, sobre las 00.00 horas, en la playa Salvé de Laredo Evelio y Ignacio , exigieron portando la misma pistola a Rafaela y Alonso , que les entregaran el bolso, el móvil y la cartera o les pegaban un tiro. Como consecuencia del temor producido a los mismos, Alonso les entregó un móvil marca Samsung Galaxy II con IMEI NUM002 , una cartera con 15 €, dos tarjetas de crédito del BBVA y BBK, DNI Y permiso de conducir. Alonso fue indemnizado por su compañía de seguros 'GES' con 500 €.

Rafaela , les entregó bolso con cartera, 20 €, DNI, tarjeta de seguridad social, tarjeta pase hospital de Laredo y permiso de conducir, una llave, dos tarjetas de crédito de Caja Cantabria y BBK, un móvil marca Black Berry 9300 con IMEI NUM003 cuya adquisición costo 281,95 €. Rafaela ha recuperado los objetos sustraídos excepto la Black Berry y los 20 €.

- El 8 de julio de 2012 sobre las 00.35 horas, en la playa Salvé de Laredo, Evelio actuando de común acuerdo y en compañía de otras personas que no han sido identificadas, exigieron, portando dos pistolas, una de acero semiautomática de gas comprimido, y otra de material plástico rígido, a Fernando y a Eloisa , que les dieran todo, ante la defensa que presentó Fernando , golpearon a éste fuertemente en la cabeza con la pistola que portaban con ánimo de menoscabar su integridad fisica, y le quitaron a Fernando , un móvil marca Xperia que adquirió por 91 €, un reloj pulsera marca Lotus que le costó 99 € y una cartera que recuperó. A Eloisa le quitaron dos móviles, una Black Berry 8520 que adquirió por 83.89 € sin Iva y un LG que fue recuperado en la entrada y registro realizada en el domicilio de los acusados.

Fernando , sufrió consecuencia de estos hechos, traumatismo craneoencefálico leve, que requirió únicamente primera asistencia facultativa y precisó cinco días no impeditivos para sanidad. Fue atendido de sus heridas en el Servicio Cántabro de Salud, ocasionando un gasto de 163.60 €.

La pistola empleada en todos ellos, es semiautomática de gas comprimido CO 2, de la marca Gamo modelo P- 23 de 4,5 mm de calibre, con nº de identificación NUM004 , y tiene una longitud total de 190 mm, altura 140 mm, grosor de la empuñadura de 30 mm y peso sin botella de 450 grs., con un cañón de 110 mm de longitud recamarado para disparar balines del calibre 4,5 mm de distintos tipos, siendo de acero, y se encontraba en correcto estado de funcionamiento.

Por Auto de 20.7.12 se acordó la prisión provisional del acusado Evelio .

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Evelio , como autor penalmente responsable, de tres delitos de robo con intimidación y uso de armas o medios peligrosos de los artículo 242.1 y 3 del Código Penal , y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 mismo texto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a Ignacio , como autor penalmente responsable, de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas o medios peligrosos de los artículo 242.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) A la pena por cada uno de los delitos de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, por el total de tres delitos respecto a Evelio , y por el total de dos delitos respecto a Ignacio .

2) A la pena por la falta a Evelio de CUARENTA y CINCO DIAS DE MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS (225 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3) Y a que indemnicen:

Evelio , a Eloisa en la cantidad de 83.89 € más Iva, y a Fernando , en la cantidad de 190 €, y en la cantidad de 150 € por lesiones, así como al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 163.60 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

Evelio y Ignacio , conjunta y solidariamente a Ruperto , en la cantidad de 200 €, y a Rafaela , en la cantidad de 321,95 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se acuerda la devolución definitiva del teléfono móvil LG a su propietaria Eloisa .

4) Así como al abono de las costas procesales causadas correspondiendo a ambos por mitad las dos terceras partes de la mismas y a Evelio , la tercera parte restante.

Se acuerda el comiso y la destrucción de las pistolas intervenidas.

Procede acordar el mantenimiento de la prisión provisional de Evelio . Y abónese el tiempo de privación de libertad provisional en autos'.

SEGUNDO : Por Evelio y Ignacio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día cinco de los corrientes.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales. El Magistrado Ilmo. Sr. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS firma la presente sentencia al haber intervenido en la deliberación, que tuvo lugar antes de la fecha de su jubilación el pasado día siete de los corrientes.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de varios delitos de robo con intimidación y violencia en las personas, tipificados en los artículos 242.1 y 3 del Código Penal ; en concreto a Evelio por tres delitos y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , y a Ignacio por dos delitos.

Ambos recurren en apelación de forma conjunta, alegando, por un lado, conculcación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española al mismo tiempo que error en la valoración de la prueba, y, por otro lado, infracción del artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación de la pena impuesta. Trataremos ambos motivos por separado.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El primer motivo no puede empezar de forma más contradictoria. Se alega conculcación del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española al mismo tiempo que error en la valoración de las pruebas, y todo el motivo se constriñe a tomar las pruebas que ha valorado la juzgadora de instancia y a exponer la particular valoración que de las mismas hacen quienes recurren. Pruebas que, por cierto, no son una, sino muchas, y a todas se dedica un apartado en el recurso.

Olvida quien recurre que el derecho constitucional a la presunción de inocencia sólo se vulnera -o se conculca, por utilizar la expresión de los recurrentes- cuando se condena sinpruebas, o cuando se condena con pruebas nulaspor haber sido ilícitamente obtenidas, o cuando se condena con pruebas que notoriamente no son aptas para probar o acreditar el delito o falta que se imputa. Los propios recurrentes, en el motivo, aluden a numerosas pruebas que la juzgadora ha valorado, discrepando con ella en la eficacia de tales pruebas a efectos identificativos y considerando que aquélla yerra en sus apreciaciones obtenidas de tales pruebas. Es decir, que lo que se está alegando no es tanto que nose han practicado pruebas de cargo, sino que esas pruebas de cargo a la parte recurrente le parece que no son 'de suficiente cargo', o sea, de entidad bastante para fundamentar la condena de sus clientes.

En esa situación lo que procedería, en todo caso, sería aludir al presunto error en la valoración de la prueba - como se hace- pero nunca aludir a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues pruebas ha habido. Cuestión distinta es el valor probatorio que a la parte le merecen tales pruebas. Sobre tal discrepancia centraremos nuestro estudio, y lo haremos siguiendo el esquema que el propio recurso nos ofrece.

No obstante, ha de hacerse una precisión. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

Y no sucede porque basta leer la sentenciapara comprobar que la juzgadora a quovalora todas las pruebas de forma no sólo acertada, sino además en un estudio exhaustivoy más que minucioso. En pocas ocasiones esta Sala se ha encontrado con sentencias tan fundamentadas, hasta el punto de poder afirmar que la Magistrada de instancia no ha dejado un solo punto por considerar. El estudio de la prueba tanto directa como indirecta ha sido absoluto, entrando además a valorar la total ausencia de valor probatorio de diligencias tales como la profusa testifical ministrada a instancia de los acusados. Igualmente ha valorado las contradicciones en las que éstos han ido incurriendo a lo largo del procedimiento, ya no sólo en las declaraciones de ellos individualmente consideradas, sino en las declaraciones de ambos conjuntamente consideradas. Pero también han incurrido en contradicciones los testigos por ellos ministrados entre sí y con los propios acusados. La sentencia da cumplida cuenta de todo ello en su minucioso examen. La Sala, tras la revisión, y tras comprobar el acierto de la juzgadora en tal valoración, podría decir lo mismo, reiterando lo expuesto en la sentencia. No lo vamos a hacer, y nos vamos a limitar a dar aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, pues nada podríamos añadir que fuere nuevo a lo que ya dice la Magistrada a quo.

Nos limitaremos a contestar los puntos controvertidos en el recurso, siguiendo su propio esquema.

A)De entrada, los recurrentes tildan algunas de las pruebas practicadas como de ' pruebas circunstanciales', empleando una terminología más propia del proceso anglosajón que del continental. Las pruebas pueden ser directas o indirectas (indiciarias). Si no, no son pruebas, salvo meras sospechas. Lo que la parte denomina 'prueba circunstancial' en realidad constituyen pruebas o bien directas, o bien indiciarias. Y bien sólidas, por otra parte.

La prueba indiciaria, admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo (por todas, SsTS de 27-9-2001 , 6-11-2001 , 8-6-2010 ó 21-9-2010 ), para que se considere de cargo, y por ende capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia, requiere lo siguiente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo.

B) Los indicios han de ser plurales, porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda; si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SsTS de 23-5-1997 y 5-10-1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( SsTS de 5-3-1998 y 3-4-1998 ).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente.

D) Deben estar interrelacionados.

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

F) En el ámbito de lo formal, es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

G) En ese proceso deductivo se debe valorar también lo que la STS de 18 9 1992 denomina gráficamente el 'contra indicio', cuando el acusado formula alegaciones exculpatorias que la prueba posterior revela falsas.

En la causa existen una serie de pruebas directas (las declaraciones de las víctimas, los reconocimientos por ellas efectuados, algunos hallazgos habidos en el domicilio de los acusados) y otras pruebas que son indirectas.

La defensa de los recurrentes considera 'prueba circunstancial' el hallazgo de dos móviles sustraídos a dos de las víctimas: en el primer caso, el móvil de IMEI acabado en 073, que le fue ocupado materialmente a Casimiro , sucede que le fue vendido a éste por los dos acusados, y así lo manifestó durante la instrucción el Sr. Casimiro , habiéndose dado por reproducida su declaración instructoria al estar fuera de España, sin impugnación u oposición por parte de nadie. No es 'circunstancial' que el propio acusado Evelio haya reconocido haber vendido móviles a terceros, y que uno de ellos pudiera haber sido al Sr. Casimiro , sino altamente sospechoso; esa sospecha pasa a ser indicio claro de imputación cuando observamos la procedencia del teléfono, que era de una de las víctimas atracadas en la Playa de la Salvé, y pasa a ser prueba directa desde el momento en que dicha víctima reconoció en rueda y en el juicio a ambos acusados como sus atracadores. No puede hablarse, en modo alguno, de prueba 'circunstancial', sino de prueba directa.

En el segundo caso la prueba es todavía más 'directa', si cabe: el teléfono cuyo IMEI termina en 774, marca LG, fue hallado precisamente en el domicilio de los acusados. Incluso con la tarjeta de su propietaria colocada en su interior, con fotografías de ésta y todos los datos y agenda. El 'argumento justificativo' que ofrecieron los acusados no pudo ser más feble: alusiones a entrega por terceros -unos colombianos- absolutamente desconocidos e inidentificados. Eso en modo alguno acredita, como dice el recurso, 'el origen de los móviles'. Sobre todo cuando el móvil LG fue encontrado en el domicilio de los acusados junto a las pistolas utilizadas en el atraco, las cuales fueron identificadas por el compañero de la atracada como las usadas en el robo. Se considere prueba directa o prueba indiciaria, lo cierto es que no se trata de algo 'circunstancial'.

El iterlógico conduce a una conclusión inobjetable: si un teléfono robado se le ocupa a una persona de color (lo que le descarta como posible autor a la vista de la descripción física efectuada por las víctimas) y ésta persona dice que se lo vendieron los acusados, y resulta que estos acusados son reconocidos precisamente por la víctima del robo, la conclusión es evidente: los acusados fueron los autores del robo. Y si un teléfono robado se encuentra en el domicilio de los acusados, incluso con su tarjeta de memoria, y una de las víctimas reconoce las pistolas utilizadas en el robo, las cuales también se encuentran en el domicilio de los acusados, la conclusión es también evidente: los acusados fueron los autores del robo.

B)En relación con las armas empleadas, halladas en el domicilio de los acusados, se efectúan varias objeciones en el recurso:

1ª) La primera se refiere al origen de las mismas. Se dice que la pistola de juguete se encontró, en el registro, en el cuarto de una hermana y que formaba parte de un disfraz. No lo negamos, pues así puede ser. Pero el hecho de que la citada pistola (cuya bocana de color naranja resulta llamativa y, desde luego, facilita su reconocimiento) fuera reconocida por varias víctimas lo que acredita es que en el momento de los robos fue usadapor uno de los acusados. Perfectamente pudo el mismo, después de haberla usado para intimidar, devolver la pistola a la dependencia de su domicilio de dónde previamente la había cogido. Y de la otra pistola se dice que la tenían en su posesión porque se la habían vendido, primero dijeron que un tal Rapai, luego que unos colombianos, extremo éste que ni ha resultado probado ni tiene trascendencia alguna, porque independientemente de su origen, la misma fue usada en los atracos aquí enjuiciados, al haber sido reconocida.

2ª) La segunda se refiere a la identificación de las pistolas por las víctimas. Dice la defensa de los recurrentes que, a su juicio, no se han mantenido las mínimas exigencias de legalidad y seguridad jurídica en tal reconocimiento. La dinámica de reconocimiento que los recurrentes creen improcedente es perfectamente procedente, en tanto en cuanto se trató de una diligencia de investigación policial, no una diligencia de naturaleza judicial: los Agentes enseñaron a las víctimas tres pistolas (las dos de autos y una reglamentaria), y cuatro de ellas reconocieron entre las mismas una o las dos pistolas utilizadas en los atracos. Ninguna reconoció la pistola reglamentaria. Y no sólo eso, sino que además algunas de ellas ofrecieron datos concretos (color más claro en la parte superior del cañón) relativos a la pistola de aire comprimido, de acero, circunstancia que es fácilmente comprobable observando las fotografías de la pistola de aire comprimido obrantes en la causa.

Se dice que no estuvo presente en esos reconocimientos la representación de los acusados, lo cual ni era necesario -no se trataba de un reconocimiento de las personas de los acusados, ni tampoco de la recepción de sus declaraciones, algo a lo que ellos se negaron en sede policial- ni además era posible, al practicarse dicho reconocimiento antes de que se proveyera de asistencia letrada a los hoy recurrentes. En cualquier caso, si tan importante le parece ahora esa diligencia a la defensa de los acusados, lo procedente habría sido solicitar la práctica de esa diligencia de reconocimiento ante el Juez instructor, incluso con exhibición de varias pistolas más. No se hizo. Ningún vicio observa esta Sala en la diligencia de investigación policial practicada, por lo que el reconocimiento de las pistolas es otro dato (más) perfectamente valorable para formar convicción.

3ª) En cuanto a la consideración como arma de las pistolas utilizadas, a los efectos previstos en el artículo 242.3 del Código Penal , y respecto de la pistola de juguete, comparte esta Sala con los recurrentes su apreciación de que la misma no puede considerarse técnicamente a los efectos previstos en este precepto como 'arma o medio peligroso', pero es que la sentencia tampoco la consideracomo tal, por lo que sobran las referencias a dicha pistola.

Sin embargo, la sentencia sí considera como arma o medio peligroso a los efectos del precepto citado la otra, la pistola de aire comprimido, que no es de plástico, sino de acero -como gráficamente la describe el penúltimo párrafo de los Hechos Probados- y que tiene un peso -sin la botella de carga de aire comprimido- de 450 gramos -con lo que además de la peligrosidad derivada de disparar balines se añade la peligrosidad de la misma si se utiliza como medio contundente, como en sus propias carnes comprobó la víctima Fernando -.

La sentencia acierta. Ya simplemente por el hecho de constituir un medio sólido, metálico, pesado y susceptible de causar serios daños empleado como objeto contundente, la pistola precitada constituiría medio incardinable en el tipo agravado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal .

Pero es que, además, por el hecho de tratarse de una pistola de aire comprimido, susceptible de disparar balines, la misma igualmente se incardinaría en el referido precepto.

La STS de 29-4-1998 , en relación a las pistolas de aire comprimido, dejó claro que para valorar un objeto como arma se exige que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, se cuentan siempre las de fuego, a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento, aunque, en ocasiones, estas armas cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo puedan valorarse como objetos peligrosos cuando su peso y dureza permitan su utilización en forma contundente. Para aplicar la agravación que contiene el número dos (ahora tres) del artículo 242, ha de constar en la descripción de hechos, que el objeto utilizado en el robo sea un arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada ( SsTS de 8-5-1996 , 21-11-1996 , 11-6-1997 y 29-11-1997 ).

En el presente caso, la sentencia, en sus Hechos Probados, tan impecablemente redactados como el resto de la sentencia, explicita claramente la peligrosidad del aparato, tanto en sus circunstancias físicas (arma semiautomática, de acero, de gas comprimido CO2, calibre 4'5, longitud, altura, y, sobre todo, grosor de la empuñadura y peso sin botella de casi medio kilo) como de funcionamiento (recamarada para disparar balines y en correcto estado de funcionamiento, habiéndose hallado en la casa junto a la pistola su correspondiente botella de CO2). El dictamen de Balística (folios 792 a 800) acredita su perfecto estado de funcionamiento.

También la más reciente STS de 15-5-2012 trata de la cuestión, y también en dicho caso se trataba de una pistola de balines, de aire comprimido. La referida sentencia no agota la agravación específica en el empleo directo de la pistola en cuestión, sino que integra en aquélla su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( SsTS de 21-12-2009 y 27-1-2010 ). Y además perfila y puntualiza su propia jurisprudencia, considerando, expresamente, como medios peligrosos las pistolas de gas, de aire comprimido o de fogueo, las pistolas que son similares a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y las pistolas detonadoras ( SsTS de 22-10-1998 y 27-1-2010 ).

Como ya hemos dicho ut supra, que el arma constituía medio peligroso fue comprobado en sus propias carnes por una de las víctimas, el Sr. Fernando , al cual uno de los acusados agredió precisamente utilizando la pistola como objeto contundente, causándole un traumatismo cráneo-encefálico leve.

No hay duda, por tanto, en la aplicación de la agravante específica aludida.

C)En lo atinente a la identificación por parte de las víctimas de otros objetos hallados en el domicilio de los acusados como la sudadera de rayas o la gorra, entienden los recurrentes que ambas prendas no han sido suficientemente identificadas por las víctimas.

Podríamos compartir su opinión respecto de la gorra, pero en modo alguno la compartimos respecto de la sudadera.

De hecho, precisamente dicha sudadera fue desde el primer momento perfectamente descritapor las víctimas Srs. Ruperto y Emilia , describiéndose tanto el color (blanco) como las dos rayas a la altura del pecho. Las víctimas dijeron que las rayas eran azul oscuro o negro, y las fotografías de la sudadera nos enseñan que dichas rayas eran de color gris oscuro(y no gris claro, como se dice en el recurso), color gris oscuro que de noche -cuando sucedieron los hechos- y bajo luz artificial perfectamente puede describirse como negro o azul oscuro. Añádase a ello que uno de los acusados fue visto el mismo día por el Agente que intervino como testigo usando dicha prenda.

D)A continuación la defensa de los recurrentes incide en la identificación de los acusados por parte de las víctimas, en base a unas valoraciones completamente interesadas y parciales, alejadas de la realidad dimanante tanto de las diligencias practicadas durante la instrucción, tanto policiales (identificación por clichés fotográficos) como judiciales (reconocimientos en rueda), como durante el acto del juicio oral (reconocimientos directos).

Sobre esto sólo podemos reiterar aquí lo dicho por la juzgadora -exhaustivamente- en la sentencia de instancia.

En primer lugar, todaslas víctimas manifestaron que los atracadores tenían la tez morena y acento sudamericano, como los acusados.

En segundo lugar, el Sr. Ruperto , ya desde el primer momento, reconoció sin ningún género de dudas, en sede policial y tras exhibición de clichés, al acusado Evelio .

En tercer lugar, en rueda de reconocimiento efectuada con todas las garantías en presencia del Juez y el Letrado defensor, el Sr. Ruperto reconoció sin ningún género de dudas al acusado Evelio ; la Sra. Emilia , aunque con dudas, reconoció a Ignacio , y con más dudas a Evelio ; el Sr. Alonso reconoció a ambos acusados, sin dudas, y Rafaela a Ignacio .

Finalmente, en el acto del juicio oral, el Sr. Ruperto volvió a reconocer a Evelio , incluso señalándole con el dedo (minuto 1:12:16 del disco 1), la Sra. Emilia mantuvo las mismas dudas expresadas en el Juzgado pero aún así señaló como la persona a la que reconocía con mayor seguridad a Ignacio -al igual que hizo en la rueda- (minuto 1:23:00 del disco 1). Rafaela en el acto del juicio oral igualmente reconoció, sin el menor atisbo de duda, a Ignacio (minuto 5:03 del disco 2), y Alonso también, y por partida doble, igualmente sin el mínimo atisbo de duda (minutos 7:27 y 14:14 del disco 2).

La identificación es impecable desde todos los puntos de vista, por lo que ningún óbice puede oponérsele.

E)Critica la defensa de los recurrentes que la juzgadora a quono ha tomado en consideración las manifestaciones de los acusados y de los testigos por éstos ministrados.

Respecto de las de los primeros, no es de extrañar.

Ignacio dijo primero en el Juzgado que el día 24 de Junio estuvo en un concierto en Colindres; en el acto del juicio oral (minuto 5:30 y siguientes del disco 1) sin embargo ya no, pues dijo estar en la Playa Salvé de Laredo (lo que dijo para tratar de 'arreglar' su contradicción fue, lisa y llanamente, inasumible -minutos 7:55 y siguientes del disco 1-). Y el día 8 de Julio dijo haber estado en un concierto en Santander con su hermano, mientras que su hermano decía en ese mismo acto que estaba 'trabajando'; en el acto del juicio trató de camuflar su evidente contradicción diciendo que había estado con su hermana, no con su hermano (minuto 9:25 del disco 1).

Evelio , que ya desde el principio trató de justificar las contradicciones en las que iba a incurrir a continuación alegando que en el Juzgado 'se explicó mal' (minuto 31:23 del disco 1), dijo primero en el Juzgado que el día 24 de Junio estuvo, con su hermano, en un concierto en Santander (su hermano dijo que en Colindres); en el acto del juicio oral dijo que estuvo en la Playa de la Salvé (minuto 36:00 del disco 1), y para justificar su contradicción dijo que 'se confundió'. El día 8 de Julio dijo estar en su casa -en la instrucción dijo que 'trabajando', al tiempo que su hermano decía que estaba en un concierto en Santander con él-. Sobran comentarios.

Las contradicciones son tan evidentes, y en algunos casos tan burdas, que difícilmente podía la Magistrada a quoo pueden los Magistrados ad quem, otorgar alguna credibilidad a las declaraciones de los acusados.

En lo atinente a las manifestaciones de los amigos y familiares de los acusados que depusieron como testigos, carecen de valor probatorio alguno para desvirtuar las contundentes pruebas de cargo que se han glosado con anterioridad. Las contradicciones e inexactitudes en las que incurrieron las expone la Magistrada de instancia de forma certera en el Fundamento Jurídico Cuarto de su modélica sentencia. Nada podemos añadir -tampoco la defensa de los recurrentes- a tales argumentos. Nos limitaremos aquí a darlos por reproducidos. Únicamente diremos que la juzgadora no emplea, como se dice en el recurso, 'doble rasero' para valorar tales declaraciones: lo que emplea es el sentido común y la coherencia.

TERCERO : Finalmente, se imputa a la sentencia infracción del artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación de la pena impuesta. Y todo en base a que no se ha aplicado el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal .

Con referencia a este tipo atenuado, la reciente STS de 15-5-2012 , con cita de numerosa jurisprudencia de la misma Sala (SsTS 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ), nos recuerda que el mismo constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante el supuesto de que la violencia ejercida fuera de escasa entidad. La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Para poder aplicarlo deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad. Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-4º han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( SsTS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 242, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27-2-1998 estimó que el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que: a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad. b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 4ª -entonces 3ª-, y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª).

Pues bien, trasladando esta jurisprudencia al caso de autos, observamos que los hechos declarados probados no serían tributarios del mentado tipo atenuado. Todos los hechos acontecieron de noche cerrada, circunstancia que siempre facilita la comisión del hecho, la posterior fuga y la dificultad identificativa (aunque en el presente caso la identificación se logró). Siempre, y en todos los casos, se trató de un mismo modus operandi: dos hombres contra un hombre y una mujer (en el caso del último hecho, varios hombres contra un hombre y una mujer). En los tres casos se utilizaron armas: en el primero la pistola y un cuchillo, y en los demás una pistola. En uno de los hechos la intimidación se transformó en violencia clara y expedita, al golpear Evelio con la pistola en la cabeza a Fernando . Y los efectos sustraídos no son la nimiedad que pretende exponernos el recurso: 800 euros y un móvil en uno; dos móviles de alto precio, dinero (35 euros) y tarjetas de crédito en otro; y tres móviles, uno de alto precio y un reloj de pulsera en el tercero.

En modo alguno considera esta Sala pueda aplicarse el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal .

CUARTO : El recurso de apelación habrá de ser íntegramente desestimado.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evelio y Ignacio , contra la sentencia de fecha veintidós de Enero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 392/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.