Sentencia Penal Nº 156/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 321/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 1 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 251/2013

APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 321/2015 (R. 55/15)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 156/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS.

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 251 de 2013, por el delito de Estafa, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Linares, siendo acusado Patricio (y otro), cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Dª. Elena Arcos Quesada y defendido por el Letrado D. Félix Martínez Cuenca. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª. Mª. José López Muñoz, así como la acusación particular ejercida por la Cía. de Seguros AXA, representada por la Procuradora Dª. Raquel Martínez Quero y asistida de la Letrada Dª. María Luisa Hernanz Sobrino, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 251 de 2013, se dictó, en fecha 21 de enero de 2015, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Sobre las 9 horas del día 21-9- 2011, los acusados Jose Pedro y Patricio , puestos de común acuerdo, se personaron en la Administración de Lotería nº 7 de Linares, regentada por Dña. Vanesa , entrando Jose Pedro en la Administración mientras esperaba en el coche Patricio , haciéndose pasar falsamente por el presidente de una peña del Barça de Arroyo del Ojanco y dando apariencia de solvencia, cuando en realidad no pretendían pagar ningún décimo ni existía la mencionada peña. Vanesa entregó 60 décimos de lotería del nº 79655 por valor de 1.200 € sin que los acusados hayan abonado cantidad alguna.

La compañía AXA ha abonado 900€ a Vanesa al tener suscrita un póliza y reclama los 300€ restantes que no han sido abonados por dicha aseguradora'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO:' Que debo condenar y condeno a Jose Pedro y a Patricio como autores penalmente responsables de un delito de Estafa ya definido, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para Jose Pedro y la de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Compañía de Seguros AXA en la cantidad de 900€ y a Vanesa en la cantidad e 300€.

Cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la defensa del acusado Patricio , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular sendos escritos de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que fue señalado para el día 4 de mayo de 2015.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se condenó a Patricio (y a otro más) como autor de un delito de Estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar conjunta y solidariamente a la Cía. de Seguros Axa en la cantidad de 900 euros y a Vanesa en la de 300 euros, las cuales devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y frente a dicha sentencia se alza la representación procesal del acusado Patricio , con la pretensión de que la misma sea revocada, y que en su lugar se le absuelva del delito por el que fue condenado, recurso que impugnó el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Axa, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia, por entender el apelante que no existe prueba de cargo suficiente para basar la condena del acusado.

Pues bien, previamente a resolver el referido motivo, debemos tener en cuenta que, el acusado, Patricio , debidamente citado para el acto del juicio, dejó de asistir al mismo sin alegar causa alguna que se lo impidiera, colocándose así, por su propia y voluntaria decisión en una situación de indefensión que sólo a él cabe imputar. Además, tal incomparecencia privó a la Juzgadora de instancia y ahora a este Tribunal de conocer su versión sobre los hechos objeto de acusación y de enjuiciamiento, desconociéndose en suma a través de su palabra y manifestaciones qué fue lo que ocurrió el día 21 de septiembre de 2011.

Por todo ello, llama la atención que se venga ahora a alegar a través del recurso de apelación que aquí examinamos que se ha cometido error en la valoración de la prueba y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Con independencia de lo anterior, y con relación al motivo alegado, conviene precisar que la función del Tribunal ad quem en el recurso de apelación, a pesar de gozar de plenas facultades revisoras, no puede entenderse como una nueva valoración de toda la prueba practicada, sino que debe limitarse su ejercicio a la revisión de la prueba practicada a efectos de constatar que el Juez de instancia ha valorado toda la prueba admitida y que esa interpretación no es contraria a las más elementales reglas de la lógica. La vigencia en el proceso penal de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, respecto del juicio, determinan que, en relación a las pruebas personales practicadas en el mismo, el juez a quo tenga una posición privilegiada que no tiene el Tribunal ad quem, pues se produce una percepción directa de la prueba.

La facultad revisora del Tribunal ad quem vendrá limitada al relato fáctico expresado en los hechos probados. Así, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la modificación de los hechos probados (entre otras, la sentencia de 28 de febrero de 1998 ), ha dejado establecido que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

1º.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la valoración de la prueba.

2º.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La alegación de error en la valoración de la prueba debe ir dirigida a acreditar que se ha errado por el Juez de instancia en su apreciación, y no pretender por la parte que se sustituya el criterio valorativo del Juez a quo por el suyo propio, pues como de forma reiterada ha declarado el Tribunal Constitucional, la valoración del material probatorio practicado en el juicio oral es facultad exclusiva de los Jueces y Tribunales; estableciendo así mismo que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes ( SSTC 195/2002 , 206/2003 , 1/2006 y 68/2010 , entre otras).

Y respecto al derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española , como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 2014 , dicho derecho gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º.- El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española .

2º.- Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º.- Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º.- Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º.- Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines del recurso, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo el Tribunal verificar y comprobar solamente la correcta función jurisdiccional.

TERCERO.-En el presente caso, este Tribunal de apelación no aprecia ni el error denunciado en la valoración de la prueba, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, el otro acusado por estos mismos hechos, que asistió al acto del juicio, manifestó, como se aprecia tras el visionado de la grabación del juicio, que asumía su responsabilidad y que Patricio también intervino, a quien dice que le dio los décimos y que estaba esperándole en el coche para llevárselos, no dándole nada a cambio; reconociendo que retiró los décimos y no se abonó cantidad alguna por ellos.

Es cierto que el acusado Jose Pedro cuando prestó declaración en el Juzgado de Linares, no mencionó a Patricio como interviniente en los hechos (ver folio 51). Ahora bien, sí consta que cuando Jose Pedro declaró ante la Guardia Civil manifestó que una vez retiró los décimos se los dio a Patricio , que era quien le llevaba a las administraciones en su vehículo, un Audi A-6 negro, que esperaba en la puerta (folio 6 del atestado).

Y esta declaración del coimputado quedó corroborada en el acto del juicio por el testimonio de Vanesa , titular de la Administración de Lotería nº 7 de Linares, quien puso de manifiesto que quien entró fue sólo Jose Pedro , pero en la calle le estaba esperando su compañero en un coche, y lo sabía porque el coche estaba aparcado delante.

Con relación a la fuerza probatoria de las declaraciones de los coacusados, tanto el Tribunal Constitucional (SS. 7-7-88 , 23-2-95 , 3-12-96 y 29-9-97 , entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. 9-10-87 , 11-10-88 , 25-3-94 y 17-9-99 , entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coacusados por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos ( STS de 17-9-99 ).

En los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones conforme al principio de inmediación.

A partir de la STC de 29-9-97 , reiterada en las SS. de 2-3-98 y 1-6-98, el Tribunal Constitucional considera, sobre la eficacia probatoria de la declaración del coimputado, que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas'.

En el supuesto enjuiciado, el coacusado Jose Pedro no incurrió en contradicción entre lo declarado en el Jugado y lo dicho en el acto del juicio oral. Simplemente en el Juzgado no hizo mención a la intervención del otro acusado Patricio en los hechos, aunque sí lo expresó cuando declaró ante la Guardia Civil.

Ante ello, y como prueba esencial, debía ser tenida en cuenta la manifestación realizada en el plenario, sobre todo, porque tal declaración, en cuanto a la participación del acusado Patricio , estuvo corroborada por el testimonio de Vanesa , dueña de la Administración de Lotería y a quien se le produjo la estafa.

En definitiva, esa declaración incriminatoria con respecto a Patricio , producida en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, debe ser valorada su credibilidad y poder de convicción por el juez sentenciador, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen en nuestro Ordenamiento procesal penal.

Por lo expuesto, el motivo examinado no puede tener favorable acogida.

CUARTO.-En el siguiente se alega infracción por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , y de los artículos 27 y 28 de dicho Código , y ello por entender la defensa de Patricio que no se había acreditado que el mismo realizara personalmente los hechos típicos del delito por el que ha sido condenado, pues no causó, se dice, engaño alguno que indujera a Vanesa a entregar a Jose Pedro los 60 décimos de lotería del número 79655 por valor de 1200 euros.

Ahora bien, precisamente ambos acusados, al ponerse de acuerdo sobre la forma de cometer el hecho delictivo, entrando Jose Pedro al establecimiento y esperando Patricio en la calle, en su coche, para recoger los décimos que el primero le entregaba, es lo que constituye el engaño utilizado para conseguir el acto de disposición por parte del sujeto pasivo. Y ello con independencia de que uno de los acusados ( Jose Pedro ) fuera quien entrara al establecimiento y el otro acusado ( Patricio ) quien esperara fuera, en la calle, pues lo esencial es el concierto previo para actuar en común y engañar a la persona a la que iba dirigida la acción, conviniendo ambos acusados la distribución del 'papel' que a cada uno correspondió, lo que en consecuencia convierte a ambos acusados como autores del delito en base a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.-Por último, con carácter subsidiario, se alega infracción por errónea y discriminatoria aplicación del artículo 249 del Código Penal , en cuanto a la pena impuesta.

Pues bien, el artículo 249 del Código Penal castiga a los reos de estafa con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediera de 400 euros.

Manifiesta el apelante que mientras al acusado Jose Pedro se le impuso la pena de 6 meses de prisión, a él se le ha impuesto 9 meses de prisión, lo que a su entender constituye un diferente trato penológico.

Al respecto hay que tener en cuenta que la Juzgadora de instancia justifica esas condenas en el hecho de que Jose Pedro reconoció los hechos, y a la fecha de su comisión no tenía antecedentes penales; mientras que el otro acusado Patricio no asistió al acto del juicio y tenía antecedentes penales, no haciéndose merecedor de la pena mínima (Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada).

Este Tribunal acepta los argumentos de la Juzgadora de instancia en

orden a la imposición de las referidas penas, pues efectivamente no puede recibir el mismo trato un acusado que reconoce los hechos, como es el caso de Jose Pedro , frente al otro, Patricio , que ni tan siquiera asistió al acto del juicio. Y ello con independencia de los antecedentes penales, pues efectivamente aquí se aprecia un error, ya que Patricio carece de ellos, y Jose Pedro sí tiene.

En cualquier caso, a tenor del artículo 66.1.6ª del Código Penal , cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Por tanto, dada la conducta seguida por el acusado Patricio , el mismo se hacía merecedor de la pena de 9 meses de prisión que le fue impuesta, la cual está, por otro lado, muy cerca del límite legal mínimo de 6 meses de prisión que establece el artículo 249 del Código Penal ; no pudiendo, en definitiva, recibir igual trato penológico un acusado que asiste al acto del juicio y reconoce los hechos objeto de acusación, frente al otro que no compareció pese a estar citado, insistiendo aquí incluso en su no participación en los hechos enjuiciados.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

SEXTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia dictada en primera instancia con fecha veintiuno de enero de dos mil quince, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 251 del año 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las cosas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.