Sentencia Penal Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 51/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00156/2018

-

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: AF

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2016 0017823

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000051 /2017

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Cayetano

Procurador/a: D/Dª SUSANA ARCA VELOSO

Abogado/a: D/Dª EMMA ALONSO MENDEZ

Contra: Clemente

Procurador/a: D/Dª PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VENTOSO BLANCO

SENTENCIA Nº 156/2018

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 51 /2017, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 439 /2017, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Clemente, (DNI NUM000) representado por el Procurador PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y defendido por la Abogada MARIA DEL CARMEN VENTOSO BLANCO.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Cayetano como Acusación Particular, representado por la Procuradora SUSANA ARCA VELOSO, bajo la dirección letrada de EMMA ALONSO MENDEZ, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSOS SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

APARTADO I)

A) Un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal por vial vaginal y oral e introducción de miembros corporales por vía vaginal sobre menos de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1 y 3 y 74.1 y 3 del C.P.

B) Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años previsto y penado en el art. 189.1 a) y 189.2 a) del mismo texto.

C) Un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 también del C.P.

D) Un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del mismo texto.

APARTADO II) Alternativamente:

A) Un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal y oral e introducción de miembros corporales por vía vaginal habiéndose obtenido el consentimiento prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima previsto y penado en los art 183.1, 3 y 4 y 74.1 y 3 del C.P. en su redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio.

B) Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años previsto penado en el art. 189.1 a) y 189.2 a) del C.P. vigente en el momento de los hechos (LO 1/2015de 30 de marzo).

C) Un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 también del C.P. vigente en el momento de los hechos (LO 1/2015de 30 de marzo) en relación a la menor Lucía.

D) Un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del C.P. vigente en el momento de los hechos (LO 1/2015de 30 de marzo).

Solicitando se impusiera al acusado, la penas de:

APARTADO I)

Por el delito A);

La pena de 12 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, art. 55).

La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 9 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 21 años) ( art. 57 en relación al art. 48 del C.P.).

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 17 años) ( art. 192.3 del C.P.).

La medida de libertad vigilada por tiempo de 9 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativos, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e),f),g),i) y j) del C.P.).

Por el delito B):

La pena de 8 años y 10 meses de prisión, accesorias legales (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56),

La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 7 años y 10 meses al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 15 años y 20 meses) ( art. 57 en relación al art. 48 del C.P.).

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en 4 años al de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 12 años y 10 meses) (art. 192.3).

La medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años y 10 meses consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativos, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros, que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio: sometimiento a programa de educación sexual; ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e),f),g),i) y j) del C.P.).

Por el delito C):

La pena de 5 años de prisión, accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56).

La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 6 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 11 años) ( art. 57 y 48 del C.P.).

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en 3 años y 6 meses al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 8 años y 6 meses) ( art. 192.3 del C.P.).

La medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del C.P.).

Y por el delito d):

La pena de 10 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56).

La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 3 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 3 años y 10 meses) ( art. 57 y 48 del C.P.).

La medida de libertad vigilada por tiempo de 4 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter labora, participativos, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 50 metros de Lucía, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e),f),g),i) y j) del C.P.).

APARTADO II)Alternativamente:

Por el delito A):

La pena de 10 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 55).

La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 9 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 19 años) ( art. 57 y 48 del C.P.).

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 15 años) ( art. 192.3 del C.P.).

La medida de libertad vigilada por tiempo de 9 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del C.P.).

Por los delitos B), C) y D) procede imponer al acusado las mismas penas solicitadas que en el apartado I).

Procede el comiso del teléfono móvil intervenido al procesado, con entrega del mismo a la Unidad Orgánica de Policia Judicial de la Guardia Civil para su aprovechamiento, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo, o su destrucción, de acuerdo con los artículos 127 C.P. y 367 quinquies 1 a) de la L.E.Cr.

Procede la restitución de su teléfono móvil a su titular, Amparo, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo.

Procede la restitución del material informático y de almacenamiento intervenido al procesado en su domicilio y vehículo, cuyo análisis resultó sin interés para la causa.

Procede el abono de la prisión provisional para el cumplimiento de la pena ( art. 58 C.P.)

Procede el abono de costas.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a Marta en 25.000 euros en concepto de daños morales derivados de los delitos a) y b); y a Lucía en 1.500 euros en concepto de daños morales derivados de los delitos c) y d).

TERCERO.-La Acusación en el acto de juicio calificó los hechos constitutivos de:

A) UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL POR VÍA VAGINAL Y ORAL, E INTRODUCCIÓN DE MIEMBROS CORPORALES U OBJETOS POR VÍA VAGINAL, SOBRE UNA MENOR DE DIECISÉSIS AÑOS, PREVALIÉNDOSE PARA SU EJECUCIÓN DE UNA RELACIÓN DE SUPERIORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA previsto y penado en los artículos 183.1, 3 y 4 y 74.1 y 3 del Código Penal.

B) UN DELITO CONTINUADO DE ELABORACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ABUSANDO EL RESPONSABLE DE SU POSICIÓN DE CONFIANZA O AUTORIDAD,previsto y penado en el artículo 189.1.a) y 189.2.a) y g) y 74.1 y 3 del Código Penal.

C) UN DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ABUSANDO EL RESPONSABLE DE SU POSICIÓN DE CONFIANZA O AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 189.1.b) y 189.2.a y g) y 74.1 y 3 del Código Penal, o subsidiariamente:

- UN DELITO DE EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ABUSANDO EL RESPONSABLE DE SU POSICIÓN DE CONFIANZA O AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 189.1.b) y 189.2.a) del Código Penal.

D) UN DELITO DE INCITACION A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS A PARTICIPAR EN UN COMPORTAMIENTO DE NATURALEZA SEXUAL, previsto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal.

E) UN DELITO DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL del artículo 186 del Código Penal.

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal en relación con los delitos a), d) y e).

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el DELITO A):

- La pena de 12 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Art. 55 CP-).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 9 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 21 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 17 años) ( art. 192.3 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

Por el DELITO B):

- La pena de 9 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Art. 56 CP).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 8 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 17 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 14 años) ( art. 192.3 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

DELITO C) POR EL DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ABUSANDO EL RESPONSABLE DE SU POSICIÓN DE CONFIANZA O AUTORIDAD:

- La pena de 9 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Art. 56 CP-).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 8 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 17 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 14 años) ( art. 192.3 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos, a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

O subsidiariamente, por el DELITO DE EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, ABUSANDO EL RESPONSABLE DE SU POSICIÓN DE CONFIANZA O AUTORIDAD:

- La pena de 7 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Art. 56 CP-).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 6 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 17 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 3 años al de duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 14 años) ( art. 192.3 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

Por el DELITO D):

- La pena de 2 años de prisión y accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Art. 56 CP).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 7 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 7 años) ( art. 192.3 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

Por el DELITO E):

- La pena de 1 año de prisión y accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Art. 56 CP-).

- La pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 6 años) ( art. 57 en relación con el art. 48 CP).

- La medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas, en las que intervengan menores; prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( art. 192.1 en relación al art. 106.1 e), f), g), i) y j) del CP).

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el procesado deberá indemnizará a Marta en la cuantía de 25.000 euros en concepto de daños morales derivados de los delitos descritos.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

El acusado D. Clemente, nacido el NUM001 de 1978, ejecutoriamente condenado por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 20/2/2013 (firme el 21/1/2014) a la pena de 2 años de prisión por un delito de abuso sexual sobre menor del art. 181 CP (sustituida el 23/10/2014 por 24 meses de multa) y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante 2 años y 2 meses (que extinguió respectivamente el 16/2/2015 y el 10/5/2016), está en prisión provisional por esta causa por Auto de fecha 14 de octubre de 2016 (si bien quedó en libertad provisional durante el periodo comprendido entre el 12/12/2016 y el 10/2/2017, volviendo a su situación de prisión provisional el día 10/2/2017), cometió los siguientes hechos:

I) Aproximadamente a finales de enero de 2016 el procesado, que contaba con 37 años de edad, empezó a mantener relaciones sexuales con la menor Marta, nacida eI NUM002 de 2001 y quien en ese momento contaba con 14 años de edad, que acababa de empezar a entrenar en el equipo de fútbol sala con sede en la localidad de Mos, donde el procesado ejercía las funciones de entrenador. Dichas relaciones sexuales, que mantuvieron ambos en distintos momentos y lugares, entre ellos Vigo, desde esa fecha y hasta la detención de Clemente en octubre de 2016, eran completas y consistieron en penetraciones vaginales, felaciones que la menor le hacía al acusado, e introducción de dedos y lengua de éste en su vagina.

II) Durante ese periodo Clemente solicitó en diversas ocasiones a Marta, a través de las aplicaciones WhatsApp, Telegram y Skype que le enviara fotos y vídeos de ella desnuda y en actitud sexual explícita, a lo que Marta accedió en repetidas ocasiones, siendo otras ésta quien se las enviaba voluntariamente. En dichos archivos de imagen y video podía observarse a Marta exhibiendo sus pechos y sus genitales en actitud sexual explícita.

También en fechas de 1 y 6 de mayo de 2016 el procesado realizó por sí o instó a Marta a realizar sendas grabaciones de vídeo en las que se puede observar a Clemente introduciendo su pene en la boca de la menor y un dedo o la lengua en su vagina, archivos que ambos guardaron en la memoria de sus respectivos teléfonos móviles. No consta que esos archivos hubieran sido difundidos a través de las redes sociales a terceras personas.

III) En fecha no determinada, posterior al 1 de mayo de 2016 y anterior al mes de octubre de ese año, el procesado, guiado por un propósito libidinoso y de satisfacción sexual, mostró a Lucía, de 15 años de edad, uno de tales videos que guardaba en su terminal telefónico, en el que podía observarse al acusado introduciendo su pene en la boca de Marta.

IV) En fecha no determinada, posterior a la del anterior episodio, y anterior a la detención del acusado, se encontraban el acusado, Marta e Lucía en el interior del automóvil del primero, estacionado en las inmediaciones del Monte de San Cosme (Vigo), y cuando estaban sentados los dos primeros en la parte delantera del vehículo y en actitud sexual, el procesado, guiado por un propósito libidinoso, pasó la mano por el muslo izquierdo de Lucía con intención de tocarle el culo y sus órganos genitales, lo que le impidió la menor apartándole la mano, sin que Clemente hubiera continuado con sus actos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los indicados hechos declarados probados en el apartado I), consistentes en las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado Clemente y Marta, con penetraciones vaginales y bucales reiteradas, son constitutivas de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal con una menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183 CP, apartados 1º y 3º (en redacción introducida por la LO 1/2015), en relación con el art. 74.1 y 3 CP, del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP dicho acusado, por su participación material y directa en los mismos.

La discusión fundamental producida a lo largo del juicio ha versado sobre la fecha en que habrían comenzado las relaciones sexuales entre el acusado Clemente, conocido como Juan Enrique, y la menor Marta. Las acusaciones sostienen que fue a partir de finales del año 2016, y la defensa que ya se habían iniciado el 31 de marzo de 2015. Entre medias, la reforma del Código Penal producida por la L.O. 1/2015, que reformó los tipos penales de los abusos y agresiones sexuales a menores, de forma que antes del 1/7/2015 en que entró en vigor la reforma las sanciones se referían a víctimas menores de 13 años, mientras que después se pasó a castigar las conductas realizadas con víctimas menores de 16 años.

Y como concurre la circunstancia de que Marta, nacida el NUM003 de 2001, tenía 13 años cumplidos en NUM004 de 2015, con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma, las relaciones sexuales que habrían mantenido antes del 1/7/2015 no estaban tipificadas penalmente, pero sí lo estarían las mantenidas con posterioridad a esa fecha en que cambió la norma. La defensa argumenta que concurrirían unas circunstancias semejantes a las examinadas en el caso juzgado en la STS núm. 782/2016 de 19 octubre, que absolvió al acusado por estimar que concurría un error de prohibición invencible.

Al margen de las consideraciones que haremos sobre la fecha real de inicio de las relaciones, que estimamos que fue en enero de 2016, la tesis planteada por la defensa no puede servir para eximir al acusado de su responsabilidad por las relaciones sexuales continuadas y frecuentes que habría mantenido a partir del 1 de julio de 2015 según su tesis, y hasta el mes de octubre de 2016 en que fue detenido.

Así, lo primero que hay que excluir es que pueda concurrir un delito continuado de abusos sexuales que deba ser determinado con arreglo a una legislación penal más favorable que no los tipificaba (la anterior a julio de 2015) y conforme a otra menos favorable para los hechos posteriores, que sí los tipifica, y que obligaría al juzgador a aplicar aquélla a toda la figura delictiva en aplicación del principio de la ley penal más favorable del art. 2 CP. Ello porque en todo caso -según la tesis de la defensa- habría unos hechos (anteriores a julio de 2015) que no estaban tipificados porque Marta era mayor de 13 años y sólo se sancionaban las relaciones con menores de esa edad, y otros (posteriores) que sí lo estaban porque Marta era menor de 16 años y la norma penal ya los sancionaba. No se trata por tanto de unos mismos hechos delictivos que deban ser examinados conforme a dos regulaciones temporales, sino de unos hechos que antes eran impunes, pero que después pasaron a ser típicos, por razones de política legislativa.

De este mismo modo se pronuncia la citada STS 782/2016: 'La razón que justifica esa diferencia de tratamiento es explicable a partir de la reforma legislativa operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. En efecto, con anterioridad a esa reforma, el art. 183.1 del CP, redactado conforme a la LO 5/2010, 22 de junio, consideraba la edad de 13 años como determinante de la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Fue en la reforma de 2015 cuando el umbral cronológico para la prestación del consentimiento -con la regla de exclusión prevista en el art. 183 quater-, se fijó en 16 años. La entrada en vigor de esta reforma se produjo el 1 de julio de 2015, por mandato de la disposición final octava de la ya citada LO 1/2015. El simple contraste entre esas fechas pone de manifiesto que, hasta el día 1 de julio de 2015, las relaciones sexuales mantenidas con una persona que ya hubiera cumplido 13 años y estuviera en condiciones de consentir libremente quedaban extramuros del derecho penal. De ahí que la Audiencia Provincial de Valladolid sólo haya situado como acción continuada susceptible de integrar la tipicidad prevista en el art. 183 del CP los hechos que se desarrollaron a partir de aquella fecha, esto es, los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015'.

Esa sentencia absolvió al acusado por una razón diferente, de estimar que había concurrido un error de prohibición invencible. La construcción de esa tesis se hizo partiendo de la consideración general de que siendo exigible el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal, si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( SSTS 379/2012 de 21 mayo, 1238/2009 de 11 diciembre, 753/2007 de 2 octubre y 181/2007 de 7 marzo).

Y que la tarea del juzgador para apreciar el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según dice esta resolución, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse por tanto sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009 de 11 diciembre y 338/2015 de 2 junio).

En el caso examinado en esa sentencia del Alto Tribunal la situación era muy diferente de la actual, ya que se trataba de una persona de nacionalidad ecuatoriana, carente de estudios, con pocas relaciones sociales con ciudadanos e instituciones españolas, que había venido manteniendo relaciones sexuales con la menor desde el mes de mayo de 2015, y que mantuvo dos relaciones con posterioridad a la reforma, los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015, casi recién entrada en vigor la reforma.

En este caso Juan Enrique dice que no se enteró de la edad de Marta hasta que vio su DNI cuando se incorporó al equipo de fútbol que él entrenaba, pues se había fiado de que ella le había dicho que tenía 17 años. Aún en la hipótesis más favorable dentro de su propia tesis, ello habría tenido lugar como muy tarde en enero de 2016 ( Marta dijo en el plenario que se lo había dado en el mes de julio de 2015, aunque tuvo que esperar porque su padre no la dejaba por motivos escolares), y tuvo que ser patente cuando Marta se incorporó al equipo de cadetes (reservada la categoría para quienes cumplen durante el año 14 y 15 años). Además, hubo varias personas ( María Esther, jugadora del equipo, Germán, compañero de Juan Enrique en el Concello de Mos y responsable de sus instalaciones deportivas y Humberto, padre de dos jugadoras y que hacía las veces de delegado del equipo de fútbol en el que jugaban dos de sus hijas) que le advirtieron del peligro que tenía al relacionarse con Marta debido a su edad, a lo que simplemente les había manifestado que era una relación consentida, ni siquiera hacer ninguna referencia a que ignoraba la existencia de la prohibición o la edad de la joven, pero en todo caso eliminarían la posibilidad de estimar el error como invencible, ni porque desconociera la edad de Marta ni porque le fuera imposible vencer cualquier error de prohibición.

En este sentido no puede obviarse que Juan Enrique ejercía las tareas de entrenador de un equipo femenino de adolescentes, lo que le obligaba a extremar sus precauciones al relacionarse con las menores en un papel de relevancia (ya se lo había indicado Germán con anterioridad a estos hechos, conocedor de que había tenido problemas con la Justicia por temas sexuales), y a estar informado de las modificaciones legales existentes; y también que contaba con antecedentes por delitos sexuales. El hecho de que no aparecieran éstos en la certificación presentada del Registro de antecedentes de Delitos de Naturaleza Sexual establecido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, para proteger a los menores contra la explotación y el abuso sexual, no significa que no los tuviera, pues aparecen éstos en el Registro de antecedentes penales.

Es decir, que aunque fuera cierto que habían mantenido relaciones desde marzo de 2015 (que se niega) en todo caso cuando las mantuvieron a partir de enero de 2016, Juan Enrique conocía la edad de Marta, había sido advertido por dichas personas de que esa relación era cuando menos peligrosa, y por su trabajo tenía que ser conocedor de la prohibición legal, por lo que no puede alegar la existencia de un error invencible. Pero tampoco de uno vencible porque ya ni siquiera existía error, ni sobre la edad de la menor ni sobre la ilicitud de la conducta.

Así, que Juan Enrique y Marta eran perfectos conocedores de la existencia de esa ilicitud, se acredita con el extracto de determinadas conversaciones que mantuvieron ambos, con referencia al folio de las actuaciones donde se encuentran reseñadas, si bien se refieren a los archivos extraídos de los móviles de ambos mediante el programa usado por los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo esa tarea, y que éstos expusieron en el acto del juicio oral:

- Día 12/3/2016 (folios 364-65). Juan Enrique le dice a Marta que no parecía que tuviera 14 años, pero que sí los tiene, y ella así lo afirma, admitiendo que tiene miedo, 'sobre todo por ti', y Juan Enrique acaba reconociendo que 'el que puede terminar en la cárcel soy yo'.

- Día 24/4/2016 (folio 366). Marta le dice que pueden quedar, pero que no quiere que él tenga problemas o 'que te metan en la cárcel por mi culpa buff eso sí que no', 'en Vigo tendremos que tener el mismo cuidado, no tan escondidos pero tampoco ahí a lo libre'.

- Día 9/8/2016 (folio 367), dice Juan Enrique en relación a una conversación mantenida por Marta que 'para meterme en la cárcel sobra, y después ya me defenderé como pueda, eso funciona así', le contesta la menor que 'que no vas a ir a la cárcel joder' y 'que si tú vas para la cárcel le meto una denuncia que se queda allí para toda su puta vida...'.

Se desprende de dichas conversaciones que la posibilidad de que Juan Enrique fuera a la cárcel era recurrente y que ambos la tenían presente y hablaban de ella, e igualmente que la causa era la relación que mantenían ambos. Por ello no cabe alegar ningún desconocimiento o error de prohibición de ningún tipo ya que tenían pleno conocimiento de la situación, y en consecuencia todas las relaciones sexuales mantenidas en ese periodo de tiempo (al menos desde enero de 2016) eran típicas y punibles, aunque las mismas hubieran comenzado en marzo de 2015.

Es más, aunque pudiera acudirse a la tesis del delito continuado (que no puede), tampoco beneficiaría al acusado, pues ha dicho la jurisprudencia ( STS núm. 826/2017 de 14 diciembre) que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran y por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de ésta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley (la que fijó la mayoría de edad para prestar consentimiento sexual en 13 años) después de la fecha de su derogación. Ello también porque en el caso de que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar al autor que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibió sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito (como a la inversa la favorecería la Ley posterior, si fuera más benigna por el principio de retroactividad).

SEGUNDO.-En cuanto a la fecha de inicio de las relaciones, estimamos que fue a finales de enero de 2016 y no en marzo de 2015, tomando como base fundamental el contenido de las conversaciones que se han transcrito en los discos y que han sido recogidas en sus aspectos principales en las actuaciones:

- En primer lugar, del contenido del móvil que usaba Juan Enrique para su trabajo en el Concello de Mos que éste le había facilitado se comprueba que si bien contiene conversaciones anteriores a esas fechas con distintas personas, remontándose al año 2010, resulta que con Marta sólo figuran a partir de ese mes de enero de 2016. Del móvil de la menor no es posible extraer ninguna conclusión, ya que posiblemente por ser nuevo, sólo contiene conversaciones efectuadas con éste y con otras personas, a partir del 13 de marzo de 2016 (Anexo 2, PDF 'Informe'). De forma que dos personas que mantenían una relación constante y fluida a través de distintas aplicaciones y mensajería a través de teléfonos móviles, no consta que hubieran mantenido ninguna con anterioridad a esa fecha, ni existe ningún archivo o fotografía de alguno de ellos en el teléfono del otro que sea de fecha anterior, lo que constituye un indicio poderoso de la fecha que se afirma.

- El 19/1/2016 se produjo la primera conversación que se ha recogido en el volcado del teléfono de Juan Enrique (Anexo 4, archivo Samsung 52-41), que evidencia que cierta relación entre ellos ya existía, pues al parecer Juan Enrique habría mostrado ciertos celos del primo de Marta y ésta le dice que se aguante, como se aguanta ella cuando lo ve bien con otras. No se puede saber cuándo se había iniciado tal relación, pero que era reciente se desprende de la conversación del día 28/1/2016 (extracto al folio 367) donde Juan Enrique le pregunta 'Dios donde has estado todo este tiempo?? Por qué no eres un poquito más mayor?', pues precisamente hace hincapié en que ha aparecido recientemente y que antes no la conocía, coincidiendo precisamente con las fechas en que Marta empezó a entrenar con el equipo en el mes de enero de 2016, y que refleja también que conoce su edad, deseando que fuera un poco mayor de 14 años.

- El 30/3/2016 se produjo la conversación más interesante a este respecto (folio 365), pues Marta comenzó diciendo, en un largo mensaje en que le mostraba su cariño, agradecimiento y amor: 'Bueno amor hoy es un día un poquitito especial para nosotros es 31 y hoy hacemos dos meses juntitos, nunca salí dos meses con ninguna persona...' y terminó diciendo '¡¡FELICIDADES Y MUCHAS GRACIAS POR LOS DOS MESES JUNTO A MI CARI!!....'.

Juan Enrique le contestó (folio 366), emocionado por las palabras de Marta, reconociendo que 'ese día 31 me cambió la vida, pase lo pase y pese a quien le pese, ese día ya va a ser especial... nos arriesgamos la vida... sé que tienes 14 años, es normal que te equivoques... se que tienes miedo, yo también lo tengo, es normal que lo tengas.... miedo a que aquel 31 solo fuese un número más... Gracias por estos 2 maravillosos meses, ojalá sean muchísimos más...'.

Esta última conversación se trató de explicar por Juan Enrique y sobre todo por Marta en su interrogatorio con referencia a que ese día 31 de enero era especial para ellos porque había sido el día en que habían puesto de manifiesto su relación ante las restantes futbolistas y otros miembros del equipo, si bien ya llevaban saliendo desde marzo del año anterior, y se trató de vincular con Lucía, que al parecer andaría detrás de Juan Enrique y para frenar sus intenciones. Sin embargo, esta afirmación resulta contradictoria con el sentido literal de lo transcrito, además de que no contiene la más mínima referencia a todos los meses anteriores, ni a la supuesta revelación liberadora producida ni en qué habría consistido ésta.

También contradice otras afirmaciones, como la extractada con anterioridad y referida al día 24/4/16: 'en Vigo tendremos que tener el mismo cuidado, no tan escondidos pero tampoco ahí a lo libre', pues denota una intención de seguir manteniendo su relación a escondidas, y sólo en Vigo podrían manifestarla más libremente, aunque también con restricciones, por lo que no sería compatible con esa supuesta revelación de enero. De hecho, que no fue público se muestra porque María Esther dijo que tenía conocimiento anterior porque Juan Enrique le había dicho que estaba saliendo con una persona, y cuando entró Marta en el equipo le habría dicho que era la misma persona, pero no porque hubiera sucedido nada especial, y Ángela dijo que le había llegado a preguntar a Marta si tenía algún tipo de relación con Juan Enrique porque le parecía haber visto algún gesto entre ellos, sin mencionar tampoco ninguna situación especialmente reveladora. También sería contradictoria con la afirmación de que al parecer varias personas del equipo ya sabían también con anterioridad de su relación ( Emiliano, Cecilia, Concepción, María Esther, Encarna e incluso Amparo, madre de Marta, y Humberto, padre de Ángela y Encarna), de forma que poco más tenían que decir si ya era tan público. Por consecuencia, si la única intención que les movió fue que Lucía se hubiese enterado de que tenían una relación, no parece guardar ninguna relación el mensaje enviado, ni que haya motivos para celebrarlo, más cuando seguían manteniendo relaciones normales con Lucía en ese periodo.

Por otro lado, también se ha puesto de manifiesto que Juan Enrique les había dicho a las jugadoras que les hacía falta alguna integrante del equipo más y que si conocían a alguien que le preguntaran, habiendo sido Lucía quien habló con Marta para que ésta fuera a jugar al fútbol en el equipo. Así lo manifestaron Lucía y Ángela, e incluso la propia Marta, aunque dijo que lo había hablado antes con Juan Enrique.). No sería lógico que la sugerencia hubiera venido de Lucía, si como se dice ya llevaban tiempo manteniendo relaciones y deseaban estar más tiempo juntos, pues hubiera bastado que Juan Enrique se lo hubiera indicado con anterioridad sin necesidad de que a Lucía se le ocurriera sugerírselo.

La testifical de Lucía, que era amiga de Marta y quien le pidió que jugara en el equipo, sirve también para confirmar que antes de ese hecho Juan Enrique y Marta no mantenían ninguna relación. Aunque se ha tratado de desvirtuar esa declaración aludiendo al supuesto interés que Lucía tenía con Juan Enrique y que se habría celado de Marta porque ésta habría ocupado ese lugar, y en ese supuesto interés han incidido varios testigos, lo cierto es que esa versión ha sido parcialmente ratificada por ambos en algunos extremos (por ejemplo sobre la entrada en el equipo, su cercanía a Marta en aquel tiempo), resulta contradictoria con alguna de las conversaciones que mantenían ambos (por ejemplo, sobre el interés de Lucía de ir a Granada con el equipo porque allí estaba el chico que le gustaba, o por las ocasiones en que les habría servido de encubridora) y, sobre todo, por los argumentos antes expuestos y que se deducen de las conversaciones transcritas. Tampoco puede olvidarse que el testimonio de Lucía resulta fundamental para acreditar otros delitos que también se imputan a Juan Enrique, a los que luego haremos referencia.

Por su parte, la versión de Juan Enrique se ha tratado de refrendar mediante diversa prueba testifical practicada, incluida la declaración de la misma Marta. Sin embargo, no consideramos que dicha prueba, examinada conforme a las reglas de la sana crítica, sea suficiente como para introducir siquiera una duda en la conclusión que se acaba de exponer. Recordemos que la valoración de la prueba es libre para el Tribunal, como, con carácter general, establece el art. 741 LECR para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'). No obstante, está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- ( SSTS 1102/2007 de 21 de diciembre y 316/2018 de 28 junio).

En cuanto a la declaración de Marta, no podemos obviar que ella misma dijo en el plenario que había mentido en sus anteriores declaraciones y que la única válida era la prestada en dicho acto, pero teniendo en cuenta tales antecedentes, tampoco habría motivos para creer en esa afirmación, a no ser que resulte contrastada con otras pruebas, lo que no ha sucedido pues no hay más prueba que esas otras declaraciones que también son dudosas. Esa variabilidad en sus declaraciones (en la efectuada ante la Guardia Civil, más próxima a los hechos, dijo que las relaciones habían empezado el 31/1/2016 o que la cuenta Dabuteen la habían creado Juan Enrique y ella), aunque tal declaración no puede tomarse como prueba de cargo porque faltaba el requisito de la intervención de la autoridad judicial, sirve para confirmar la falta de credibilidad de la testigo, así como la patente intención de beneficiar al acusado, a quien considera su novio y de quien seguiría enamorada, hasta el punto de que ha ido a verlo a prisión todos los fines de semana desde que cumplió los 16 años. Ambas son circunstancias que impiden que pueda dársele credibilidad a su nueva versión.

Además, se han planteado unas dudas más que razonables sobre la versión dada por ambos sobre el primer día que tuvieron relaciones, en la Festa da Juventude de Pereiras- Mos, tanto por lo temprano de la hora en que habrían coincidido, pues Marta dijo que había salido por la tarde y vuelto por la noche, aunque no muy tarde, pero la fiesta, consistente en una actuación de DJ's comenzaba tarde, según las testificales practicadas (fotos de los folios 667 y ss, declaraciones de testigos, sobre todo Ceferino, primo de Marta, que había acudido a esa fiesta); como por la imposibilidad de que Marta hubiera podido estar tres horas ausente de la casa de sus tíos sin que nadie se hubiera apercibido, en especial su prima Graciela con la que mantenía buenas relaciones y estaban siempre juntas; y también por lo alejado de la zona, las dificultades para ir andando y sobre todo para volver (declaraciones de Ceferino, tío de Marta e Hilario, catequista de la prima de ésta), no siendo lógico que de haber sucedido los hechos del modo relatado, Juan Enrique no la hubiera llevado en el coche a su casa.

Esas dudas afecta también en gran medida a la declaración de Humberto quien dijo que los había visto a ambos ese mismo día, así como otros posteriores en diversas fiestas del Concello. Las circunstancias antes expuestas que indican la alta improbabilidad, casi rayana en la certeza, de que ese encuentro hubiera tenido lugar, así como el dato de que Marta no hubiera dicho en sus declaraciones que habían coincidido con Germán ese día (ni ningún otro, cuando fue interrogada expresamente sobre quién conocía su relación), nos llevan a excluir su declaración.

Juan Enrique y Marta también dijeron que habían coincidido en actuación de la orquesta Panorama en las fiestas de Balaídos el día 4 de mayo de 2015 (a partir de las 10 de la noche) con Emiliano, Concepción y Cecilia, y que incluso ese mismo día Juan Enrique había ido a buscarla a casa de su madre, quien por tanto conoció de la relación en ese momento.

La declaración de ésta, Amparo, resultó también carente de toda credibilidad en diversos aspectos. Así, primero dijo que cuando Marta le comentó que la iba a buscar un chico para llevarla, ella pensaba hablar con él porque su hija tenía sólo 13 años, pero que luego al verlo ya no le dijo nada porque le inspiró confianza, pero que le pareció un chico de 17 años. No es creíble tal aseveracion, primero precisamente por ese desinterés de con quién iba a ir su hija a una actuación por la noche dada su edad, y luego porque por muy favorablemente que hubiera querido ver al novio de su hija, nunca pudo haberle calculado que tenía sólo 17 años. Basta ver tan sólo el primer plano que aparece en la foto del folio 303 y su aspecto general en las copias las fotos del equipo obrantes a los folios 705-707, para evidenciar que es algo más que un error de cálculo. Pero es que además, cuando manifestó que el padre sabía que ambos tenían una relación porque ella se lo había dicho, dijo que éste luego había mostrado su conformidad al conocerlo y que le parecía un tío cojonudo, sin que ella hubiera llegado a enterarse de su dedicación hasta poco antes de que lo detuvieran, cuando su hija llevaría casi año y medio con él, y había sucedido el problema con el padre cuando le avisaron de que Juan Enrique y Marta estaban juntos en una fiesta y acudió a llevársela para casa.

Los otros dos testigos que habrían estado presentes en la fiesta de Balaídos y a quienes Juan Enrique habría presentado a Marta no incurrieron en contradicciones tan evidentes, si bien Emiliano se limitó a decir que se la había presentado y Cecilia que lo había hecho como su novia. Tampoco coincidieron en quién había marchado primero, pero puede que en el curso del evento se hubieran mezclado posiciones y compañías, por lo que esa discordancia tiene por qué ser determinante. Sin embargo, Cecilia también dijo haber coincidido con la pareja en diversas ocasiones a partir de ese momento, lo que no parece factible, por ejemplo a la vista de la conversación del 24/4/2016 (folio 366) sobre que 'en Vigo tendremos que tener el mismo cuidado, no tan escondidos pero tampoco ahí a lo libre', pues es contradictorio con esa exhibición pública de casi un año antes, y con la supuesta revelación a las miembros del equipo que habría tenido lugar el 31/1/2016, sobre todo teniendo en cuenta que a esta testigo no le pareció correcta la relación a la vista de la edad de Marta.

María Esther en cambio poco pudo aportar sobre este conocimiento, pues no los había visto juntos con anterioridad, sino que simplemente Juan Enrique le había dicho en el verano de 2015 que estaba saliendo con alguien y luego en enero de 2016 le dijo que se trataba de Marta, pues no deja de ser más que unas manifestaciones del propio acusado.

La declaración de Ángela tampoco es relevante a estos efectos, pues tenía sólo 11 años en ese periodo y se limitó a concluir que entre Juan Enrique y Marta podía haber algo, lo que pudo confirmar al hablar con ésta, pues pudo haber sucedido después de empezar a entrenar y cuando es cierto que mantenían una relación.

En conclusión, ninguna de estas matizables declaraciones posee eficacia ni siquiera para introducir una duda razonable en la conclusión que se ha expuesto, que tiene como base esos elementos más objetivos de las fechas de los mensajes cruzados entre Juan Enrique y Marta y su contenido, singularmente el emitido el 30/3/2015 sobre la duración de dos meses de una relación de la que ambos se encontraban satisfechos.

No se aplica el apartado 4º del art. 183 CP, propugnado por la acusación particular (el Ministerio Fiscal sólo introdujo el prevalimiento para la calificación alternativa introducida por para el caso de que se apreciara que las relaciones habían comenzado en marzo de 2015). Éste se ampararía en la situación de superioridad derivada de que el acusado era el entrenador de Marta y en la diferencia de edad entre ambos. Sin embargo, dado que los hechos se iniciaron prácticamente cuando la menor comenzó a entrenar en el equipo no estimamos que esa relación de superioridad pudiera tener suficiente entidad como para vencer la posible resistencia de la víctima, mientras que la diferencia de edad entre ambos ya ha servido para incidir en la ausencia de consentimiento de ésta y por ello afectaría al tipo básico de las relaciones con menores de 16 años.

TERCERO.-Se ha imputado al acusado también la comisión de un delito de abuso sexual sobre la menor Lucía por los hechos descritos en el apartado IV), que se habría cometido según el Ministerio Fiscal en una fecha no determinada, entre enero y octubre de 2016 cuando, cuando encontrándose Juan Enrique, Marta e Lucía en el interior del coche de aquél en el Monte de San Cosme (Vigo), el acusado le había tocado el culo y había tratado de tocarle los genitales por encima de la ropa, si bien Lucía logró apartarle la mano, al tiempo que introducía su pene en la boca de Marta.

En sus respuestas a su defensa, Juan Enrique negó que hubiera tocado a Lucía, y menos con Marta delante. Marta reconoció en el plenario, contradiciéndose con anteriores declaraciones, que un día habían acudido los tres a ese monte de San Cosme, que no le hizo una felación a Juan Enrique porque estaba Lucía presente, sino sólo un amago de llevarla a cabo, y negó que aquél le hubiera tocado el culo a ésta, llegando a decir que no era posible porque su amiga se encontraba de espaldas en el asiento. Igualmente negó que Juan Enrique le hubiera pedido que le diera un beso a Lucía, sino que se lo dio porque ella quiso.

Por su parte Lucía dijo que después de estar cenando los tres juntos, Juan Enrique quiso ir 'al sitio del otro día', que era el citado monte, donde Juan Enrique le pidió que se liara con Marta, y aunque ella admitió darle un beso en la boca a ésta, después se apartó para un lado y entonces Marta le hizo una felación a Juan Enrique, que ella se sintió incómoda y quería marchar. En cuanto a los hechos concretos que se imputan, dijo que Juan Enrique subió la mano por su muslo y que quería tocarle el culo, pero ella se lo impidió, y lo mismo cuando él quiso bajar la mano hacia sus órganos genitales, y que el acusado desistió de volver a tocarla.

Existen en la jurisprudencia precedentes donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos considerados de menor entidad, y que se narran en la STS núm. 705/2016 de 14 septiembre. Así en la STS 691/2015 se condenó al acusado como autor por una falta de vejación injusta de carácter leve, en un caso en que la víctima 'estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble .... (y el acusado) con ánimo lúbrico le tocó el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida) inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar', razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron 'de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado art. 172.3 CP [...] pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo'; la STS 949/2005 declaró los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve 'pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha'; o la STS 832/2007 en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.

Estimamos que este caso constituye un supuesto de los citados de menor entidad, por cuanto el acusado se limitó a tocar el muslo de Lucía y tratar de mover la mano, pero la menor se lo había impedido, habiendo reconocido que no volvió a intentar ningún acto más, y que a continuación se habían ido del lugar. Aunque la intención de Juan Enrique pudiera contener ese ánimo libidinoso que exige el precepto, los actos en sí mismos considerados no pueden integrar ese delito de abusos sexuales por cuanto se limitaron a ese acto y no tuvieron mayor recorrido ante la negativa de la menor.

Sin embargo, el acusado debe ser absuelto de este delito, pues una vez calificado así, requiere para su sanción la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal según el art. 172.3 CP, y en este caso no concurre tal condición de perseguibilidad.

El hecho de haber tenido Lucía que soportar que en su presencia Marta le hiciera una felación a Juan Enrique debe quedar impune, ya que no se ha formulado acusación por el tipo del art. 185 CP, referido al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena delante de menores de edad, y es indiferente por tanto a los fines que nos ocupan.

También por estos hechos la acusación particular propugnó la aplicación del art. 183 bis, delito de incitación a menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual por estos hechos, hay que entender que en relación a Marta (pues en relación a Lucía no tendría legitimación activa en tal concepto), si bien existe discrepancia sobre si los hechos consistieron exactamente en introducir el pene en la boca de la menor, como dijo Lucía, o si fue solamente un amago como sostuvo Marta en el plenario, y concurren también dudas sobre si se produjo una incitación a la menor o si fue ésta la que decidió voluntariamente a realizar tales actos como medio de demostrar a su amiga el tipo de relación que mantenía con el acusado.

CUARTO.-Los hechos descritos en el apartado II) son constitutivos de un delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años previsto y penado en el art. 189.1.a) y 189.2.a) CP, del que resulta penalmente responsable Clemente, y consisten, tal como relató el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, en que Juan Enrique solicitó reiteradamente a Marta a través de diversas aplicaciones que le enviara fotos y videos de ella desnuda y en actitud sexual explícita, a lo que accedió ella en repetidas ocasiones, habiendo mantenido ambos en distintas fechas videollamadas por Skype en el curso de las cuales Marta se exhibía desnuda y en actitud sexual explícita, también a instancias del acusado. Por último, que Juan Enrique realizó o instó a Marta a realizar dos grabaciones de video en las que se aprecia cómo ambos mantenían relaciones sexuales, archivos que ambos guardaron en la memoria de sus respectivos teléfonos móviles.

El art. 189.1 CP sanciona en su apartado a) al que captare o utilizare a menores de edad [...] con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas; y el 189.1 a) agrava esta conducta si esa conducta se realizase con menores de 16 años.

Tal material existe en las actuaciones, ya hemos hecho referencia a diversas fotografías que figuran en los Anexos de los teléfonos en que aparece Marta en diversas posturas eróticas, enseñando los senos y su zona genital sin pudor, y los videos contienen claramente material sexual, con felaciones hechas por Marta y con introducción de dedos en la vagina por parte de Juan Enrique, que entran dentro del concepto de 'cualquier clase de material pornográfico' que engloba tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, en los términos descritos en dicho art. 189 CP, que engloba las siguientes: a) Todo material que represente de manera visual a un menor [...] participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor [...] con fines principalmente sexuales.

La STS núm. 264/2012 de 3 abril, con referencia a doctrina y jurisprudencia ( STS 803/2010 de 30 septiembre) dice que se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz; que el bien jurídico protegido ( STS 796/2007 de 1 octubre), no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello, concluye, las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

En este caso concurre una particularidad, y es que Marta consentía participar en las grabaciones de video y en las fotografías, e incluso tomaba la iniciativa en ocasiones, y que esas grabaciones y exhibiciones formaban parte del juego sexual en que ambos tomaban parte, de forma que cabe plantearnos si podían quedar absorbidas de alguna manera en el delito de abusos sexuales que ya se castiga, como otra conducta perteneciente a dicha relación, y como modo de excitación o satisfacción sexual.

La STS 988/2016 de 11 enero al incidir en la cuestión del bien jurídico protegido, señaló que la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo. La valoración negativa que esa resolución hizo de la conducta del acusado, aunque es diferente de la que aquí concurre (allí eran grabaciones de menores cuando estaban dormidos, con actos sexuales incluidos), caracterizó la creación del material pornográfico en tanto que era apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas [...] condenadas a que sus imágenes [...] pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera, y aunque aquí Marta se prestó voluntariamente, sigue subsistiendo ese plus de que vendría obligada a permitir que en cualquier momento el acusado pudiera enseñar y mostrar voluntariamente esas fotos y grabaciones a cualquier persona, en ese tiempo (como sucedió con Lucía) o en el futuro (en uno de los videos Juan Enrique le sugirió a Marta que podían publicarlo en Periscope con lo que tendrían muchos seguidores, a lo que ella se opuso en aquel momento), o incluso que cualquier persona con acceso al móvil pudiera visualizar la grabación de los actos que ambos realizaron (actos que se imputan a Lucía), para lo que no consta que hubiera prestado ningún tipo de consentimiento.

También la STS núm. 705/2016 de 14 septiembre, para rechazar que las grabaciones en aquel caso se habían efectuado en una situación de 'complicidad y diversión entre amigos' que pudiera convalidar la conducta, dijo que no cabe identificar dolo y móvil de la acción, pues una cosa es que la grabación la realizase por mero divertimento (o deseo sexual en este caso) y otra distinta el conocimiento y conciencia de lo que hacía, ya que el delito del art. 189.1.a) no exige para su comisión la falta de consentimiento por parte del menor ni tampoco incitación o preparación previa, sino que basta la utilización del mismo para elaborar cualquier clase de material pornográfico. También precisó que el tipo básico del art. 189 1 a) no requiere para su consumación la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción; y que esta figura delictiva trata de preservar y proteger a los menores que al encontrarse en un período transcendental en su personalidad puede verse ésta afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones.

En este sentido, señaló el Supremo en dicha resolución que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y que el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto. Y por último, para excluir el posible error del acusado, que no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de una alta personalidad de antijuricidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Por ello, cuando el error recae sobre la subsunción jurídica, el mismo es penalmente irrelevante, pues nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida ( STS 3 diciembre 2002), insistiéndose en que, conforme al art. 14.3 CE, la responsabilidad penal sólo supone el conocimiento de la ilicitud de la conducta ( STS 171/2000, de 14 febrero).

QUINTO.-Los hechos descritos en el apartado III) de los Hechos probados son constitutivos de un delito de exhibicionismo y provocación sexual previsto y penado en el art. 186 CP, referido al que por cualquier medio directo vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad, del que resulta penalmente responsable el acusado Clemente por el acto de haber mostrado a Lucía, menor de edad, un video en el que podía observarse que introducía su pene en la boca de Marta.

El Ministerio Fiscal situó también esta actividad en el periodo de enero a octubre de 2016, aunque es posible hacer mayores precisiones, al menos partiendo de la fecha del video. Lucía dijo que un día, en un bar, Juan Enrique le enseñó el video cuando estaban hablando de la relación que tenía con Marta y para demostrarle que lo tenía grabado todo para que se viera que era consentido, y que ello sucedió antes del episodio del coche. Sin embargo, Lucía también dijo que habían visto el video Encarna y ella porque tenían en la mano el móvil de Juan Enrique, pues éste se lo dejaba para entrar en Instagram ( Marta y los testigos que depusieron a instancias de la defensa negaron que Juan Enrique les dejara el móvil a las jugadoras del equipo, pero sí admitieron Lucía se lo cogía reiteradamente sin su permiso, lo que demuestra algún tipo de aquiescencia), habiéndose tratado de centrar ese episodio en un viaje que hicieron con el equipo de fútbol a Ribadeo mediante las declaraciones de Emiliano, Cecilia y Ángela. El hecho de que Lucía hubiera ya visto el video con anterioridad a que Juan Enrique se lo mostrase, algo que parece factible a la vista de la declaración de la menor y de tales manifestaciones testificales, no exime de tipicidad al hecho, pues se trata de la exhibición de dicho material, que puede considerarse pornográfico, ante una menor de edad, si bien puede servir para matizar la extensión de la pena.

Aunque la acusación particular intentó vincular también esta conducta en la exhibición de fotografías a través de la aplicación Instagram, en concreto bajo el usuario 'dabuteen69', ello no ha quedado acreditado, pues ni siquiera consta la titularidad de dicha cuenta. Es cierto que Marta en alguna de sus declaraciones la atribuyó a Clemente, pero éste en cambio dijo que su titular era la menor, y sin que por parte de la entidad gestora de dicha cuenta se haya podido precisar quién era dicho titular. La duda razonable subyacente nos lleva a excluir esta conducta en aplicación del principio de in dubio pro reo.

SEXTO.-Concurre en el condenado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación con el delito de abusos sexuales con menor de edad, al haber sido condenado previamente por un delito de las mismas características, y también en el de exhibicionismo y provocación sexual, porque se halla comprendido en el mismo Título que el anterior, no sobre el de pornografía infantil al no haber sido solicitada por las acusaciones.

SÉPTIMO.-Penalidad. Son diversos los delitos por los que resulta condenado el acusado Clemente, y son importantes las penas al tratarse de una víctima menor de 16 años, a tenor de los distintos tipos penales que concurren:

a) Por el delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal con una menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183 CP, apartados 1º y 3º (en redacción introducida por la LO 1/2015), en relación con el art. 74.1 y 3 CP, se prevé una pena genérica de 8 a 12 años en el 183.3, que por la continuidad delictiva (74.1) debe ser impuesta en la mitad superior, esto es, de 10 a 12 años, y a su vez en la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia en aplicación de la regla del art. 66.1.3 CP. Nos inclinamos por la mínima extensión posible, a pesar de los argumentos expuestos por la acusación particular sobre el posible carácter de depredador sexual del condenado, atendiendo a que no concurren circunstancias que así lo aconsejen y que ya se ha tenido en cuenta la existencia de conductas anteriores al aplicar la agravante de reincidencia, de 11 años y 1 día.

b) Por el delito de coacciones leves previsto en el art. 172.3 CP, queda absuelto como dijimos.

c) Por el delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años previsto y penado en los arts. 189.1.a) y 189.2.a) CP se prevé una pena de prisión de 5 a 9 años, que al ser continuado se impone en su mitad superior conforme al art. 74, y por ello le fijamos también la pena mínima posible de 7 años y 1 día, atendiendo también a que las fotografías y los videos se realizaron en el curso de su relación con Marta.

d) Por el delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad del art. 186 CP, se prevé una pena de prisión de 6 meses a un año, concurriendo la agravante de reincidencia, y se impone en el mínimo posible, atendiendo como dijimos a que Lucía es posible que hubiera visto tal video con anterioridad a que se lo mostrase Juan Enrique, esto es, de 9 meses y 1 día.

A su vez el art. 57 CP dispone que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se podránacordar alguna de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP, por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia si el delito fuere grave y entre 1 y 5 si fuera menos grave, habiéndose propugnado la aplicación de la prohibición de aproximarse a las menores en plazos de distinta extensión. En el caso de Marta optamos también por el mínimo dadas las circunstancias expuestas, esto es, la prohibición de aproximarse a durante el plazo de 12 años y 1 día en el caso de los abusos y de 8 años y 1 día por la pornografía, mientras que en el de Lucía también por un año, dada la duración de la pena de prisión que es de 9 meses.

A su vez el art. 192 CP dispone en su primer apartado, que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y que su duración será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. Tal medida se ha concretado por la acusación pública en relación con los apartados e), f), g) i) y j) del art. 106.1 CP, si bien excluimos la del apartado e) de comunicarse con las víctimas, por haber sido ya acordada en el párrafo anterior, y se accede a lo solicitado en los demás casos por la especial relación que tenía el acusado con las menores, derivado de que era el entrenador del equipo de fútbol donde ambas jugaban, considerándose proporcionada en una extensión de 7 años. Dado que el citado precepto se refiere a los condenados a pena de prisión 'por uno o más delitos comprendidos en este Título', estimamos que esa medida no se adhiere a cada una de las infracciones por las que es condenado, sino que se trata de una sola medida, a cumplir con posterioridad a que cumpla las penas privativas de libertad.

Al amparo del art. 192.3 CP se propuso también la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, a la que se accede por las razones expuestas en la anterior, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado vendrá obligado a indemnizar a Marta en la cantidad de 10.000€ en concepto de daños morales por los hechos de los delitos de abusos sexuales y pornografía infantil, y a Lucía por los daños causados por el delito de exhibición de material pornográfico en 500€.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 127 CP, se acuerda el comiso del teléfono móvil intervenido al Sr. Clemente, con entrega a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil para su aprovechamiento, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo, o su destrucción. Así como también la restitución a Amparo de su teléfono móvil, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo, y al Sr. Clemente del material informático y de almacenamiento intervenido en su domicilio y vehículo.

OCTAVO.-Conforme al art. 123 CP, procede imponer al condenado las costas causadas en el procedimiento. Se incluyen las de la acusación particular, pues conforme a reiterada jurisprudencia, de la que son exponente las SSTS de 7 mayo y 12 noviembre 2008, 11 febrero y 22 octubre 2009, procede incluirlas salvo en aquellos supuestos en que existan, de parte de la misma, unas peticiones, no aceptadas, absolutamente heterogéneas e inviables en relación con las del Ministerio Fiscal, lo que no sucede en este caso en que su actuación ha sido coincidente en su mayor parte, y relevante en algunos extremos como la configuración de un concurso real y no medial de delitos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

1.- Condenamos a D. Clemente, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal con una menor de 16 años, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y 1 día de prisión,con inhabilitación absoluta para el tiempo de la condena; y la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 12 años y 1 día. Abónese el periodo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena.

2.- Condenamos igualmente a D. Clemente como autor de undelito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años, ya definido, a la pena de 7 años y 1 día de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años.

3.- Condenamos al procesado D. Clemente, como autor responsable de undelito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad,ya definido, a la pena de prisión de 9 meses y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lucía, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año.

4.- Imponemos al procesado D. Clemente la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años,que se cumplirá después de la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo organizadas en las que intervengan menores; y la prohibición de aproximarse a los recintos en los que se estén llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior a 500 metros; y deberá someterse asimismo a un programa de educación sexual.

5.- Le imponemos igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

6.- Imponemos a dicho condenado la obligación de pagar las costas causadas por dichos delitos,incluidas las de la acusación particular.

7.- Absolvemos a dicho procesado de los delitos de abuso sexual sobre menor de 16 años en relación a la menor Lucía, de exhibición de pornografía infantil sobre menor de 16 años, abusando el responsable de su posición de confianza y autoridad, de un delito de exhibición de pornografía infantil sobre menor de 16 años, abusando el responsable de su posición de confianza y autoridad, y de un delito de incitación a menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, declarando de oficio las costas causadas por dichos delitos.

8.- Igualmente D. Clemente deberá indemnizar a Marta en 10.000€ y a Lucía en 500€ en concepto de responsabilidad civil.

9.- Se acuerda el comiso del teléfono móvil intervenido al Sr. Clemente, con entrega a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil para su aprovechamiento, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo, o su destrucción. Así como también la restitución a Amparo de su teléfono móvil, previa eliminación del material pedófilo que contiene el dispositivo, y al Sr. Clemente del material informático y de almacenamiento intervenido en su domicilio y vehículo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, adoptando las medidas que sean necesarias para la supresión de los datos personales de los implicados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 del Estatuto de la Víctima y de los arts. 235 bis y 236 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a efectos de impedir la difusión de informaciones que permitan la identificación de la víctima; medidas que son también exigibles a las partes personadas en el procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIONante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de losDIEZ DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.