Sentencia Penal Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 30/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20160035569
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 30/2017
Ejecutoria:
Asunto: 900185/2017
Negociado: pa
Proc. Origen: Juicio Rápido 391/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE MALAGA
Contra: Gonzalo
Procurador: URSULA CABEZAS MANJAVACAS
Abogado: SANDRINE JOSE SANCHEZ FLORIN
Ac. Part.:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 156
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistradas
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª Mª Teresa Guerrero Mata
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En la ciudad de Málaga, a 20 de abril de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Rápido nº 391/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto
delito de robo con violencia, dos delitos leves de lesiones y uno de hurto, contra Gonzalo , con D. N.I.
nº NUM000 , nacido en Málaga el día NUM001 /1959, hijo de Roque y Teresa , mayor de edad, con

antecedentes penales cancelables y en situación de libertad por esta causa; representado por la procuradora
Dª Úrsula Cabezas Manjavacas y defendido por la letrada Dª Sandrine José Sánchez Florín
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico
Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, con fecha 22 de diciembre de 2016, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'El acusado Gonzalo con DNI NUM000 nacido en Málaga el día NUM001 /1959, hijo de Roque y Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, en situación de libertad por esta causa, sobre las 17:25 horas del día 4 de Septiembre de 2016 con ánimo de ilícito enriquecimiento sustrajo una bicicleta marca BTWIN perteneciente a Ángel Jesús , que éste había dejado estacionada en la Avenida Luis Buñuel junto al Centro Comercial La Rosaleda (Málaga), que ha sido tasada percicialmente en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (299#99).

Posteriormente, el acusado sobre las 19:45 horas del día 20 de Septiembre de 2016, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigió a la Calle Marc Twain s/n frente al establecimiento comercial McDonald#s del Centro Comercial La Rosaleda de Málaga, apoderándose de una bicicleta que se encontraba en la citada vía, fracturando el sistema de seguridad, siendo sorprendido por los vigilantes de seguridad cuando se encontraba montado en la misma, iniciándose un forcejeo con dichos vigilantes, durante el transcurso del cual el acusado golpeó a los citados vigilantes, sufriendo el vigilante de seguridad llamado David lesiones consistentes en contusión en rodilla izquierda, contusiones en brazos y cara, gonalgia izquierda y dolor en codo derecho, habiendo necesitado para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico posterior, y requiriendo para su sanidad de 7 días durante el transcurso de los cuales estuvo impedido durante cinco para el ejercicio de sus ocupaciones habituales sin secuelas.

Por su parte, el otro vigilante de seguridad llamado Hipolito sufrió lesiones consistentes en heridas por excoriación a nivel de antebrazo izquierdo y costado derecho, que sanarán tras una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, habiendo requerido para su sanidad de 4 días sin que en ninguno de ellos haya estado impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Finalmente, el acusado no pudo conseguir su propósito de sustraer la citada bicicleta'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo condenar y condeno a Gonzalo con DNI NUM000 nacido en Málaga el día NUM001 /1959, hijo de Roque y Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, en situación de libertad por esta causa, como autor de un Delito Leve de Hurto a la pena de multa de 40 días a razón de una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del CP y costas.

Como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de un año y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas.

Y como autor de dos delitos leves de lesiones a la pena, para cada uno, de multa de 40 días a razón de una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del CP y costas.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ángel Jesús en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (299#99), que se corresponde con el valor por el que se ha tasado pericialmente la bicicleta sustraída el día 4 de Septiembre de 2016. Esta cantidad devengará el interés legal del art.576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.



TERCERO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para resolver, debido a la carga de trabajo que soporta el Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante denuncia que el juez de lo penal incurrió en un error en la valoración de las pruebas y solicita la libre absolución de su patrocinado de todas las infracciones que se le imputan.

Sin embargo, vistas las alegaciones que se contienen en su escrito, en realidad nada se dice respecto de los hechos que ocurrieron el día 4 de septiembre de 2016, los cuales fueron admitidos expresamente por el acusado, debiendo rechazarse el recurso, en lo que a esta infracción se refiere, sin necesidad de entrar en más comentarios.

La controversia se centra en los hechos del día 20 del mismo mes, afirmando la apelante que lo que ocurrió fue que escasos segundos después de que el Sr. Gonzalo se adueñara de una bicicleta que estaba estacionada en la c/ Mark Twain de esta capital, de la que pretendía apoderarse como él mismo admite, se le acercaron varios vigilantes de seguridad del centro comercial que, según su versión, le agredieron. Se incide mucho por la parte en que el acusado no iba subido en la bicicleta, como se declaró probado, pero esta cuestión en realidad resulta completamente irrelevante a los efectos que aquí interesan, pues en cualquier caso, ya la llevara cogida con las manos, ya fuera pedaleando, lo cierto es que actuaba con ánimo de lucro, no llegando a consumarse la infracción debido a la rápida intervención de dichos vigilantes.

A pesar de la existencia de versiones contradictorias, el juez de lo penal, razonadamente, decidió estar a lo que manifestaron los testigos de cargo, no observándose en los mismos contradicciones destacables, más allá de meras diferencias de matiz, no existiendo razones para dudar de la veracidad de lo que relataron, viéndose además avalada su versión por la existencia objetiva de unas lesiones que, caso de no ser verdad lo que cuentan, no se podrían justificar.

Queda por tanto acreditado, tanto el acto del apoderamiento, como el ánimo de lucro que inspiraba al acusado, como que éste agredió a los vigilantes, ocasionándoles intencionalmente lesiones de las que curaron tras una sola asistencia facultativa.

En realidad, la cuestión central que se debe analizar es si nos encontramos ante un delito de robo con violencia o ante una falta de hurto, como entiende la apelante, ambas intentadas, y para ello debe partirse de la actual redacción del art. 237 del Código Penal , que a partir del 1/7/2015establece que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, 'sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren', habiéndose añadido lo entrecomillado (que ya se establecía en el supuesto de robo con empleo de armas o instrumentos peligrosos) por la L.O. 1/15, de 30 de marzo.

El acusado había proyectado apoderarse de la bicicleta sin usar violencia ni intimidación, si bien durante la ejecución de su empresa criminal se produjo una 'violencia sobrevenida', debiendo analizarse si la misma transformó la infracción inicialmente ideada, en un robo violento.

A este respecto, la STS 9/4/12 se refiere a un supuesto en el que unos individuos se disponían adueñarse de un ciclomotor y cuando ya habían roto el bloqueo de la dirección y el sistema de encendido del mismo y trataban de ponerlo en marcha para llevárselo, apareció el propietario del vehículo, con el que aquellos se encararon, llegando a agredirle, tras lo cual se marcharon sin llevarse el ciclomotor, poniendo de manifiesto el Alto Tribunal que comoquiera que no constaba probado que los acusados agredieran a la víctima con el fin de apoderarse de dicho objeto, pues todo su proyecto delictivo estaba planificado para llevarse el vehículo cuando no estuviera el dueño y sin que este se percatara de la sustracción, la agresión no estuvo ya orientada a consumar la sustracción sino a conseguir marcharse del lugar, por lo que se debía entender que existía un delito de hurto, además del de lesiones por la agresión que verificaron.

Sigue diciendo el TS que es doctrina del mismo que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento, de modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10 ; 2530/2001, de 18-4 ; 1502/2003, de 14-11 ; y 367/2004, de 22-3 , entre otras).

Dicha doctrina resulta de aplicación incluso tras la modificación introducida en el art. 237 del Código Penal , pues aunque en el mismo se dice ahora que la violencia se puede ejercer 'sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren', ello debe interpretarse en el sentido de que en cualquier caso la violencia o intimidación debe ir orientada, aunque se utilice en la huida o atacando a los que auxilien a la víctima o a los que persigan al delincuente, con la finalidad de conseguir el apoderamiento de aquello que pretende sustraerse.

En este caso, como se deduce de las pruebas que se practicaron en el plenario, una vez que el Sr.

Gonzalo se vio descubierto, desistió de su inicial intención depredatoria, y si agredió a los vigilantes que trataban de detenerlo era con el propósito de huir y no ser puesto a disposición de la autoridad judicial, por lo que la violencia sobrevenida que desplegó no fue idónea para convertir la infracción contra el patrimonio que había ideado en robo con violencia.

Lo que el acusado llevó a cabo tal vez pudiera calificarse de robo con fuerza en las cosas, pues en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice que para adueñarse de la bicicleta 'fracturó el sistema de seguridad' de la misma, aunque en realidad no se expresa en que consistió tal forzamiento, y en cualquier caso, el principio acusatorio impediría la condena por tal delito, encontrándonos, en definitiva, ante un delito leve de hurto en grado de tentativa, que debe ser castigado con la pena máxima, teniendo en cuenta la perpetración de un delito similar pocos días antes, el uso de un forzamiento y el comportamiento del acusado tras ser descubierto.

Por ello el recurso se estima en parte.



SEGUNDO.- No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Úrsula Cabezas Manjavacas, en nombre y representación de Gonzalo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga el día 22 de diciembre de 2016 en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución con la única salvedad de absolver a dicho acusado del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que se le condenó en primera instancia, condenándole en su lugar, como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a la pena de cincuenta y ocho (58) días multa con cuota diaria de 9 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, ello con declaración de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres.

Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.