Sentencia Penal Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 202/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 202/2015-1

Procedimiento abreviado nº 8/2011

Juzgado Penal 1 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 156/2016

Tribunal.

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por la representación de la entidad aseguradora Línea Directa Aseguradora, por la representación de los Sres Tomás y por la representación de Clemente , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona con fecha 27 de octubre de 2014 en Procedimiento Abreviado 8/2011 seguido por delito de Muerte, Homicidio imprudente, Lesiones por imprudencia en el que figura como acusado el Sr. Clemente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' PRIMERO.- Se declara probado por reconocimiento del acusado que Clemente , mayor de edad, nacido el dia NUM000 de 1980, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales le dia 5 de diciembre de 2005 sobre las 11 horas conducia el vehiculo de su propiedad marca Volswagen modelo Golf con matricula D-....-DV , asegurado en la compañia lina directa aseguradora SA con numero de poliza NUM002 , por el carril de incorporacion al punto kilometrico 1190 en sentido Barcelona de la carretera N-340, cuando sin respetar que en el mismo carril el vehiculo que precedia se habia parado para cumplir con la señal de ceda el paso que regia dando preferencia a un camion que circulaba por la carretera N-340, lo adelantó por el lado izquierdo, invadiendo la linea longitudinal continua que delimita el carril de incorporacion y sin respetar la preferencia del vehiculo que circulaba preferentemente pr la N-340, se incorporó a la via.

Como consecuencia de esta maniobra el conductor del camion Renault 400.18T con matricula N-....-NP y con semi-remolque Fruehauf T34C con matricula W-....-W , Marcos , se vio en la necesidad de impedir la colision, de realizar una maniobra evasiva hacia la izquierda, invadiendo con ello el carril contrario de la circulacion y por donde circulaba el vehiculo marca Peugeot modelo 205 con matricula G-....-AG , propiedad de Plácido , quien lo conducía en ese momento, y que ocupaba su esposa Candelaria , y en el asiento posterior su hijo Tomás . EL camión colisionó con este vehiculo y lo arrastró unos metros hasta colisionar con la barrera de la carretera, y posteriormente precipitándose ambos vehículos por un terraplén.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos Tomás , de 37 años de edad en el momento de los hechos, sufrió lesiones consistentes en politraumatismo con resultado de hemoneumotrax, neumomediastino, fracturas costales múltiples, rotura esplénica, lesión de epiplón mayor, laceración hepática. Lesiones que precisaron para su sanidad de 57 días de hospitalización y de 547 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y necesitaron de tratamiento medico quirúrgico. Presenta como secuelas esplenectomia sin repercusión hematológica valorada en 5 puntos y conjunto de cicatrices abdominales que se valoran como perjurio estético importante en 22 puntos (cicatriz de laparotomía media de de 22 cm. de longitud, dos cicatrices transversales a la anterior por encima de la región umbilical de 22 y 15 cm. de longitud).

Tomás tenía reconocida con anterioridad al accidente por el INSS una incapacidad permanente total para la profesión de peón marmolista derivada de accidente de trabajo, declarándolo en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por agravación de sus lesiones. Mediante resolución de fecha 31 de diciembre de 2008 por mejoría de las lesiones que presenta se le recalifica en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón de jardinería.

Como consecuencia de estos hechos Plácido , de 75 años, y Candelaria , de 73 años, fallecieron, teniendo en el momento del fallecimiento tres hijos mayores de 25 años de edad, Abelardo , Alexander y Tomás , residiendo los fallecidos con este ultimo. Los gastos de sepelio fueron abonados por los tres herederos y ascienden a la cantidad de 5.019,18 euros.

El vehiculo Peugeot 205 con matricula G-....-AG , propiedad de Plácido como consecuencia de los hechos resultó siniestro total siendo su valor venal de 2.220 euros.

La barrera de la carretera propiedad de la demarcación de carreteras del estado en Cataluña presentaba daños como consecuencia de los hechos valorados en 3.220,04 euros.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Clemente concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del art. 381.1º CP (redacción LO 15/03) la pena de 3 meses de prisión, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 6 meses, y costas, al haber llegado a un acuerdo con la defensa, mostrando su conformidad el acusado.

Que debo condenar y condeno a Clemente concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio del art. 142.1 y 1 CP imprudente a la pena, por cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 6 meses, y costas, al haber llegado a un acuerdo con la defensa, mostrando su conformidad el acusado

Que debo condenar y condeno a Clemente concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como autor penalmente responsable de un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1 ªy 2ª CP a la pena de 45 de prisión a sustituir por 90 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 6 meses, al haber llegado a un acuerdo con la defensa, mostrando su conformidad el acusado.

Y que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado y como responsable civil directo la compañía Línea directa indemnicen a cada uno de ellos, Abelardo y Alexander , en la suma de 51.759,41euros por la defunción de su padre, Plácido y de su madre, Candelaria ; a Tomás en la cantidad de 62.111,88 euros por la defunción de su madrey de su madre; a los legitimos herederos de Candelaria y Plácido en la cantidad de 5.019,32 euros por los gastos de sepelio; a los herederos de Plácido en la cantidad 2.220 euros por el valor venal del vehiculo Peugeot 205 con matricula G-....-AG que resultó siniestro total como consecuencia de los hechos; a Tomás en la cantidad de 144.084,87 euros por los días de baja que tardó en sanar de las lesiones padecidas , secuelas y factor de corrección; a demarcación de carreteras del estado de Cataluña en la cantidad de 3.220,04 euros por los daños ocasionados en el mobiliario publico; todas estas cantidades se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 LEC y art. 20 LCS .'

.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de Línea Directa Aseguradora, los Sres Abelardo Tomás Alexander y Sr. Clemente , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los recursos.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida, impugnando Línea Directa Aseguradora al recurso presentado por los Sres. Abelardo Tomás Alexander y los Sres. Abelardo Tomás Alexander el recurso presentado por Línea Directa Aseguradora.

ÚNICO.-Se aceptan como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Tres son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia. Por un lado, el formulado por la representación de los Sres. Abelardo Tomás Alexander y, por otro, tanto el interpuesto por el Sr. Clemente como el formulado por la entidad aseguradora LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA. Todos ellos, aún con un contenido pretensional divergente, coinciden en la identificación del gravamen que no es otro que su disconformidad parcial tanto con la determinación de las consecuencias resarcitorias fijadas en la sentencia. Ello permite, el tratamiento conjunto de todas las pretensiones pues la revisión, en su caso, del fundamento indemnizatorio y la estimación total o parcial de alguna de las pretensiones comportará el rechazo de la pretensión de signo contrario.

Por un lado, el recurso de apelación formulado por la defensa procesal de los Sres. Abelardo Tomás Alexander (quienes en el presente procedimiento actuaron como acusación particular y actores civiles) alega en primer lugar, la omisión en la que incurre la sentencia de instancia, al no contener un pronunciamiento relativo a las costas procesales del procedimiento, siendo claro que las mismas deberían imponerse al acusado, declarado responsable penal de los delitos que se recogen en la parte dispositiva de la sentencia.

En segundo lugar, pretende que se aclare el alcance de la condena al pago de los intereses contenida en la sentencia de instancia, en el sentido de determinar la fecha del devengo de los mismos.

En tercer lugar, invoca la existencia de una clara omisión de la hora de aplicar el factor de corrección contenido en el apartado 1º 7º del anexo del Baremo de la Ley 5/11/2004. Entiende la parte recurrente que debería haber dos conceptos distintos que deberían ser indemnizados, uno la ganancia dejada de percibir hasta el día de la fecha; otro, los perjuicios futuros a partir de la situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la actividad profesional que venía desarrollando a la fecha en que sufrió el accidente. En cualquier caso, entiende que debe ser de aplicación el factor de corrección contenido en el apartado Primero 7ª Tabla IV del anexo, el cual hace referencia, como elemento corrector de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes la producción de invalideces concurrentes y en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes.

Por su parte, los recursos de apelación promovidos por la defensa procesal de la entidad aseguradora LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA y el formulado por la defensa procesal del Sr. Clemente son esencialmente coincidentes (a salvo de la alegación de indebida condena de los intereses del art.20 LCS impuestos a la entidad aseguradora). En primer lugar, los apelantes alegan la existencia de un error en la aplicación del factor de corrección por el fallecimiento de ambos progenitores, al entender que dentro de la orquilla establecida en el baremo (que oscila entre un 10% y un 25%) debiera atenderse de manera exclusiva a la edad que tenían las víctimas a la fecha del accidente causante del fallecimiento. Como quiera que en el presente caso el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria contaban respectivamente con 75 y 73 años lo más ajustado sería aplicar el factor de corrección en su tramo más bajo (10%), si que concurra elemento objetivo alguno que implique la aplicación del máximo fijado en la sentencia. Por ello, considera que la indemnización por fallecimiento de los padres sería, para cada uno de los tres hijos, de 45.548,29 euros, en lugar de los 51.759,41 euros que fija la sentencia.

En segundo lugar, los apelantes alegan la indebida aplicación del factor de corrección de minusvalía física o psíquica acusada, apreciado en la sentencia respecto al Sr. Tomás , en la medida en que la aplicación del referido factor correctivo requeriría en todo caso que la minusvalía afectara a las actividades diarias de tal manera que la pérdida de los progenitores comportara la pérdida de un soporte o ayuda material para complementar las limitaciones consustanciales a la minusvalía, algo que en el presente caso no concurre en la medida en que a la fecha del accidente el Sr. Tomás no padecía ninguna lesión merecedora de calificarse de minusvalía física acusada. Por ello, para dicho hijo, también debería aplicarse la indemnización por fallecimiento de los padres anteriormente mencionada de 45.548,29 euros (es decir, 41.407,58 euros más 4.140,71 euros de factor de corrección).

Como tercer punto de debate, los apelantes invocan la, a su juicio, improcedente aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente total al Sr. Tomás , bajo el argumento principal de que, siendo como es y no fue objeto de discusión en el acto del plenario, que a consecuencia del accidente el mismo sufrió como secuela la extirpación del bazo como consecuencia de una esplenectomnia, dicha secuela en modo alguno supuso una afectación a nivel funcional del Sr. Tomás , el cual ya tenía reconocida una incapacidad permanente total como consecuencia de un accidente laboral ocurrido en 2001 cuando trabajaba como marmolista. Insisten los apelantes en que con estas premisas la secuela reconocida al lesionado no tiene la repercusión ni entidad a efectos funcionales como para motivar el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

En atención a todo lo expuesto, los apelantes consideran que el montante indemnizatorio correspondiente a las lesiones del Sr. Tomás debe quedar fijado en 61. 299,29 euros

Finalmente, la entidad aseguradora combate la condena a los intereses del art.20 LCS , alegando que LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA ingresó el 3 de marzo de 2006 en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado de Instrucción la suma de 124.222 euros (cantidad correspondiente a la indemnización por fallecimiento de los padres a cada uno de los tres hijos) y que se mismo día se ingresaron otros 7.694 euros a favor del Sr. Tomás , en concepto de indemnización que le pudiera corresponder como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, cantidad que posteriormente se vio ampliada el 6 de febrero de 2008 (10.000 euros) y el 25 de febrero de 2009 (37.310 euros), ascendiendo la suma consignada en este concepto a 55.005 euros.

En atención a todo lo expuesto solicita la declaración de una concurrencia de culpa del 75-25% (correspondiendo el índice más alto al denunciante y el segundo al denunciado), y en consecuencia, se fije el quantum total indemnizatorio en 61. 688,98 euros (o para el caso de mantenimiento del 50%, la suma de 123.377,97 euros), sin imposición de los intereses del art.20 LCS , en atención a la complejidad del asunto.

Como decíamos al principio de la exposición, el carácter secante de los gravámenes introducidos en los respectivos recursos permite un análisis conjunto de las pretensiones planteadas, toda vez que, en buena medida, de la respuesta que se dé en torno a la existencia o no del gravamen en cada caso invocado, tendrá su proyección en el destino que deba correr las pretensiones esgrimidas por la contraparte.

La sentencia que ahora se recurre declaró al Sr. Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria del art.381.1 CP , dos delitos de homicidio por imprudencia del art.142.1 y 2 CP y un delito de lesiones por imprudencia del art.152.1 y 2 CP , concurriendo en todos los delitos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP como muy cualificada.

En concepto de responsabilidad civil 'ex delicto', que es aquel al que se contrae la cuestión litigiosa controvertida elevada a esta alzada, la sentencia de instancia condenó al acusado y a la entidad aseguradora a que de manera conjunta indemnizaran, entre otras cantidades, en 51.759,41 euros para el Sr. Abelardo y Don. Alexander , por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria ; 62.111 euros al Sr. Tomás por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria .

Por otra parte, la sentencia también fijó un quantum indemnizatorio a favor del Sr. Tomás , por las lesiones sufridas como consecuencia del accidente, de un total de 144.084,87 euros.

Pues bien, entrando a analizar el fondo de las partidas indemnizatorias fijadas en la sentencia, que ahora se discuten, siguiendo el orden propuesto por la entidad aseguradora, comenzaremos por examinar la aplicación del factor correctivo contenido en la sentencia, relativo al fallecimiento de los progenitores, para seguir por el examen del factor de corrección por minusvalía física o psíquica acusada, reconocida al Sr. Tomás , examinando a continuación la aplicación de la incapacidad permanente total reconocida al mismo (y en su caso, la necesidad de aplicar o no el factor correctivo invocado por la acusación particular), terminando por la cuestión relativa a los intereses moratorios impuestos a la entidad aseguradora.

1º Factor de corrección por fallecimiento de los dos progenitores.

La sentencia que ahora se recurre reconoce una indemnización a favor de los tres hijos del matrimonio fallecido de 124.222,58 euros, a razón de 41.407,58 euros por hijo. En relación a los hermanos Abelardo y Alexander , la jueza, partiendo de la indemnización básica que les corresponde a cada uno, aplica después un factor de corrección previsto en la Tabla II por fallecimiento de los dos progenitores, y siendo que ninguno de los hijos tenía menos de 25 años, en la orquilla prevista en el sistema legal de valoración (del 10 al 25%) opta por concederles un 25%. En relación al otro hermano, el lesionado Tomás , la jueza opta por la aplicación de un único factor de corrección, en su máxima intensión del 50%, por entender que en el mismo concurre una discapacidad física acusada.

Ya adelantamos, en relación al último extremo reseñado (el factor de corrección aplicado al Sr. Tomás ) que la sala no comparte en absoluto el criterio sostenido por la jueza de instancia, por los argumentos que se expondrán en el ordinal siguiente, pero adelantamos que en modo alguno queda acreditado que el lesionado tuviera una minusvalía física acusada previa al accidente, como exige el sistema legal de valoración para la aplicación de este factor correctivo previsto para el caso de circunstancias familiares especiales. Y en cambio, creemos que al mismo se le debe abonar un factor de corrección previsto en la Tabla II, toda vez que como consecuencia del accidente fallecieron sus dos padres. Y dentro de la orquilla del 10 al 25% prevista en la precitada Tabla creemos que hay razones que justifican realizar una diferenciación en relación a los otros dos hermanos y que a su vez justifican que al Sr. Tomás se le aplique el factor correctivo en su grado máximo del 25%. Y ello en primer lugar, porque queda acreditado en autos que a la fecha del accidente que originó el trágico fallecimiento de sus padres dicho hijo convivía con sus progenitores. Y en segundo lugar, entendemos que concurrían en el mismo unas circunstancias personales que no se dan en sus hermanos, como es el hecho de que el mismo, sin llegar a tener una minusvalía física/psíquica acusada, en cambio, tenía ciertas limitaciones derivadas de un accidente laboral sufrido en el 2011 que originó que le fuera reconocida una incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión a la que entonces se dedicaba. Por último y no menos importante, concurre en el lesionado una aflicción mayor derivada del hecho de que el mismo tuvo que vivir en primera persona y de primera mano el fallecimiento de sus padres, toda vez que viajaba con ellos en el momento en que se produjo el luctuoso accidente.

En cambio, en relación a los hermanos Sr. Abelardo y Alexander , la sentencia les otorga también el factor de corrección en su máxima extensión de 25% y sin embargo desconocemos el por qué, ya que la jueza en ningún momento recoge los argumentos que le llevan a pensar que los mismos son tributarios de dicho porcentaje. En este sentido, si bien es cierto que el solo dato objetivo de la edad de las víctimas (que en este caso tenían 75 y 73 años cuando se produjo el accidente) no puede servir como base de cálculo para determinar la indemnización que corresponde al factor correctivo, también lo es que la aplicación en su máxima extensión requiere la concurrencia y acreditación de unas especiales circunstancias (convivencia, cierta dependencia emocional y material etc) que como hemos explicado se dan en la persona del Sr. Tomás pero que no concurren en sus dos hermanos, o al menos se desconoce, ya que, volvemos a decirlo, la jueza de instancia se limita a aplicar el porcentaje del 25% sin explicar en ningún momento las razones de su decisión.

Nosotros consideramos, en atención a la edad de las víctimas (que sí bien eran personas maduras era esperable que pudieran disfrutar unos años más de vida, atendida la esperanza de vida actual en nuestro país, que ronda los 83 años), por un lado, a la edad y condiciones de madurez y autonomía de los propios beneficiarios por otro, procede fijar un porcentaje del 15%.

Por tanto, siendo la indemnización básica a recibir por cada uno de los hijos como consecuencia del fallecimiento de sus padres de 41.407,58 euros, aplicando el factor de corrección del 15% al Sr. Abelardo y al Sr. Alexander , les corresponderá a cada uno de ellos una suma de 47.618,71 euros.

En el caso del Sr. Tomás , aplicándose el factor corrector en su máxima extensión del 25%, le corresponde la cantidad de 51.759,41 euros.

2º Factor de corrección por minusvalía física/ psíquica del Sr. Tomás .

La sentencia de instancia reconoce al Sr. Tomás un factor de corrección de 50% sobre la indemnización básica a percibir por la muerte de sus dos progenitores, al entender que el mismo presentaba una discapacidad física acusada como consecuencia del accidente de circulación.

Las partes pasivas del procedimiento combaten dicho pronunciamiento, entendiendo que dicho factor de corrección se aplicó de manera indebida, en la medida en que la aplicación del referido factor correctivo requeriría en todo caso que la minusvalía afectara a las actividades diarias de tal manera que la pérdida de los progenitores comportara la pérdida de un soporte o ayuda material para complementar las limitaciones consustanciales a la minusvalía, algo que en el presente caso no concurre en la medida en que a la fecha del accidente el Sr. Tomás no padecía ninguna lesión merecedora de calificarse de minusvalía física acusada.

Asiste la razón a los recurrentes. Sin perjuicio de que, efectivamente, la jueza de instancia parte de un presupuesto metodológico erróneo a la hora de aplicar el factor correctivo que ahora se examina (en la medida en que entiende acreditado que como consecuencia del accidente el Sr. Tomás sufría una discapacidad física acusada, cuando resulta que la Tabla II deja bien a las claras que la aplicación de tal factor de corrección requiere la existencia de una discapacidad física o psíquica, anterior al accidente, concurrente en el beneficiario, toda vez que cuando la minusvalía se produce precisamente como consecuencia del siniestro en el que falleció la víctima causante de la indemnización por muerte los perjuicios derivados en su caso de la discapacidad sobrevenida quedarán cubiertos con la indemnización que se otorgue por lesiones permanentes que corresponde al superviviente por su propio daño corporal), efectivamente, entre los factores de corrección al alza por circunstancias familiares especiales que contempla la Tabla II del sistema de valoración legal, se incluye, en primer lugar, el factor referido a la preexistencia de una discapacidad física o psíquica acusada en el perceptor de la indemnización, que cuando afecta a un hijo mayor de veinticinco años de la persona fallecida determina un incremento de la indemnización entre el 25 y 50% del importe que corresponda al beneficiario discapacitado.

La dicción legal parece eludir de manera deliberada, a la hora de nominar este factor, los conceptos de incapacidad que se manejan en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social, de manera que no debería buscarse el referente del factor en las categorías de incapacidad permanente, total o absoluta, y de gran invalidez, utilizadas en dicho ámbito, sin perjuicio de que, cuando menos, la última categoría mentada sí parece presuponer una acusada discapacidad. Por tanto, los términos utilizados en la descripción legal del factor corrector examinado nos remiten de manera necesaria a la idea de minusvalía, y por ello, la normativa reguladora en esta materia, que además es independiente de la proyección laboral del menoscabo, sí puede ser un referente de máxima utilidad a la hora de valorar cuando en perceptor sufre una discapacidad física o psíquica acusada.

Concretamente, puede considerarse que el límite mínimo para la operatividad del factor se encuentra en un 33% de minusvalía, que es el grado a partir del cual se tiene ya derecho a las distintas prestaciones sociales y económicas por ese concepto. Este grado de minusvalía supone ya una discapacidad acusada, sin necesidad de alcanzar el 65% que requiere la percepción del subsidio de garantía de ingresos mínimos, o de la pensión no contributiva por invalidez en el sistema de Seguridad Social, ni mucho menos al 75% (a partir del cual puede tenerse derecho a una prestación por ayuda de tercera persona) porcentajes ambos que suponen un menoscabo de la integridad psico-física que debe calificarse de grave o muy grave, y no simplemente como de acusado, que es lo que exige el sistema legal de valoración que debe aplicarse al caso.

Además, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la regulación administrativa en materia de calificación de minusvalías (que no hace sino incorporar al Ordenamiento Jurídico español el modelo propuesto por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS), un porcentaje de minusvalía del 33% se integra ya dentro de la clase, discapacidad moderada, que abarca del 25 al 49% y que supone, una disminución importante o imposibilidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria de la persona afectada, aun cuando esta sea independiente para su autocuidado. Esta definición se corresponde perfectamente con el sentido gramatical que debe darse al impreciso calificativo de 'acusada', utilizado en el baremo, adjetivo que según la RAE se aplica a aquello cuya condición destaca de lo normal y se hace manifiestamente perceptible.

Por tanto, no cabe duda que cuando la persona perceptora de la indemnización tiene previamente reconocida su minusvalía por la autoridad administrativa competente la apreciación del factor corrector y su prueba se verán facilitadas de manera notable, pues al beneficiario le bastará con aportar el certificado de minusvalía, actualizado en su caso, y del porcentaje que se le haya reconocido resultará directamente la procedencia o no del factor de corrección.

Con arreglo a estas premisas, identificamos, tal como adelantábamos, un primer punto de debilidad en la decisión de la jueza de instancia, quien aplica el factor de corrección examinado en atención a la discapacidad que entiende concurre como consecuencia del accidente, lo cual, como hemos dicho ya, resulta incorrecto. Pero además, en el presente caso, y como alega en este punto la entidad aseguradora recurrente, el Sr. Tomás tenía reconocido un grado de discapacidad física del 27% (con factores sociales complementarios del 7%), como consecuencia de una resolución del Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 7 de febrero de 2003, porcentaje que como hemos señalado no llega al umbral mínimo del 33% precitado. Pero además y en cualquier caso, la jurisprudencia es unánime a la hora de exigir que la discapacidad acusada recogida en la Tabla II sea clara y patente, extremo este que para nada aparece recogido en la sentencia (más allá de entender que el Sr. Tomás había sufrido un accidente laboral en 2001 cuando trabajaba como marmolista que le produjo una serie de secuelas como una limitación de la pormosupinación de la muñeca y mínima extensión del codo, secuelas que en modo alguno han quedado acreditado que antes de la fecha del accidente constituyeran una disminución importante o imposibilidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria.

Por tanto, entendemos que la preexistencia de una discapacidad acusada no ha quedado debidamente acreditada y el factor de corrección aplicado por la jueza de instancia debe quedar sin efecto.

3º Factor de corrección por incapacidad permanente total.

La sentencia de instancia aplica el factor de corrección establecido en la Tabla IV del baremo, la existencia de una incapacidad permanente total que impida totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual.

El discurso argumental esgrimido por la juzgadora, no caracterizado precisamente por su claridad expositiva, parte de la acreditación documentada en autos de que el Sr. Tomás tenía reconocida una situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de marmolista, como consecuencia de una resolución administrativa de 30 de junio de 2007, situación que se vio agravada temporalmente durante el periodo de estabilización y curación de las lesiones sufridas como consecuencia del accidente de circulación, dictándose una posterior resolución de 31 de diciembre de 2008 en la que, a consecuencia de la mejoría experimentada por el lesionado, se le recalifica en una situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de jardinero (que es la que ejercía el recurrente en el momento del accidente). La jueza de instancia reconoce una cantidad de 82.685,58 euros, por entender que el Sr. Tomás se halla incapacitado para el ejercicio de la profesión del jardinero, como consecuencia de las secuelas sufridas tras el accidente de circulación.

Sin embargo, no compartimos las conclusiones a que llega la juzgadora, asumiendo en este extremo las alegaciones esgrimidas por la entidad aseguradora. En efecto, los factores de corrección, en lógica correspondencia con los principios que inspiran el sistema baremizado, vienen determinados por las circunstancias concurrentes al momento de producirse el accidente. De ahí, la necesidad de que el efecto incapacitante permanente se proyecte sobre la realidad vital del lesionado en el momento en que se establece la realidad del daño sufrido. Y desde luego, en este extremo, como en el resto de cuestiones que venimos examinando, nos gobierna por imperativo legal el principio de la carga de la prueba contenido en el art.217 LEC .

Desde esta perspectiva, creemos que un cuadro de lesiones permanentes como el que sufrió el Sr. Tomás (con el reconocimiento de una secuela consistente en la extirpación del bazo como consecuencia de una esplenectomía, y una serie de cicatrices que se valoraron como perjuicio estético importante pero sin que se acreditara que las mismas tuvieran una proyección inhabilitante en las actividades desarrolladas por el lesionado) no adquieren una evidente proyección incapacitante sobre una parte de la esfera de actividades de la persona del lesionado. Y en este sentido, la sentencia guarda mutismo absoluto a la hora de referirse en qué medida la aplicación de esta técnica quirúrgica afectó en el plano funcional del lesionado y reconoce la incapacidad permanente total en base a la desnuda afirmación de que el mismo padece dicha incapacidad para el ejercicio de la profesión de jardinero, como consecuencia de las lesiones causadas por el accidente, pero insistimos, en ningún momento recoge a qué lesiones permanentes se refiere y sobre todo en qué medida tales lesiones le afectan en el desarrollo de su actividad.

Debe recordarse que para calibrar el grado o clase de incapacidad que en su caso puede concurrir, como siempre que ocurre en el ámbito de los daños personales, no hay otro camino que comparar el estado anterior al siniestro y constatar las limitaciones que en todos los aspectos vitales introduzcan las consecuencias limitadoras del mismo, estableciendo y explicando la relación causal de tales secuelas en relación al plano personal del lesionado, pues solo de ese modo será posible valorar si efectivamente tales consecuencias derivan o no del evento dañoso (y en su caso, en qué extensión) y solo de ese modo será posible satisfacer el principio cardinal de 'restitutio in integrum' que rige esta materia. Desde esta perspectiva, la hoja de ruta seguida por la jueza de instancia resulta imposible de identificar. Desde luego, nada se explica acerca de las condiciones personales del Sr. Tomás antes del siniestro y desde luego nada se dice en qué medida las lesiones causadas como consecuencia del accidente se proyectaron en su vida posterior. Solamente toma como referencia la existencia de una previa resolución administrativa de incapacidad permanente total y la nueva resolución administrativa de 31 de diciembre de 2008, cuando, como es sabido, los conceptos de 'baja' e 'incapacidad' manejados en el ámbito administrativo son distintos, y distintos también los criterios para su determinación, que los utilizados en la jurisdicción penal y civil, de manera que la baja y la incapacidad laboral son baja y discapacidad civil (en la medida en que siempre quedan comprendidos en estos) pero en cambio puede haber una baja o una discapacidad civil que sin embargo no tengan repercusión en el ámbito laboral.

Desde esta perspectiva, la frustración de meras expectativas de futuro basadas en criterios tan inestables como dificultades físicas derivadas del accidente no puede servir para identificar la relevancia incapacitante de la lesión pues, precisamente, para su reparación se previene la indemnización básica. Por lo demás, ni el informe pericial del médico forense, ni la pericial del Dr. Iván ni ninguna otra prueba determina dicha repercusión incapacitante de las actividades habituales que al momento del accidente desarrollaba el Sr. Tomás (más allá a la mención de que el mismo trabajaba a la fecha del accidente), ni el hecho de que administrativamente se reconozca un estadio de incapacidad permanente total por el INSS como consecuencia de un accidente laboral ocurrido en 2001 (el cual, como se ha dicho ya, se rige por criterios distintos que los utilizados en sede civil y en sede penal), puede traducirse, como consecuencia necesaria, en la existencia del presupuesto indemnizatorio que se pretende. En la propia indemnización de las lesiones sufridas de carácter permanente hay un componente resarcitorio de las ínsitas dificultades o reducción de la calidad de vida previa que por desgracia suele comportar siempre la producción del hecho generador dañoso. De ahí que la aplicación del factor de corrección reclame una cumplida prueba de que más allá del menoscabo permanente se produce una intensificada frustración de las condiciones de vida, con relevancia incapacitante para todo tipo de actividades, lo que no acontece en el caso de autos. Y no deja de llamar la atención que la juzgadora afirme por un lado, que no existe discrepancia alguna en el parecer de los peritos a la hora de afirmar que la lesión permanente que presentaba el Sr. Tomás (extirpación del bazo) no le afectaba en nada ni le producía limitación alguna en cuanto a su vida cotidiana, que por otro se valoren las cicatrices como puro perjuicio estético (aunque importante, razón por la que otorga la puntuación de 22 puntos) y no como secuela de carácter funcional, y sin embargo acabe concluyendo la concurrencia de la incapacidad sobre la simple constatación de la existencia de una resolución administrativa.

A mayor abundamiento, diremos que ni en los profesiogramas confeccionados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que recogen los distintos requerimientos funcionales para el ejercicio de las distintas profesiones se hace mención alguna, en la profesión de jardinero, a limitaciones funcionales relacionadas con la extirpación del bazo, ni tampoco en el Protocolo del Institut de Medicina Legal de Catalunya relativo a la aplicación del baremo se recoge, examinando la esplenectomia sin repercusión hematoinmunológica, repercusión funcional alguna, más allá de que los pacientes sometidos a dicha técnica pueden presentar un mayor riesgo de sufrir infecciones por determinados tipos de microorganismos o evolucionar de manera insatisfactoria ante determinadas infecciones, pero en todo caso en un porcentaje muy bajo.

Por tanto, el gravamen introducido en el recurso formulado por la entidad aseguradora (y también del acusado) debe ser reconocido, dejando sin efecto el reconocimiento de la incapacidad permanente total recogida en la sentencia. Lo anterior hace desaparecer la necesidad de pronunciarse sobre el gravamen introducido por la defensa procesal del Sr. Tomás , que pretendía además la aplicación de un factor correctivo sobre la existencia de incapacidades concurrentes.

4º Sobre la imposición de los intereses moratorios del art.20 LCS .

El último gravamen esgrimido por la entidad aseguradora tiene que ver con la imposición de los intereses del art.20 LCS . Alega la recurrente que dentro de los tres primeros meses siguientes a la producción del accidente procedió a consignar en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción un primer ingreso (el 3 de marzo de 2006) por importe de 131.917,31 euros y otros posteriores de 10.000 euros y 37.310,60 euros, hasta un toral de 55.005,33 euros (estos últimos destinados a resarcir las lesiones del Sr. Tomás ).

La sentencia de instancia acuerda en cambio imponer a la entidad aseguradora apelante los intereses moratorios del art.20 LCS al entender no acreditado que la aseguradora hubiera procedido a consignar parcialmente la indemnización a favor de los perjudicados en el plazo de los tres meses siguientes al siniestro.

Pues bien, revisadas las actuaciones, cabe marcar los siguientes hitos procesales: Tras la producción del accidente el 5 de diciembre de 2005 el Juzgado de Instrucción procedió a incoar diligencias previas un día después, el 6 de mayo de 2005. La denuncia de los denunciantes se presentó el 13 de febrero de 2006. El 3 de marzo de 2006 (folio 189 ingreso en la cuenta de consignaciones de Banesto) la entidad LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA consignó, con ofrecimiento de pago a la denunciante, una suma de 131.917,31 euros, de los cuales, tal y como se explicaba en su escrito de 7 de marzo de 2006, 124.222,58 euros correspondían a la indemnización por el fallecimiento del Sr. Plácido y la Sra. Candelaria a los tres hijos de la pareja, a razón de 41.407,53 euros, mientras que los 7.694,73 euros restantes iban destinados a resarcir al lesionado Sr. Tomás . Por otro lado, en fecha 5 de octubre de 2006 se hizo por parte del órgano judicial una transferencia a cada uno de los hijos de los fallecidos de una cantidad de 41.407,56 euros (en el caso del Sr. Tomás fueron 49.102,19 euros ya que incluían los 7.694,73 euros correspondientes a las lesiones). El 12 de febrero de 2008 la entidad aseguradora apelante vuelve a consignar en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción la suma de 10.000 euros, con ofrecimiento de pago al Sr. Tomás , a cuenta de las indemnizaciones que pudieran corresponderle como consecuencia de las lesiones causadas por el accidente. Dicho pago fue aceptado a cuenta por el denunciante, el 12 de marzo de 2008.

En fecha 1 de diciembre de 2008 se emite el informe médico-forense de sanidad del Sr. Tomás , sin que hallamos podido ver en las actuaciones que se dictara acto seguido auto declarando la suficiencia/insuficiencia de las cantidades consignadas. A pesar de ello, la entidad aseguradora presentó escrito el 18 de marzo de 2009 informando que había procedido a ingresar en la cuenta de consignaciones 20.275,57 euros, que unidos a lo ya consignado anteriormente ascendía a un importe total de 37.310,60 euros destinados a las lesiones del Sr. Tomás , tomando como referencia para el cálculo de dicha cantidad las conclusiones contenidas en el informe médico-forense.

Con arreglo a la disciplina legal de la mora de la aseguradora que da lugar a la aplicación del recargo regulado en el art. 20 LCS , la mora tiene lugar cuando han transcurrido tres meses desde la producción del siniestro sin que el asegurador haya pagado la indemnización, o cuando menos el importe mínimo (apartado 3) y finaliza el devengo en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber el día en que comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago (apartado 7).

Completa esta regulación el art. 7 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor al obligar al asegurador al pago de la indemnización y a presentar, en tres meses desde la reclamación, una oferta motivada que se ajuste a las exigencias de la propia ley ( apartados 1 , 2 y 3). También el art. 9 de la misma norma que, a la vez que remite al art. 20 LCS , excluye la mora cuando se haya presentado la oferta motivada y dispone que cuando tras la terminación sin condena de un proceso penal en que se haya acordado la devolución de la suma consignada se inicie otro civil, será aplicable el art. 20.4 LCS , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los diez siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso.

Conforme a estas premisas y con todos los antecedentes mencionados, resulta claro al parecer de la sala que la imposición de los intereses moratorios a la entidad aseguradora resulta acrítica y automática, y en ningún caso responde a la realidad, pues no solo la entidad aseguradora procedió a consignar con ofrecimiento de pago dentro de los tres primeros meses, sino que la actitud de la misma a lo largo del procedimiento fue diligente, procediendo a completar las cantidades inicialmente ofrecidas a la vista del informe de sanidad del Sr. Tomás , a pesar de que no se dictó auto declarando suficiencia/insuficiencia de aquellas, lo cual en modo alguno resulta imputable a la recurrente.

El recurso, por tanto, también debe ser estimado en este punto, dejando sin efecto la condena al pago de los intereses moratorios del art.20 LCS .

Por tanto, a modo de conclusión y centrándonos en las cantidades discutidas en esta alzada, el total indemnizatorio que corresponde abonar a cargo del acusado y la entidad aseguradora sale de la suma de las siguientes cantidades:

1.- Don. Abelardo y Don. Alexander , por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria , les corresponderá, a cada uno de ellos una suma de 47.618,71 euros.

2.- Al Sr. Tomás , por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria , le corresponderá una cantidad de 51.759,41 euros.

3.- Al Sr. Tomás , por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia del accidente le corresponderá: 31.024,60 euros correspondientes a los días de incapacidad temporal (se ha añadido el 10% de factor de corrección no fijado en la sentencia pero que nosotros entendemos también aplicable a las indemnizaciones por incapacidad temporal); 3.730,45 euros correspondiente a la indemnización por lesiones permanentes; 23.883,20 euros que corresponden a los perjuicios estéticos; 5.581,75 euros de factor de corrección. Todo ello arroja una cantidad total de 64.220 euros.

Finalmente, en relación a la omisión del pronunciamiento sobre las costas procesales en la sentencia de instancia, alegado por la defensa procesal del Sr. Tomás , no cabe duda que la imposición al acusado formó parte del acuerdo procesal que convinieron las partes, tratándose de una omisión. Obviamente, por mor del art.240 Lecrim , procede imponer las costas al acusado.

Finalmente, como magistrado ponente de la presente resolución, expreso mis sinceras disculpas a las partes procesales por el retardo involuntario pero desde luego imputable solo a mí, en el dictado de la presente sentencia.

Segundo:Las costas de la presente instancia se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos,en atención a lo expuesto , haber lugar parcialmente,al interpuesto por la representación procesal del Sr. Tomás , contra la sentencia de 27 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Penal Uno de Tarragona , cuya resolución completamos en el sentido de condenar al acusado Sr. Clemente al pago de las costas procesales.

Fallamos,en atención a lo expuesto , haber lugar parcialmente,al interpuesto por la representación procesal de la entidad LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA y al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Clemente , y en consecuencia, contra la sentencia de 27 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal Uno de Tarragona , cuya resolución modificamos en los siguientes extremos:

Como responsables civiles directos y solidarios, el Sr. Clemente y la Compañía aseguradora LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA indemnizarán en las siguientes cantidades:

1.- Don. Abelardo y Don. Alexander , por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria , les corresponderá, a cada uno de ellos una suma de 47.618,71 euros.

2.- Al Sr. Tomás , por el fallecimiento de sus padres, el Sr. Plácido y la Sra. Candelaria , le corresponderá una cantidad de 51.759,41 euros.

3.- Al Sr. Tomás , por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia del accidente le corresponderá la cantidad de 64.220 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del art.576 LEC desde la presente resolución.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.