Sentencia Penal Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 55/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 55/13.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 173/12.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 156 -

ILMOS. SRES:

Don Jesús Flores Domínguez .

Dña. Rosa María Ginel Pretel .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

En la ciudad de Granada, a veinte de marzo de dos mil catorce.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada con el nº 173/12 por un delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal representado por D. José Rogelio Muñoz Oya y como acusación particular Rosana , representada por el Procurador D. Juan R. Ferreira Siles y asistida del Letrado D. José Mª. Hernández Carrillo Fuentes, y de la otra, el acusado Ángel Jesús , nacido en Jaén, el día NUM000 -1979, hijo de Bienvenido y Angelica , con D.N.I. núm. NUM001 , de estado civil soltero, de profesión desempleado, con domicilio en C/. DIRECCION000 NUM002 , Los Villares (Jaén), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª. Gracia Romero Ruiz y defendido por la Letrada Dª. África Morata López, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 3.954/12, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencia probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el Art. 248.1 , 249 y 74 del CP reputando responsable en concepto de autor a Ángel Jesús para el que solicito la pena de dos años de prisión, accesoria legal y costas y por vía de responsabilidad civil que indemnice a Rosana en la cantidad de 48.765'12 euros, mas el interés legal del Art. 576 de la LEC .-

La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del Art. 248 y 249 del CP y subsidiariamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del CP , concurriendo las circunstancias 1ª, 4ª y 6ª del Art. 250 del CP , delito del que es autor el acusado Ángel Jesús para el que solicito la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a razón de 10 euros cuota diaria con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del Art. 53 del CP ,, subsidiariamente la pena de tres años de prisión pro el delito de estafa del Art. 248 y 249 del CP , y subsidiariamente la pena de tres años de prisión por el delito de apropiación indebida del Art. 252 del CP , en todos los casos accesorias y costas y como responsabilidad civil que indemnice a Rosana en la cantidad de 48.765'12 euros más el interés legal, y que se le condene al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.-

SEXTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.-

PRIMERO.- Resulta acreditado que el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a Rosana a través de una página de internet, y Rosana le envió en trece ocasiones dinero a Ángel Jesús mediante giros a la vista, cantidades que oscilaban entre 1.000 y 150 euros, así el día 10 de marzo de 2.010 le envió 600 euros, el día 26 de Marzo le envió 1.000 euros, el día 12 de Abril le envió 500 euros, el día 23 de Abril le envió 200 euros, el día 14 de Mayo le envió 150 euros, el día 19 de Mayo le envió 500 euros, el día 26 de Mayo le envió 590 euros, el día 27 de Mayo le envió 500 euros, el día 21 de Junio le envió 900 euros, el día 5 de Julio le envió 400 euros, el día 7 de Julio le envió 200 euros, el día 27 de Agosto le envió 500 euros, y el día 30 de Agosto le envió 500 euros.-

SEGUNDO.- También le envió dinero por transferencias bancarias a la cuenta de titularidad de Ángel Jesús en la entidad Bankinter, constando que el día 30 de Julio de 2.009 le envió 2.000 euros sin que conste concepto, el día 6 de Agosto de 2.009 le envió 2.000 euros en concepto 'viaje a Milán', el día 17 de Agosto de 2.009 le envió 4.000 euros en concepto de préstamo para tratamiento de ozonoterapia, el día 3 de Septiembre le envió 5.000 euros en concepto de fianza, el día 8 de Septiembre le envió 5.000 sin especificar nada, el día 20 de Octubre le envió 100 euros sin especificar concepto , le día 22 de Octubre le envió 900 euros en concepto pago hacienda, el día 13 de Noviembre le envió 2.000 euros sin especificar concepto, el día 17 de Noviembre le envió 4.000 euros en concepto operación, y el día 25 de Enero de 2.010 le envió 9.000 euros en concepto para firma de contrato compra casa.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. La prueba de cargo ha de ser válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitida) ha de ser racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se ha de referir a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

El Juzgador esta vinculado por el principio acusatorio y a la valoración, no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas.

Rosana presenta querella contra el acusado manifestando que cuando lo conoció acababa de ser estafada en una operación inmobiliaria, habiendo perdido una importante cantidad de dinero, y él se ofreció a realizar una investigación sobre estas personas que la habían engañado, y con esta finalidad le entrego la primera cantidad de dinero, y además a buscarle una vivienda en calidad de agente, se comprometió a gestionarle la compra de una vivienda utilizando para ello sus amplios conocimientos en el sector, vivienda que el encontraría a precio inferior al de mercado, y así le fue realizando las entregas de dinero que constan en los hechos probados y otros ocho mil euros en efectivo en tres entregas, dos de tres mil euros y una de dos mil euros, durante el año 2.009. Así las cosas tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular centraron su acusación en considerar que el acusado le ofreció la posibilidad de encontrarle una vivienda para que la comprara la querellante, interviniendo él en las gestiones, llegando incluso a enseñarle una vivienda propiedad de Caja de Ahorros de Granada, de la que tenia las llaves, logrando así que la querellante le entregara dinero, 48.765`12 euros comprarla, dinero que hizo suyo. Y calificaron los hechos como delito de estafa del art 248 nº 1 y 249 y 74 del CP el Ministerio Fiscal, y como estafa del art 250.2 del CP , subsidiariamente como delito de estafa del art 248 y 249 y subsidiariamente como delito de apropiación indebida del art 252 del CP .

Pues bien, como el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba mas allá de cualquier duda razonable, se impone la absolución cuando la culpabilidad o los hechos denunciados no hayan quedado acreditados fuera de toda duda razonable.

La prueba de cargo ha consistido en la declaración de la victima y la documental aportada, consistente en los resguardos de los giros postales y las transferencias bancarias. La declaración de la victima, que solo accede al proceso como declaración testifical, y por tanto con la obligación de decir la verdad y de contestar a todas las preguntas que se le formulen, pudiendo en otro caso ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio, goza, según reiterada jurisprudencia de valor de prueba de cargo, pero para ello es preciso que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso se conocen a través de una pagina de contactos de Internet, sin que conste fecha exacta, pues Rosana lo sitúa en el primer trimestre de 2.009 y Ángel Jesús en el año 2.007, iniciando una relación de amistad según las manifestaciones de ambos, sin que conste ninguna otra relación que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso, esos elementos no se dan, pero eso lo veremos después. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). La querellante no ha modificado sus declaraciones a lo largo de la causa.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos; esto supone que : la declaración de la victima ha de ser lógica en si misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y que esta declaración ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 , de 30 de septiembre de 2005 , de 28 de septiembre de 2005 y de 27 mayo de 2.010 ,y 490/2010 , de 21 de mayo ). Y ello es así porque la declaración de la victima no es propiamente un testimonio, ya que no es una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la victima puede personarse como parte acusadora particular, lo que ha hecho en el caso que nos ocupa, o perjudicada civilmente en el procedimiento.-

SEGUNDO.- La prueba inculpatoria practicada en juicio oral ha sido la declaración de la victima, que pasamos a analizar. Rosana declara en juicio oral y manifiesta que conoce a Ángel Jesús en el primer trimestre del año 2.009 a través de una pagina de Internet, y entabla amistad con él, le cuenta que venia de una estafa inmobiliaria y él se ofrece a ayudarla y hablaron de que él le hiciera gestiones para la compra de una vivienda, le dijo que trabajaba en Caja Granada en el edificio del cubo, y ella lo comprobó y era verdad, y llego a enseñarle una casa en la zona alta de Atarfe, que pertenecía a la entidad bancaria y estaba deshabitada, y le hablo de un precio de 100.000 euros y de las posibilidades de que ella la adquiriera, cuando esas casas están valoradas en 260.000 euros, y que ese era el objetivo por el que le entrego el dinero, esa vivienda.

El acusado niega que Rosana le encargara la gestión para la compra de una vivienda, y manifestó que la conoció a través de una pagina de Internet, y que ciertamente en el año 2.009 él trabajaba en la Caja de Ahorros de Granada, en el edificio del cubo, pero él es técnico informático y Rosana no le encargó la gestión para la compra de una vivienda, el no es comercial, pero si reconoce que Rosana le ha entregado diversas cantidades de dinero, manifestando en su declaración ante el instructor, la cual ratificó en juicio oral, no recordar las cantidades recibidas pero que oscilaran entre 20.000 y 40.000 euros, y que para conseguir el dinero se inventaba excusas, como que estaba enfermo y necesitaba tratamiento, otras que era para invertirlo en su nombre y ganar mucho dinero, etc. Y añade que ella no le exigía devolución pero él le decía que se lo iba a devolver. El acusado es ludópata y ha estado en tratamiento para curar su adicción, al menos en dos ocasiones.

La acusación particular ha aportado los resguardos de los giros postales y de las transferencias bancarias, antes vistos, y tan solo en un resguardo de una transferencia se alude a que es para la firma de contrato compra casa, pero no se acredita que fuera para la casa que el acusado el enseño a la denunciante. En las restantes entregas de dinero, o bien no se hace constar nada o se hace constar que son para un viaje a Milán, una operación, un préstamo para tratamiento ozonoterapia, o para un pago a hacienda, o para una fianza. Se le interroga a la querellante en que concepto realizaba las transferencias, y manifestó no recordar lo que ponía en esa casilla; dijo no recordar haber hecho constar que el dinero era para hacienda, viaje a Milán etc, Esta documental en ningún momento acredita que las entregas de dinero lo fueran para la compra de una vivienda, como tampoco consta si se las entrego por mera liberalidad o en concepto de préstamo, pues solo en una de las transferencias se hace constar que se hace en concepto de préstamo.

También manifestó la querellante que le entrego a Ángel Jesús , en efectivo, en el mes de Junio de 2.009, 8.000 euros en tres entregas, dos de tres mil euros y una de dos mil euros. Al respecto el acusado lo niega, y la acusación no ha aportado prueba alguna que avale las manifestaciones de la denunciante.

La declaración de la víctima no resulta clara, pues si, como manifiesta, ella comprobó que el acusado trabajaba donde le dijo, en la Caja General de Ahorros de Granda en el edificio popularmente conocido por el cubo, lo lógico es que comprobara también cual era el trabajo concreto que realizaba, pues el acusado ha manifestado que trabajaba de técnico informático y no de comercial. También resulta extraño que la querellante manifieste que el objetivo por el que le entrego el dinero era la vivienda, pero en los resguardos de los giros postales no haga referencia al concepto en que realiza la entrega y en los resguardos de las transferencias bancarias, o no rellene esta casilla o si la rellena no haga constar que es para eso.-

TERCERO.- Se acusa de un delito de estafa. La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro.' Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.

En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la victima, y que ese engaño produzca un error en la victima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.

Rosana hizo entrega de diversas cantidades a Ángel Jesús , en concreto presenta documentos que acreditan un total de 40.450 euros,; hay pues un acto de disposición de la querellante que se desprende de 40.450 euros que van a parar a Ángel Jesús , pero este delito precisa que el acto dispositivo sea mediante engaño, y al respecto la sentencia del TS núm. 162/2012, de 15 de marzo establece que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.' El engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (sent. TS de 22-9-2000) En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Si en las transferencias bancarias consta 'viaje a Milán', 'fianza', 'pago a hacienda', 'operación' 'préstamo para tratamiento ozonoterapia', es difícil de creer que el dinero de la transferencia lo era para la compra de una vivienda, y sobre todo que la remitente, que es la persona que rellena esta casilla y que era la querellante, entregara el dinero en la creencia de que era para la compra de una vivienda.

Que el dinero se entrego no hay duda, constan los resguardos acreditativos de ello, y el propio acusado reconoce que la querellante le entrego diversas cantidades de dinero, ahora bien, lo que no ha quedado acreditado, a juicio de esta Sala, es que la querellante le hiciera esas entregas de dinero para la adquisición de una vivienda, pues no olvidemos que estos son los hechos por los que viene acusado.

Si no estimamos acreditada la existencia del delito de estafa, huelga entrar en el estudio de las estafas agravadas por las que acusa la acusación particular.-

CUARTO.- Por lo que al delito de apropiación indebida hemos de decir que tampoco concurren los elementos que tipifican el delito. Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo (ver por todas la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de junio del 2010; ROJ: STS 3336/2010 ) sobre las dos modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal ' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el Art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. Este segundo supuesto -el de la distracción, que es donde entendemos la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '.-

En este caso, la acusación particular, si bien mantuvo la calificación, en informes se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal que había retirado la acusación por tal concepto, pues no concurren los elementos configuradores de este tipo penal, al no constar que el dinero se lo entregara para darle un destino concreto, la compra de una vivienda.-

Por todo lo cual y en aplicación del principio in dubio pro reo estimamos que procede la absolución del acusado.-

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado en ésta causa Ángel Jesús , del hecho delictivo por el que venia acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-